Betriebs­über­gang auf dem Trup­pen­übungs­platz

Inwie­weit liegt ein Betriebs­über­gang vor, wenn die Bun­des­wehr den Auf­trag zur Bewa­chung eines Trup­pen­übungs­plat­zes nach ent­spre­chen­der Aus­schrei­bung an ein ande­res Unter­neh­men als das bis­her dort für sie täti­ge erteilt? Mit die­ser Fra­ge hat­te sich jetzt das Bun­des­ar­beits­ge­richt zu ent­schei­den.

Betriebs­über­gang auf dem Trup­pen­übungs­platz

Ein Betriebs- oder Betriebs­teil­über­gang nach § 613a Abs. 1 BGB setzt die Wah­rung der Iden­ti­tät der betref­fen­den wirt­schaft­li­chen Ein­heit vor­aus. Eine sol­che besteht aus einer orga­ni­sa­to­ri­schen Gesamt­heit von Per­so­nen und/​oder Sachen zur auf Dau­er ange­leg­ten Aus­übung einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit eige­ner Ziel­set­zung. Bei der Prü­fung, ob eine sol­che Ein­heit über­ge­gan­gen ist, müs­sen sämt­li­che den betref­fen­den Vor­gang kenn­zeich­nen­den Tat­sa­chen berück­sich­tigt wer­den. Dazu gehö­ren als Teil­as­pek­te der Gesamt­wür­di­gung nament­lich die Art des betref­fen­den Unter­neh­mens oder Betriebs, der etwai­ge Über­gang der mate­ri­el­len Betriebs­mit­tel wie Gebäu­de oder beweg­li­che Güter, der Wert der imma­te­ri­el­len Akti­va im Zeit­punkt des Über­gangs, die etwai­ge Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft, der etwai­ge Über­gang der Kund­schaft sowie der Grad der Ähn­lich­keit zwi­schen den vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten und die Dau­er einer even­tu­el­len Unter­bre­chung die­ser Tätig­keit. Die Iden­ti­tät der Ein­heit kann sich auch aus ande­ren Merk­ma­len, wie ihrem Per­so­nal, ihren Füh­rungs­kräf­ten, ihrer Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on, ihren Betriebs­me­tho­den und gege­be­nen­falls den ihr zur Ver­fü­gung ste­hen­den Betriebs­mit­teln erge­ben. Den für das Vor­lie­gen eines Über­gangs maß­geb­li­chen Kri­te­ri­en kommt je nach der aus­ge­üb­ten Tätig­keit und je nach den Pro­duk­ti­ons- und Betriebs­me­tho­den unter­schied­li­ches Gewicht zu.

In Bran­chen, in denen es im Wesent­li­chen auf die mensch­li­che Arbeits­kraft ankommt, kann auch eine Gesamt­heit von Arbeit­neh­mern, die durch eine gemein­sa­me Tätig­keit dau­er­haft ver­bun­den ist, eine wirt­schaft­li­che Ein­heit dar­stel­len. Die Wah­rung der Iden­ti­tät der wirt­schaft­li­chen Ein­heit ist in die­sem Fall anzu­neh­men, wenn der neue Betriebs­in­ha­ber nicht nur die betref­fen­de Tätig­keit wei­ter­führt, son­dern auch einen nach Zahl und Sach­kun­de wesent­li­chen Teil des Per­so­nals über­nimmt, das sein Vor­gän­ger gezielt für die­se Tätig­keit ein­ge­setzt hat­te. Hin­ge­gen stellt die blo­ße Fort­füh­rung der Tätig­keit durch einen ande­ren Auf­trag­neh­mer (Funk­ti­ons­nach­fol­ge) eben­so wenig einen Betriebs­über­gang dar, wie die rei­ne Auf­trags­nach­fol­ge. Eine Ein­heit darf näm­lich nicht als blo­ße Tätig­keit ver­stan­den wer­den. Auch der blo­ße Ver­lust eines Auf­trags an einen Mit­be­wer­ber stellt daher für sich genom­men kei­nen Über­gang im Sin­ne der Betriebs­über­gangs­richt­li­nie dar. In betriebs­mit­tel­ge­präg­ten Betrie­ben kann ein Betriebs­über­gang auch ohne Über­nah­me von Per­so­nal vor­lie­gen. Säch­li­che Betriebs­mit­tel sind im Rah­men einer Auf­trags­neu­ver­ga­be wesent­lich, wenn bei wer­ten­der Betrach­tungs­wei­se ihr Ein­satz den eigent­li­chen Kern des zur Wert­schöp­fung erfor­der­li­chen Funk­ti­ons­zu­sam­men­hangs aus­macht und sie somit unver­zicht­bar zur auf­trags­ge­mä­ßen Ver­rich­tung der Tätig­kei­ten sind.

