Betriebs­über­gang – und die Sozi­al­plan­pri­vi­le­gie­rung des Betriebs­über­neh­mers

Eine feh­len­de Infor­ma­ti­on über die Sozi­al­plan­pri­vi­le­gie­rung nach § 112a Abs. 2 Satz 1 BetrVG des neu­en Inha­bers führt dazu, dass die Wider­spruchs­frist nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht in Lauf gesetzt wird.

Betriebs­über­gang – und die Sozi­al­plan­pri­vi­le­gie­rung des Betriebs­über­neh­mers

Mit dem Ablauf des Pri­vi­le­gie­rungs­zeit­raums von vier Jah­ren seit der Grün­dung des neu­en Inha­bers ist die­ser Feh­ler in der Unter­rich­tung kraft Geset­zes geheilt. Zu die­sem Zeit­punkt beginnt im Hin­blick auf die­sen Unter­rich­tungs­feh­ler ent­spre­chend § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB eine Wider­spruchs­frist von einem Monat zu lau­fen.

§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB bewirkt, dass im Fall eines Betriebs­über­gangs der neue Inha­ber in die Rech­te und Pflich­ten aus den im Zeit­punkt des Über­gangs bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­sen ein­tritt; in die­sem Fall fin­det kraft Geset­zes "auto­ma­tisch" ein Arbeit­ge­ber­wech­sel statt 1.

Den Arbeit­neh­mern wird aber nach § 613a Abs. 6 BGB ein Wider­spruchs­recht gewähr­leis­tet. Das Wider­spruchs­recht trägt den grund­recht­li­chen Wer­tun­gen des Art. 12 Abs. 1 GG Rech­nung, der dem Arbeit­neh­mer die freie Wahl des Arbeits­plat­zes und damit auch die freie Wahl des Ver­trags­part­ners garan­tiert. Der Arbeit­neh­mer soll nicht ver­pflich­tet wer­den, für einen Arbeit­ge­ber zu arbei­ten, den er nicht frei gewählt hat 2.

Satz 1 GG garan­tiert neben der frei­en Wahl des Berufs auch die freie Wahl des Arbeits­plat­zes. Dazu zählt bei abhän­gig Beschäf­tig­ten auch die Wahl des Ver­trags­part­ners. Eben­so wie die freie Berufs­wahl sich nicht in der Ent­schei­dung zur Auf­nah­me eines Berufs erschöpft, son­dern auch die Fort­set­zung und Been­di­gung eines Berufs umfasst, bezieht sich die freie Arbeits­platz­wahl neben der Ent­schei­dung für eine kon­kre­te Beschäf­ti­gung auch auf den Wil­len des Ein­zel­nen, die­se bei­zu­be­hal­ten oder auf­zu­ge­ben 3.

Das Wider­spruchs­recht ist ein Gestal­tungs­recht, des­sen Aus­übung bewirkt, dass die Rechts­fol­gen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht ein­tre­ten 4. Wird das Wider­spruchs­recht nach § 613a Abs. 6 BGB wirk­sam aus­ge­übt, hat dies zur Fol­ge, dass der Arbeit­neh­mer den alten Ver­trags­part­ner behält, zugleich aber auch das Risi­ko einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung ein­geht, wenn bei die­sem wegen des Betriebs­über­gangs kein Bedarf an sei­ner Arbeit mehr besteht 5. Die Abwä­gung die­ser Risi­ken ist nach § 613a Abs. 6 BGB der pri­vat­au­to­no­men Ent­schei­dung des Arbeit­neh­mers vor­be­hal­ten 6.

Das Wider­spruchs­recht nach § 613a Abs. 6 BGB steht nach der Kon­zep­ti­on von § 613a BGB in einem wech­sel­sei­ti­gen Bezug zur Unter­rich­tungs­pflicht nach § 613a Abs. 5 BGB 7. Danach haben der bis­he­ri­ge Arbeit­ge­ber oder der neue Inha­ber die von einem Über­gang betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer vor dem Über­gang in Text­form über die in § 613a Abs. 5 Nr. 1 bis Nr. 4 BGB auf­ge­führ­ten Umstän­de zu unter­rich­ten. Die Unter­rich­tung ist teleo­lo­gisch auf das Wider­spruchs­recht aus­ge­rich­tet. Sie soll den Arbeit­neh­mer in die Lage ver­set­zen, eine sach­ge­rech­te Ent­schei­dung dar­über zu tref­fen, ob er dem Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses auf den neu­en Betriebs(teil)inhaber wider­spre­chen will. Nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB wird ihm aller­dings für die wirk­sa­me Aus­übung des Wider­spruchs­rechts eine Frist von einem Monat nach Zugang der Unter­rich­tung iSv. § 613a Abs. 5 BGB gesetzt 8.

