Betriebs­teil­über­gang der ehmals gemeind­li­chen Kin­der­ta­ges­stät­te

Über­nimmt ein Trä­ger­ver­ein den Betrieb einer oder meh­re­rer bis­her von der Gemein­de unter­hal­te­nen Kin­der­ta­ges­stät­ten, so kann hier­in ein Betriebs­teil­über­gang lie­gen.

Betriebs­teil­über­gang der ehmals gemeind­li­chen Kin­der­ta­ges­stät­te

Ein Betriebs­über­gang oder Betriebs­teil­über­gang iSv. § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richt­li­nie 2001/​23/​EG liegt vor, wenn ein neu­er Rechts­trä­ger eine bestehen­de wirt­schaft­li­che Ein­heit unter Wah­rung ihrer Iden­ti­tät fort­führt 1. Dabei muss es um eine auf Dau­er ange­leg­te Ein­heit gehen, deren Tätig­keit nicht auf die Aus­füh­rung eines bestimm­ten Vor­ha­bens beschränkt ist. Um eine sol­che Ein­heit han­delt es sich bei jeder hin­rei­chend struk­tu­rier­ten und selb­stän­di­gen Gesamt­heit von Per­so­nen und/​oder Sachen zur Aus­übung einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit eige­nem Zweck 2.

Den für das Vor­lie­gen eines Über­gangs maß­ge­ben­den Kri­te­ri­en kommt je nach der aus­ge­üb­ten Tätig­keit und je nach den Pro­duk­ti­ons- oder Betriebs­me­tho­den unter­schied­li­ches Gewicht zu 3. Im öffent­li­chen Dienst kommt § 613a Abs. 1 BGB grund­sätz­lich bei einer Über­tra­gung wirt­schaft­li­cher Tätig­kei­ten – jedoch nicht bei einer Über­tra­gung von Tätig­kei­ten in Aus­übung hoheit­li­cher Befug­nis­se, zur Anwen­dung 4. Ohne Bedeu­tung ist, ob das Eigen­tum an den ein­ge­setz­ten Betriebs­mit­teln über­tra­gen wor­den ist 5.

Dem Über­gang eines gesam­ten Betriebs steht, soweit die Vor­rau­set­zun­gen des § 613a BGB erfüllt sind, der Über­gang eines Betriebs­teils gleich. Dies ist unab­hän­gig davon, ob die über­ge­gan­ge­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit ihre Selb­stän­dig­keit inner­halb der Struk­tur des Erwer­bers bewahrt oder nicht 6; es genügt, wenn die funk­tio­nel­le Ver­knüp­fung zwi­schen den über­tra­ge­nen Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren bei­be­hal­ten und es dem Erwer­ber der­art ermög­licht wird, die­se Fak­to­ren zu nut­zen, um der­sel­ben oder einer gleich­ar­ti­gen wirt­schaft­li­chen Tätig­keit nach­zu­ge­hen 7.

Unter Beach­tung die­ser Grund­sät­ze bejaht das Bun­des­ar­beits­ge­richt im vor­lie­gend ent­schie­de­nen Fall einen Betriebs­teil­über­gang iSv. § 613a BGB auf den Trä­ger­ver­ein A.

Die bestehen­de, auf Dau­er ange­leg­te wirt­schaft­li­che Ein­heit der Kin­der­ta­ges­stät­ten in der beklag­ten Gemein­de wird ab dem Über­nah­me­stich­tag vom Trä­ger­ver­ein unter Wah­rung ihrer Iden­ti­tät fort­ge­führt.

Ab dem 1.01.2011 hat die beklag­te Gemein­de dem A die Grund­stü­cke und Gebäu­de der drei Kin­der­ta­ges­stät­ten ein­schließ­lich der Außen­be­rei­che mit vor­han­de­nen Spiel­ge­rä­ten, Spiel- und Lehr­mit­teln sowie einer kind­ge­rech­ten Möblie­rung zur Nut­zung über­las­sen (§ 1 Abs. 2, § 2 Abs. 1 und Abs. 2 Betrei­ber­ver­trag). Der A hält dar­in ein den gesetz­li­chen Bestim­mun­gen ent­spre­chen­des päd­ago­gi­sches Betreu­ungs­an­ge­bot vor (§ 2 Abs. 1 Betrei­ber­ver­trag), das nach wie vor auf die Auf­nah­me und Betreu­ung der Kin­der aus der Gemein­de S aus­ge­rich­tet ist (§ 6 Abs. 1 Betrei­ber­ver­trag). Sowohl nach dem Betrei­ber- als auch nach dem Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trag bleibt das zum Stich­tag 31.12 2010 in den drei Kin­der­ta­ges­stät­ten beschäf­tig­te Per­so­nal dort tat­säch­lich tätig 8 und setzt die Betreu­ung der Kin­der aus der Gemein­de S fort.