Der Über­gang eines Betriebs­teils steht für des­sen Arbeit­neh­mer dem Betriebs­über­gang gleich. Auch bei dem Erwerb eines Betriebs­teils ist es erfor­der­lich, dass die wirt­schaft­li­che Ein­heit ihre Iden­ti­tät bewahrt. Betriebs­tei­le sind Teil­ein­hei­ten (Teil­or­ga­ni­sa­tio­nen) des Betriebs. § 613a BGB setzt für den Betriebs­teil­über­gang vor­aus, dass die über­nom­me­nen Betriebs­mit­tel bereits bei dem frü­he­ren Betriebs­in­ha­ber die Qua­li­tät eines Betriebs­teils hat­ten. Es reicht nicht aus, wenn der Erwer­ber mit ein­zel­nen bis­lang nicht teil­be­trieb­lich orga­ni­sier­ten Betriebs­mit­teln einen Betrieb oder Betriebs­teil grün­det. Über­dies ist erfor­der­lich, dass der Erwer­ber gera­de die wesent­li­chen Betriebs­mit­tel des Teil­be­triebs oder bei betriebs­mit­tel­ar­men Teil­be­trie­ben wesent­li­che Tei­le des dem Teil­be­trieb zuge­ord­ne­ten Per­so­nals über­nimmt.

Nach den all­ge­mei­nen zivil­pro­zes­sua­len Regeln trägt der Arbeit­neh­mer, der den Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch gel­tend macht, die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die anspruchs­be­grün­den­den Tat­sa­chen, zu denen auch das Vor­lie­gen eines Betriebs- bzw. Betriebs­teil­über­gangs gehört.

Die hier­nach vor­zu­neh­men­de Gesamt­wür­di­gung aller Umstän­de führt nicht zur Annah­me des Über­gangs des Betriebs des bis­he­ri­gen Bewa­chungs­un­ter­neh­mens bzw. eines Betriebs­teils der­sel­ben auf das nun­mehr neu beauf­trag­te. Denk­bar ist zwar, dass das bis­he­ri­ge Bewa­chungs­un­ter­neh­men einen Betriebs­teil unter­hal­ten hat­te, um auf dem Trup­pen­übungs­platz B den Bewa­chungs­auf­trag durch­zu­füh­ren. Dies wäre der Fall, wenn das bis­he­ri­ge Bewa­chungs­un­ter­neh­men für die Durch­füh­rung des Auf­trags eine eigen­stän­di­ge Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on geschaf­fen und ins­be­son­de­re bestimm­te Arbeit­neh­mer für die Erbrin­gung der Wach­leis­tun­gen auf dem Trup­pen­übungs­platz B fest ein­ge­teilt hät­te und damit eine orga­ni­sier­te Gesamt­heit von Per­so­nen und/​oder Sachen zur auf Dau­er ange­leg­ten Aus­übung einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit eige­ner Ziel­set­zung vor­han­den gewe­sen wäre. Die Durch­füh­rung der Bewa­chung des Trup­pen­übungs­plat­zes durch das neu beauf­trag­te Unter­neh­men seit dem 1. Janu­ar 2006 stellt aber ledig­lich eine Funk­ti­ons­nach­fol­ge dar:

Ein Betriebs­teil­über­gang wird nicht dadurch begrün­det, dass die Beklag­te von der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land mit der Bewa­chung des Trup­pen­übungs­plat­zes B beauf­tragt wur­de und die­ser Auf­trag gege­be­nen­falls inhalt­lich iden­tisch mit dem den bis­he­ri­gen Bewa­chungs­un­ter­neh­men erteil­ten Auf­trag ist.

Auch die blo­ße Auf­trags­nach­fol­ge stellt weder einen Betriebs­über­gang iSv. § 613a BGB noch den Über­gang einer wirt­schaft­li­chen Ein­heit im Sin­ne der Betriebs­über­gangs­richt­li­nie 2001/​23/​EG dar.