Es han­delt sich bei der Kin­der­ta­ges­stät­te H, die über eine eige­ne Lei­tungs­struk­tur 9 ver­fügt, um eine hin­rei­chend struk­tu­rier­te und selb­stän­di­ge Gesamt­heit von Per­so­nen 10 und Sachen 11 zur Aus­übung einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit dem eige­nen Zweck "Kin­der­be­treu­ung". Der A hat ohne Unter­bre­chung und Ände­run­gen den Betrieb bei Bei­be­hal­tung des Betreu­ungs­ge­biets (ein­schließ­lich der "Kund­schaft", vgl. zu die­sen und wei­te­ren Teil­as­pek­ten der vor­zu­neh­men­den Gesamt­be­wer­tung ua. EuGH 20.01.2011 – C‑463/​09 [CLECE], Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I‑95) mit Hil­fe der Gesamt­heit des Per­so­nals sowie den gesam­ten mate­ri­el­len Betriebs­mit­teln fort­ge­führt. Die vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­te Tätig­keit ist nicht nur ähn­lich, son­dern ersicht­lich iden­tisch.

Dahin­ste­hen kann, ob es sich bei den Kin­der­ta­ges­stät­ten H, B und G um drei je ein­zel­ne, abgrenz­ba­re Betriebs­tei­le mit je eige­ner Iden­ti­tät oder ins­ge­samt um einen Betriebs­teil "Kin­der­ta­ges­stät­ten" unter einer den ein­zel­nen Kin­der­ta­ges­stät­ten über­ge­ord­ne­ten ein­heit­li­chen Gesamt­lei­tung han­delt, der inner­halb der Kom­mu­nal­ver­wal­tung einen Teil­zweck ver­folgt 12. In bei­den Fäl­len gilt das oben unter B I 2 a aa Gesag­te.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass aus­weis­lich der Rege­lun­gen des Betrei­ber- und des Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trags vom 16.11.2010 die beklag­te Gemein­de und der A nicht von einem Betriebs(teil)übergang aus­ge­gan­gen sind, son­dern im Gegen­teil in § 6 Abs. 4 Betrei­ber­ver­trag ver­ein­bart haben, das am Stich­tag in den Kin­der­ta­ges­stät­ten beschäf­tig­te Per­so­nal ver­blei­be in der Anstel­lung bei der Gemein­de und wer­de aus die­ser Posi­ti­on her­aus im Rah­men einer Per­so­nal­ge­stel­lung gemäß § 4 Abs. 3 TVöD für den A tätig. Bei § 613a BGB han­delt es sich um zwin­gen­des Recht, der Über­gang erfolgt von Rechts wegen 13 und unge­ach­tet anders­lau­ten­der Abma­chun­gen. Es ist ohne Bedeu­tung, in wel­chem (ver­meint­li­chen) Rechts­ver­hält­nis der Über­neh­mer die bis­he­ri­gen Arbeit­neh­mer nach der Über­nah­me (weiter-)beschäftigt 14. Die Ver­trä­ge und Arbeits­ver­hält­nis­se, die im Zeit­punkt des Über­gangs – bei Ablauf des 31.12 2010 auf den 1.01.2011 – zwi­schen dem Ver­äu­ße­rer und den im über­tra­ge­nen Betrieb(steil) beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mern bestehen, sind als zu die­sem Zeit­punkt vom Ver­äu­ße­rer auf den Erwer­ber über­ge­gan­gen anzu­se­hen, unab­hän­gig davon, wel­che Ein­zel­hei­ten dazu zwi­schen bei­den ver­ein­bart wor­den sind. § 4 Abs. 3 Satz 1 TVöD fin­det in der Fol­ge – ent­ge­gen der Rege­lun­gen in § 6 Abs. 4 Betrei­ber­ver­trag und im Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trag, denen § 613a BGB vor­geht – auf die­se Situa­ti­on kei­ne Anwen­dung. Ob § 4 Abs. 3 Satz 1 TVöD iVm. § 6 Abs. 4 des Betrei­ber­ver­trags sowie der Rege­lun­gen des Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trags von Bedeu­tung sein kann, falls Mit­ar­bei­te­rin­nen von ihrem Wider­spruchs­recht (§ 613a Abs. 6 BGB) Gebrauch gemacht haben, ist hier nicht zu ent­schei­den.

Ohne Bedeu­tung ist auch, dass eine Rück­über­tra­gung des Betriebs­teils auf die beklag­te Gemein­de nicht aus­ge­schlos­sen ist 15. Es han­delt sich um eine auf die Lauf­zeit des Betrei­ber­ver­trags 16 und damit auf Dau­er ange­leg­te Wei­ter­füh­rung der Kin­der­ta­ges­stät­ten H, B und G durch den A.

Da in Fol­ge des Betriebs­über­gangs am 1.01.2011 bei Zugang der Kün­di­gung vom 01.08.2011 zwi­schen der beklag­ten Gemein­de und der Arbeit­neh­me­rin kein Arbeits­ver­hält­nis mehr bestand und die­se Kün­di­gung des­halb ins Lee­re ging, kommt es auf die Fra­ge ihrer Wirk­sam­keit als sol­che nicht mehr an.

Ein Erfolg im Kün­di­gungs­schutz­pro­zess setzt nach der punk­tu­el­len Streit­ge­gen­stands­theo­rie vor­aus, dass zum Zeit­punkt der Kün­di­gung (noch) ein Arbeits­ver­hält­nis besteht. Dies gilt auch im Fal­le des Betriebs­über­gangs. Die Kün­di­gung eines Betriebs­ver­äu­ße­rers nach der Betriebs­über­tra­gung geht man­gels eines mit ihm bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­ses ins Lee­re. Eine gleich­wohl erho­be­ne Kla­ge auf Fest­stel­lung der Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung ist unbe­grün­det 17.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 20. März 2014 – 8 AZR 1/​13

  1. vgl. nur EuGH 6.03.2014 – C‑458/​12 [Ama­to­ri ua.], Rn. 30 mwN; BAG 22.08.2013 – 8 AZR 521/​12, Rn. 40 mwN; 15.12 2011 – 8 AZR 197/​11, Rn. 39 mwN[]
  2. EuGH 6.03.2014 – C‑458/​12 [Ama­to­ri ua.], Rn. 31 f. mwN[]
  3. näher EuGH 15.12 2005 – C‑232/​04 und – C‑233/​04 [Güney-Gör­res und Demir], Rn. 35 mwN, Slg. 2005, I‑11237; BAG 22.08.2013 – 8 AZR 521/​12, Rn. 40 ff. mwN[]
  4. vgl. EuGH 6.09.2011 – C‑108/​10 [Scat­to­lon], Rn. 54, Slg. 2011, I‑7491; BAG 10.05.2012 – 8 AZR 434/​11, Rn. 33 ff.[]
  5. vgl. EuGH 20.11.2003 – C‑340/​01 [Abler], Rn. 41 mwN, Slg. 2003, I‑14023; BAG 11.12 1997 – 8 AZR 426/​94, BAGE 87, 296[]
  6. vgl. EuGH 6.03.2014 – C‑458/​12 [Ama­to­ri ua.], Rn. 30 f. mwN; 12.02.2009 – C‑466/​07 [Kla­ren­berg], Rn. 50, Slg. 2009, I‑803[]
  7. EuGH 12.02.2009 – C‑466/​07 [Kla­ren­berg], Rn. 53, aaO; BAG 7.04.2011 – 8 AZR 730/​09, Rn. 16[]
  8. ua. § 6 Abs. 4 Betrei­ber­ver­trag, Prä­am­bel des Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trags[]
  9. Lei­tungs­stel­le in der Kin­der­ta­ges­stät­te[]
  10. jeden­falls eine Lei­tung, vier Erzie­he­rin­nen[]
  11. Gebäu­de, Grup­pen­räu­me mit kind­ge­rech­ter Möblie­rung, Außen­be­rei­che mit Spiel­ge­rä­ten, Spiel- und Lehr­mit­tel[]
  12. für eine sol­che Situa­ti­on: BAG 19.03.2009 – 8 AZR 722/​07, Rn.20, BAGE 130, 90[]
  13. vgl. ua. EuGH 26.05.2005 – C‑478/​03 [Cel­tec], Rn. 38, Slg. 2005, I‑4389; 25.07.1991 – C‑362/​89 [d’Urso ua.], Rn.20, Slg. 1991, I‑4105; 10.02.1988 – C-324/​86 [Fore­nin­gen af Arbe­jds­le­de­re i Dan­mark, "Daddy’s Dance Hall"], Rn. 14, Slg. 1988, 739; BAG 21.06.2012 – 8 AZR 181/​11, Rn. 81[]
  14. vgl. BAG 18.02.1999 – 8 AZR 485/​97, BAGE 91, 41[]
  15. dazu bei­spiels­wei­se § 5 Betrei­ber­ver­trag[]
  16. dazu des­sen §§ 1 und 2[]
  17. ua. BAG 26.07.2007 – 8 AZR 769/​06, Rn. 21; 15.12 2005 – 8 AZR 202/​05, Rn. 37 mwN[]