Der Schutz der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer ist dort gebo­ten, wo die betrieb­li­che Ein­heit fort­be­steht. Die Neu­ver­ga­be eines Auf­trags ist zunächst nur die Fol­ge des Wett­be­werbs auf einem frei­en Dienst­leis­tungs­markt. Eine Tätig­keit ist noch kei­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit. Ein Betriebs­über­gang bzw. Betriebs­teil­über­gang kann dem­entspre­chend nur dann ange­nom­men wer­den, wenn die Auf­trags­neu­ver­ga­be mit dem Über­gang einer wirt­schaft­li­chen Ein­heit zwi­schen den bei­den Unter­neh­men ein­her­geht. Der Begriff der wirt­schaft­li­chen Ein­heit bezieht sich dabei auf eine orga­ni­sier­te Gesamt­heit von Per­so­nen und/​oder Sachen zur Aus­übung einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit eige­ner Ziel­set­zung. Der blo­ße Umstand, dass die nach­ein­an­der von dem alten und dem neu­en Auf­trag­neh­mer erbrach­ten Leis­tun­gen ein­an­der ähn­lich sind, lässt dage­gen allein nicht auf den Über­gang einer sol­chen Ein­heit schlie­ßen.

Im Fal­le der Auf­trags­nach­fol­ge kann bei der Prü­fung, ob eine wirt­schaft­li­che Ein­heit unter Wah­rung ihrer Iden­ti­tät über­ge­gan­gen ist der Grad der Ähn­lich­keit der Tätig­keit in der Wei­se als ein Bewer­tungs­kri­te­ri­um her­an­ge­zo­gen wer­den, dass eine erheb­li­che Ände­rung der Tätig­keit gegen die Annah­me eines Betriebs­über­gangs spricht. Als ein Kri­te­ri­um, das für die Annah­me eines Betriebs­über­gangs spricht, kommt die Ähn­lich­keit der Tätig­keit dann in Betracht, wenn die Art und Wei­se der Tätig­keit von den Auf­trag­neh­mern beein­flusst wer­den kann, also Aus­druck der von den Auf­trag­neh­mern geschaf­fe­nen Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on ist und die durch­ge­führ­te Tätig­keit nicht maß­geb­lich auf den Vor­ga­ben des Auf­trags beruht, sie also im Wesent­li­chen die auf Grund des Dienst­leis­tungs­ver­trags geschul­de­te Tätig­keit dar­stellt.

Dass das neu beauf­trag­te Unter­neh­men seit dem 1. Janu­ar 2006 wie zuvor das bis­he­ri­ge Bewa­chungs­un­ter­neh­men auf dem Trup­pen­übungs­platz B die Bewa­chung in zwei Schich­ten von jeweils 24 Stun­den durch­führ­te, sich einer Arbeits­schicht eine Frei­schicht anschloss und dass pro Schicht ins­ge­samt 15 Mit­ar­bei­ter im Wach­dienst ein­schließ­lich des Schicht­füh­rers ein­ge­setzt wur­den, kann allein einen Betriebs­über­gang nicht begrün­den. Eine eige­ne Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung hin­sicht­lich der Erbrin­gung die­ser Bewa­chungs­leis­tun­gen wur­de von den jewei­li­gen Auf­trag­neh­mern nicht getrof­fen. Die Durch­füh­rung die­ser Bewa­chungs­leis­tun­gen beruh­te viel­mehr auf dem von der Bun­des­wehr erteil­ten Auf­trag und der von die­ser her­aus­ge­ge­be­nen Wach­an­wei­sung für das Wach­kom­man­do der zivi­len Wache. Sie war damit den Wach­schutz­un­ter­neh­men von der Bun­des­wehr vor­ge­ge­ben.

Die Neu­ver­ga­be des Bewa­chungs­auf­trags für den Trup­pen­übungs­platz B an das neu beauf­trag­te Unter­neh­men ging auch nicht ein­her mit dem Über­gang einer wirt­schaft­li­chen Ein­heit unter Wah­rung ihrer Iden­ti­tät. Bei der not­wen­di­gen Gesamt­wür­di­gung aller Umstän­de, wel­che die Iden­ti­tät der wirt­schaft­li­chen Ein­heit aus­ma­chen, kommt es auf die Eigen­art des jewei­li­gen Betriebs an. Bei Betrie­ben, in denen es im Wesent­li­chen auf die mensch­li­che Arbeits­kraft ankommt und die ohne rele­van­te Betriebs­mit­tel tätig wer­den, kann ein Über­gang einer wirt­schaft­li­chen Ein­heit unter Wah­rung ihrer Iden­ti­tät gera­de nicht mit dem Über­gang von Betriebs­mit­teln begrün­det wer­den. Hier kann ein sol­cher Über­gang nur dann ange­nom­men wer­den, wenn die Gesamt­heit von Arbeit­neh­mern, die durch eine gemein­sa­me Tätig­keit dau­er­haft ver­bun­den sind, eine wirt­schaft­li­che Ein­heit dar­stellt und der neue Auf­trag­neh­mer nicht nur die betref­fen­de Tätig­keit wei­ter­führt, son­dern auch einen nach Zahl und Sach­kun­de wesent­li­chen Teil des Per­so­nals über­nimmt, das sein Vor­gän­ger gezielt bei die­ser Tätig­keit ein­ge­setzt hat. Durch die Richt­li­nie 2001/​23/​EG des Rates vom 12. März 2001 ist die Defi­ni­ti­on eines Betriebs- bzw. Unter­neh­mens­über­gangs nicht geän­dert wor­den. Die Defi­ni­ti­on in Art. 1 Abs. 1b Richt­li­nie 2001/​23/​EG ent­spricht der in der Richt­li­nie 77/​187/​EWG des Rates vom 14. Febru­ar 1977 in der Fas­sung der Richt­li­nie 98/​50/​EG des Rates vom 29. Juni 1998. Dem­nach ist auch nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­ho­fes wei­ter­hin zwi­schen „betriebs­mit­tel­ar­men“ bzw. „betriebs­mit­tel­ge­präg­ten“ Betrie­ben bzw. Unter­neh­men zu unter­schei­den. Ein Gleich­lauf von Arbeits­platz und Arbeits­ver­hält­nis genügt für den Über­gang des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht.

Ob es sich bei der Durch­füh­rung von Bewa­chungs­leis­tun­gen um eine Dienst­leis­tung han­delt, bei der es im Wesent­li­chen auf die mensch­li­che Arbeits­kraft ankommt und mate­ri­el­le und imma­te­ri­el­le Betriebs­mit­tel kei­ne oder nur eine unter­ge­ord­ne­te Rol­le spie­len, hängt von der Aus­ge­stal­tung der zu erbrin­gen­den Leis­tung des Auf­trag­neh­mers ab. Bei den von der N GmbH & Co. KG und von der Beklag­ten erbrach­ten Bewa­chungs­leis­tun­gen han­delt es sich um sol­che, bei denen es im Wesent­li­chen auf die mensch­li­che Arbeits­kraft ankommt, wäh­rend den mate­ri­el­len Betriebs­mit­teln kei­ne für die Iden­ti­tät der wirt­schaft­li­chen Ein­heit aus­schlag­ge­ben­de Bedeu­tung zukommt.

Gegen­stand der Bewa­chungs­leis­tun­gen ist die Bewa­chung und Siche­rung des Trup­pen­übungs­plat­zes in der Wei­se, dass Ein- und Aus­gangs­kon­trol­len und Strei­fen­kon­trol­len durch­ge­führt wer­den. Es soll dafür gesorgt wer­den, dass kei­ne unbe­fug­ten Per­so­nen das Gelän­de betre­ten bzw. sich auf dem Gelän­de auf­hal­ten. Bei Schieß­übun­gen ist zu kon­trol­lie­ren, ob sich Per­so­nen in der Gefah­ren­zo­ne auf­hal­ten, bei Wach­vor­komm­nis­sen müs­sen die ent­spre­chen­den Maß­nah­men unter Anwen­dung des Geset­zes über die Anwen­dung unmit­tel­ba­ren Zwan­ges und die Aus­übung beson­de­rer Befug­nis­se durch Sol­da­ten der Bun­des­wehr und ver­bün­de­ter Streit­kräf­te sowie zivi­le Wach­per­so­nen (UZwB­wG) durch­ge­führt wer­den. Dabei kommt es im Wesent­li­chen auf die mensch­li­che Arbeits­kraft an. Die­se Tätig­kei­ten stel­len den Kern der eigent­li­chen Wert­schöp­fung dar. Die Siche­rung des Gelän­des hängt ganz ent­schei­dend von der Auf­merk­sam­keit der Wach­leu­te und deren Bereit­schaft und Fähig­keit zum Ein­grei­fen ab.

Bei der Neu­ver­ga­be des Bewa­chungs­auf­trags war vor­lie­gend aber nicht davon aus­zu­ge­hen, dass die über­nom­me­nen mate­ri­el­len Betriebs­mit­tel iden­ti­täts­prä­gend sind. Das sind sie dann, wenn bei wer­ten­der Betrach­tungs­wei­se ihr Ein­satz den eigent­li­chen Kern des zur Wert­schöp­fung erfor­der­li­chen Funk­ti­ons­zu­sam­men­han­ges aus­macht und sie somit unver­zicht­bar für die auf­trags­ge­mä­ße Ver­rich­tung der Tätig­keit sind. Dies ist noch nicht der Fall, wenn säch­li­che Betriebs­mit­tel zur Erbrin­gung der Dienst­leis­tung erfor­der­lich sind.

Bei den Wach­ge­bäu­den, der Tele­fon­an­la­ge und der Alarm­an­la­ge han­delt es sich jedoch nicht um iden­ti­täts­prä­gen­de mate­ri­el­le Betriebs­mit­tel han­delt, wel­che die Iden­ti­tät der wirt­schaft­li­chen Ein­heit aus­ma­chen. Im zen­tra­len Wach­ge­bäu­de befin­den sich ua. ein Büro für den Schicht­lei­ter und Ruhe‑, Schlaf- und Auf­ent­halts­räu­me für die Wach­leu­te. Wegen der Durch­füh­rung von Schich­ten über 24 Stun­den und der erfor­der­li­chen Ver­wal­tungs­ar­bei­ten ist zwar die Nut­zung die­ser Räu­me not­wen­dig, sie die­nen aber nicht unmit­tel­bar der Siche­rung und Bewa­chung des Trup­pen­übungs­plat­zes, son­dern sind ledig­lich Hilfs­mit­tel. Allein die Benut­zung von Wach­ge­bäu­den kann den Erfolg der Bewa­chungs­leis­tung nicht her­bei­füh­ren. Zu einer Wert­schöp­fung führt der Ein­satz von Wach­ge­bäu­den nicht. Dies gilt auch für die Tele­fon­an­la­ge. Bei die­ser han­delt es sich ledig­lich um ein Hilfs­mit­tel und nicht um ein für die eigent­li­che Bewa­chungs­tä­tig­keit ent­schei­den­des Betriebs­mit­tel. Dies gilt umso mehr, als auch Mobil­te­le­fo­ne und Funk­ge­rä­te ein­ge­setzt wer­den. Selbst wenn die Kom­mu­ni­ka­ti­on mit der Kom­man­dan­tur über die Tele­fon­an­la­ge erfolgt sein soll­te, ergibt sich aus dem Vor­brin­gen des Klä­gers nicht, dass gera­de die Benut­zung der Tele­fon­an­la­ge für die Durch­füh­rung der Bewa­chungs­tä­tig­keit prä­gen­den Cha­rak­ter hat. Zu berück­sich­ti­gen ist dabei auch, dass eini­ge Wach­leu­te an bestimm­ten Pos­ten ein­ge­setzt sind, um dort Kon­trol­len durch­zu­füh­ren und ande­re Wach­leu­te mit Fahr­zeu­gen Strei­fe fah­ren. Es ist nicht erkenn­bar, inwie­weit die­se Wach­leu­te über­haupt die Tele­fon­an­la­ge nut­zen kön­nen.

Es ergibt sich auch nicht, aus wel­chen Grün­den die Alarm­an­la­ge ein iden­ti­täts­prä­gen­des Betriebs­mit­tel für die Durch­füh­rung des Bewa­chungs­auf­trags dar­stel­len soll. Nicht ersicht­lich ist, wel­che Tätig­kei­ten die Wach­leu­te im Zusam­men­hang mit der Alarm­an­la­ge erbrin­gen. Wenn es sich um eine Alarm­an­la­ge han­deln soll­te, die Signa­le beim Betre­ten eines Gebäu­des oder des Trup­pen­übungs­plat­zes sen­det, wären die Wach­leu­te ver­pflich­tet, sich zu den ent­spre­chen­den Stel­len zu bege­ben, um die erfor­der­li­chen Maß­nah­men zur Siche­rung des Gebäu­des bzw. Trup­pen­übungs­plat­zes zu ergrei­fen. Auch inso­weit stün­de die mensch­li­che Tätig­keit im Vor­der­grund und die Arbeits­kraft und nicht die Alarm­an­la­ge mach­ten bei wer­ten­der Betrach­tungs­wei­se die eigent­li­che Wert­schöp­fung für den Bewa­chungs­be­trieb aus.

Auch wei­te­re mate­ri­el­le Betriebs­mit­tel, wie Fahr­zeu­ge, Pis­to­len, Dienst­klei­dung und Sicher­heits­aus­rüs­tung, sind nicht iden­ti­täts­prä­gend für die Bewa­chungs­leis­tung. Zwar sind auch die­se mate­ri­el­len Betriebs­mit­tel erfor­der­lich für die Erbrin­gung der kon­kre­ten Bewa­chungs­leis­tung. Neben dem Ein­satz der mensch­li­chen Arbeits­kraft käme ihnen aber bei wer­ten­der Betrach­tungs­wei­se eine eher unter­ge­ord­ne­te Rol­le zu. Denn sie sind leicht aus­tausch­bar und auf dem Markt, mit Aus­nah­me der Pis­to­len, unschwer zu erwer­ben.

Zusam­men­fas­send ist danach fest­zu­stel­len, dass es sich bei dem Auf­trag zur Bewa­chung des Trup­pen­übungs­plat­zes B um eine Dienst­leis­tung han­delt, bei der es wesent­lich auf die mensch­li­che Arbeits­kraft ankommt. Sons­ti­ge Betriebs­mit­tel haben nur eine unter­ge­ord­ne­te, kei­ne iden­ti­täts­prä­gen­de Bedeu­tung.

Aller­dings kann in Bran­chen, in denen es im Wesent­li­chen auf die mensch­li­che Arbeits­kraft ankommt, auch eine Gesamt­heit von Arbeit­neh­mern, die durch eine gemein­sa­me Tätig­keit dau­er­haft ver­bun­den sind, eine wirt­schaft­li­che Ein­heit dar­stel­len. Die Wah­rung der Iden­ti­tät der wirt­schaft­li­chen Ein­heit ist in die­sem Fal­le anzu­neh­men, wenn der neue Betriebs­in­ha­ber nicht nur die betref­fen­de Tätig­keit wei­ter­führt, son­dern auch einen nach Zahl und Sach­kun­de wesent­li­chen Teil des Per­so­nals über­nimmt, das sein Vor­gän­ger gezielt für die­se Tätig­keit ein­ge­setzt hat­te. Dabei hängt es von der Struk­tur und Eigen­art eines Betriebs bzw. Betriebs­teils ab, wel­cher nach Zahl und Sach­kun­de zu bestim­men­de Teil der Beleg­schaft über­nom­men wer­den muss, damit die wirt­schaft­li­che Ein­heit als gewahrt anzu­se­hen ist. Bei einer gerin­ge­ren Qua­li­fi­ka­ti­on der Arbeit­neh­mer muss eine grö­ße­re Anzahl von Arbeit­neh­mern wei­ter­be­schäf­tigt wer­den, um auf den Fort­be­stand der von dem Vor­gän­ger geschaf­fe­nen Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on schlie­ßen zu kön­nen. Ist ein Betrieb stär­ker durch das Spe­zi­al­wis­sen und die Qua­li­fi­ka­ti­on der Arbeit­neh­mer geprägt, kann neben ande­ren Kri­te­ri­en aus­rei­chen, dass wegen ihrer Sach­kun­de wesent­li­che Tei­le der Beleg­schaft über­nom­men wer­den. Die Anzahl der über­nom­me­nen Arbeit­neh­mer für sich allein betrach­tet ist dage­gen kein taug­li­ches Kri­te­ri­um für die Prü­fung, ob eine wirt­schaft­li­che Ein­heit unter Wah­rung ihrer Iden­ti­tät über­ge­gan­gen ist.

Das neue Bewa­chungs­un­ter­neh­men hat vor­lie­gend kei­nen nach Zahl und Sach­kun­de wesent­li­chen Teil des Per­so­nals, wel­ches von dem bis­he­ri­gen Bewa­chungs­un­ter­neh­men zur Erfül­lung des Bewa­chungs­auf­trags für den Trup­pen­übungs­platz B ein­ge­setzt wor­den war, über­nom­men. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat das neue Bewa­chungs­un­ter­neh­men 14 von 36 voll­be­schäf­tig­ten ehe­ma­li­gen Arbeit­neh­mern und 5 von 12 Aus­hil­fen seit dem 1. Janu­ar 2006 wei­ter­hin beschäf­tigt und die übri­gen Wach­leu­te neu ein­ge­stellt, aber kei­nen der bis­he­ri­gen Schicht­füh­rer für die Bewa­chung des Trup­pen­übungs­plat­zes ein­ge­setzt. Die­se von dem neu beauf­trag­ten Unter­neh­men auf dem Trup­pen­übungs­platz B ein­ge­setz­ten Mit­ar­bei­ter, die zuvor dort bereits von des frü­he­ren Bewa­chungs­un­ter­neh­men ein­ge­setzt wor­den waren, stel­len kei­nen nach Zahl und Sach­kun­de wesent­li­chen Teil des von dem bis­he­ri­gen Bewa­chungs­un­ter­neh­men zur Erfül­lung des Bewa­chungs­auf­trags ein­ge­setz­ten Per­so­nals dar.

Das neue Bewa­chungs­un­ter­neh­men hat nicht die Schicht­füh­rer des bis­he­ri­gen Bewa­chungs­un­ter­neh­mens über­nom­men. Die Schicht­füh­rer sind u.a. dafür ver­ant­wort­lich, die Ein­satz­be­reit­schaft der Wache sicher­zu­stel­len, die Pos­ten und Strei­fen ein­zu­tei­len und zu über­wa­chen. Sie füh­ren das Wach­mel­de­buch und die vor­ge­schrie­be­nen Kon­troll­bü­cher und haben die erfor­der­li­chen Maß­nah­men bei Wach­ver­feh­lun­gen, Erkran­kun­gen usw. durch­zu­füh­ren. Den Schicht­füh­rern obliegt danach die Orga­ni­sa­ti­on der Arbeit vor Ort. Sie müs­sen Kennt­nis­se in der Per­so­nal­pla­nung und in der Per­so­nal­sach­be­ar­bei­tung haben, aber auch in der Ver­wal­tungs­ar­beit zur Erfül­lung des Wach­auf­trags. Damit ist nicht erkenn­bar, dass sich das neu beauf­trag­te Unter­neh­men das Erfah­rungs­wis­sen und die Rou­ti­ne eines bereits von der Vor­gän­ger­fir­ma ein­ge­ar­bei­te­ten Schicht­füh­rers zu Nut­ze gemacht hat.

Durch die Über­nah­me von weni­ger als der Hälf­te der Vor­gän­ger­fir­ma für die Bewa­chung des Trup­pen­übungs­plat­zes B ein­ge­setz­ten Wach­leu­te ist die Iden­ti­tät der wirt­schaft­li­chen Ein­heit nicht gewahrt. Es han­delt sich hier­bei nicht um einen nach Zahl und Sach­kun­de wesent­li­chen Teil der bis­he­ri­gen Wach­be­leg­schaft. Dabei ist zwar davon aus­zu­ge­hen, dass die Bewa­chung des Trup­pen­übungs­plat­zes B nicht nur eine ein­fa­che und kei­ner­lei Qua­li­fi­ka­ti­on vor­aus­set­zen­de Tätig­keit ist. Zu berück­sich­ti­gen ist aber, dass die Qua­li­fi­ka­ti­ons­an­for­de­run­gen auf­grund der Vor­ga­ben der Bun­des­wehr für alle auf dem Trup­pen­übungs­platz ein­ge­setz­ten Wach­leu­te iden­tisch sind und es sich dabei nicht um eine Tätig­keit han­delt, für die eine Ein­ar­bei­tung durch einen Kol­le­gen genügt. Jeder auf dem Trup­pen­übungs­platz ein­ge­setz­te Mit­ar­bei­ter muss über die Aus­bil­dung an der Waf­fe P 8 ver­fü­gen, er muss fer­ner die Unter­rich­tung gemäß § 34a GewO nach­wei­sen. Die­se Vor­aus­set­zun­gen, aber auch die sons­ti­gen erfor­der­li­chen Kennt­nis­se über das UZwB­wG und die per­sön­li­chen Vor­aus­set­zun­gen, wie Zuver­läs­sig­keit, kör­per­li­che und geis­ti­ge Eig­nung, müs­sen schon vor einem erst­ma­li­gen Ein­satz als Wach­mann vor­han­den sein. Es ist also nicht mög­lich, durch so genann­te „Alt­arbeit­neh­mer“ die­se Kennt­nis­se dem neu ein­ge­stell­ten Per­so­nal wäh­rend des Wach­diens­tes zu ver­mit­teln. Glei­ches gilt für die durch­ge­führ­ten Schu­lun­gen und Beleh­run­gen. Die ein­ge­setz­ten Wach­leu­te müs­sen per­sön­lich an den Schu­lun­gen und Beleh­run­gen teil­neh­men, eine Infor­ma­ti­ons­wei­ter­ga­be durch einen Kol­le­gen ist nicht genü­gend. Auf­grund die­ser Umstän­de kann nicht mehr von einer iden­ti­täts­wah­ren­den wirt­schaft­li­chen Ein­heit gespro­chen wer­den, wenn nur noch weni­ger als die Hälf­te der bis­he­ri­gen Beleg­schaft beschäf­tigt wird.

Soweit der die Wei­ter­be­schäf­ti­gung begeh­ren­de Klä­ger dar­auf abstellt, es sei­en beson­de­re Orts­kennt­nis­se erfor­der­lich, kann dar­aus nicht der Schluss gezo­gen wer­den, die Beklag­te habe gera­de den nach Zahl und Sach­kun­de wesent­li­chen Teil der Mit­ar­bei­ter über­nom­men. Glei­ches gilt für sei­nen Vor­trag, die Wach­leu­te müss­ten über ver­tief­te Kennt­nis­se über die Abläu­fe der Übungs­ein­hei­ten in Zusam­men­ar­beit mit der Kom­man­dan­tur ver­fü­gen. Ange­sichts des Umstan­des, dass Kar­ten­ma­te­ri­al und Navi­ga­ti­ons­ge­rä­te zum Ein­satz kom­men, kön­nen die über­nom­me­nen Wach­leu­te nicht auf Grund ihrer Orts­kennt­nis­se als „Spe­zia­lis­ten“, die für die Durch­füh­rung des Auf­trags uner­läss­lich sind, ange­se­hen wer­den. Da die Ein­tei­lung des Per­so­nals von den Schicht­füh­rern vor­ge­nom­men wird und Abspra­chen über kon­kre­te Übun­gen grund­sätz­lich aktu­ell zu erfol­gen haben, ist nicht erkenn­bar, dass gera­de die über­nom­me­nen Wach­leu­te Spe­zi­al­kennt­nis­se besit­zen, die prä­gend für die bis­he­ri­ge wirt­schaft­li­che Ein­heit waren. Die Wei­ter­be­schäf­ti­gung die­ser Wach­leu­te kann daher nicht die Annah­me recht­fer­ti­gen, die bis­he­ri­ge wirt­schaft­li­che Ein­heit sei erhal­ten geblie­ben, obwohl weni­ger als 50 Pro­zent der Beleg­schaft über­nom­men wur­den.

Auch ist nicht davon aus­zu­ge­hen, dass die Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on nicht geän­dert wor­den ist. Die Bei­be­hal­tung einer von dem ehe­ma­li­gen Auf­trag­neh­mer geschaf­fe­nen Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on ist zwar ein Kri­te­ri­um, dem bei der Prü­fung, ob eine wirt­schaft­li­che Ein­heit unter Wah­rung ihrer Iden­ti­tät über­ge­gan­gen ist, ein ent­schei­den­des Gewicht zukom­men kann. Maß­geb­lich kommt es dabei auf die vom Vor­gän­ger geschaf­fe­ne Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on an. Als Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on in die­sem Sin­ne kann nicht der Auf­trags­in­halt ange­se­hen wer­den. Wenn der Auf­trag selbst bestimm­te Vor­ga­ben hin­sicht­lich der Zeit­ein­tei­lung der zu erbrin­gen­den Leis­tun­gen und des Umfangs des ein­zu­set­zen­den Per­so­nals ent­hält, ist dies kei­ne von dem Auf­trag­neh­mer geschaf­fe­ne Orga­ni­sa­ti­on, die sich der Nach­fol­ger zu Nut­ze machen kann. Dies bedeu­tet aber nicht, dass für das Kri­te­ri­um Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on kein Raum bleibt. Denn auch dann, wenn vom Auf­trag­ge­ber fest­ge­leg­te genaue­re Ver­pflich­tun­gen ein­zu­hal­ten sind, bleibt dem Dienst­leis­tungs­er­brin­ger nor­ma­ler­wei­se eine gewis­se, wenn auch ein­ge­schränk­te Frei­heit in der Orga­ni­sa­ti­on und Durch­füh­rung der frag­li­chen Dienst­leis­tung, ohne dass sich sei­ne Auf­ga­be als blo­ße Bereit­stel­lung sei­nes Per­so­nals für die auf­trags­er­tei­len­de Ein­rich­tung ver­ste­hen lässt.

Gegen­stand des Bewa­chungs­auf­trags ist die Erbrin­gung von Wach­leis­tun­gen. Deren Durch­füh­rung stell­te für sich betrach­tet kei­ne von dem bis­he­ri­gen Bewa­chungs­un­ter­neh­men geschaf­fe­ne Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on dar, die von dem neu beauf­trag­ten Unter­neh­men über­nom­men wor­den ist, um mit die­ser den über­nom­me­nen Bewa­chungs­auf­trag zu erfül­len.

Somit schei­det die Annah­me eines Betriebs- oder Betriebs­teil­über­gangs iSd. § 613a BGB aus.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 25. Sep­tem­ber 2008 – 8 AZR 607/​07