Die Wider­spruchs­frist nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB wird nur durch eine ord­nungs­ge­mä­ße Unter­rich­tung in Lauf gesetzt 9. Dies folgt bereits aus dem Wort­laut des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB, wonach der Arbeit­neh­mer dem Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses inner­halb eines Monats "nach Zugang der Unter­rich­tung nach Absatz 5" wider­spre­chen kann. Unter Berück­sich­ti­gung des wech­sel­sei­ti­gen Bezugs von Unter­rich­tungs­pflicht und Wider­spruchs­recht haben Ver­äu­ße­rer und/​oder Erwer­ber den Arbeit­neh­mer so zu infor­mie­ren, dass die­ser sich über den Gegen­stand des Betriebs­über­gangs und die Per­son des Über­neh­mers sowie über die in § 613a Abs. 5 BGB genann­ten Umstän­de "ein Bild machen" kann. Er soll durch die Unter­rich­tung eine aus­rei­chen­de Wis­sens­grund­la­ge für die Aus­übung oder Nicht­aus­übung sei­nes Wider­spruchs­rechts erhal­ten 10. Dem Arbeit­neh­mer soll auch die Mög­lich­keit eröff­net wer­den, sich wei­ter­ge­hend zu erkun­di­gen und gege­be­nen­falls bera­ten zu las­sen, um dann auf die­ser Grund­la­ge über einen Wider­spruch gegen den Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses zu ent­schei­den 11.

Es kann vor­lie­gend dahin­ste­hen, ob die Unter­rich­tung des­halb nicht ord­nungs­ge­mäß war, weil die bis­he­ri­ge und die neue Betriebs­in­ha­be­rin den Arbeit­neh­mer nicht über eine (etwai­ge) Sozi­al­plan­pri­vi­le­gie­rung der NSNS nach § 112a Abs. 2 BetrVG infor­miert hat­ten. Selbst wenn dies der Fall sein soll­te mit der Fol­ge, dass die Wider­spruchs­frist von einem Monat nach Zugang der Unter­rich­tung nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht zu lau­fen begon­nen hät­te, wäre der Wider­spruch im vor­lie­gen­den Fall l zu spät erfolgt. Ein etwai­ger, auf einem feh­len­den Hin­weis auf eine (etwai­ge) Sozi­al­plan­pri­vi­le­gie­rung der NSNS nach § 112a Abs. 2 Satz 1 BetrVG beru­hen­der Man­gel der Unter­rich­tung wäre von Geset­zes wegen mit Ablauf von vier Jah­ren seit der Grün­dung der Betriebs­über­neh­me­rin iSv. § 112a Abs. 2 Satz 3 BetrVG geheilt gewe­sen. Dies hät­te zur Fol­ge gehabt, dass zu die­sem Zeit­punkt ent­spre­chend § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB eine Wider­spruchs­frist von einem Monat ange­lau­fen wäre.

§ 112a Abs. 2 Satz 1 BetrVG bestimmt eine gesetz­li­che Aus­nah­me von der Sozi­al­plan­pflicht. Nach § 112a Abs. 2 Satz 1 fin­det § 112 Abs. 4 und Abs. 5 BetrVG kei­ne Anwen­dung auf "Betrie­be eines Unter­neh­mens in den ers­ten vier Jah­ren nach sei­ner Grün­dung". Die Sozi­al­plan­pri­vi­le­gie­rung eines Erwer­bers iSv. § 613a BGB ist eine mit dem Betriebs­über­gang ver­bun­de­ne ver­än­der­te recht­li­che Situa­ti­on, die nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB wegen der wirt­schaft­li­chen Fol­gen für die betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer im Unter­rich­tungs­schrei­ben mit­ge­teilt wer­den muss. Sie kann zu einer so gra­vie­ren­den Gefähr­dung der wirt­schaft­li­chen Absi­che­rung der Arbeit­neh­mer bei dem neu­en Betriebs­in­ha­ber füh­ren, dass sie als ein wesent­li­ches Kri­te­ri­um für einen mög­li­chen Wider­spruch der Arbeit­neh­mer gegen den Über­gang ihrer Arbeits­ver­hält­nis­se anzu­se­hen ist 12.

Eine feh­len­de Infor­ma­ti­on über die Sozi­al­plan­pri­vi­le­gie­rung des neu­en Betriebs­in­ha­bers nach § 112a Abs. 2 Satz 1 BetrVG setzt zwar die Wider­spruchs­frist nach § 613a Abs. 6 BGB, die mit dem Zugang der Unter­rich­tung beginnt, nicht in Lauf; sie begrün­det aber kein zeit­lich unbe­grenz­tes Wider­spruchs­recht des Arbeit­neh­mers. Viel­mehr tritt mit dem Ablauf des Pri­vi­le­gie­rungs­zeit­raums von vier Jah­ren seit der Grün­dung des neu­en Betriebs­in­ha­bers eine recht­li­che Zäsur ein mit der Fol­ge, dass ab die­sem Zeit­punkt ent­spre­chend § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB eine Wider­spruchs­frist von einem Monat anläuft.

Die Sozi­al­plan­pri­vi­le­gie­rung von Neu­grün­dun­gen ist nach § 112a Abs. 2 Satz 1 BetrVG von vorn­her­ein zeit­lich befris­tet 13. Nach § 112a Abs. 2 Satz 1 BetrVG fin­det die Vor­schrift des § 112 Abs. 4 und Abs. 5 BetrVG kei­ne Anwen­dung auf "Betrie­be eines Unter­neh­mens in den ers­ten vier Jah­ren nach sei­ner Grün­dung". Dem Gesetz­ge­ber ging es mit die­ser Bestim­mung um die Schaf­fung zusätz­li­cher Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten. Im Betrieb eines neu gegrün­de­ten Unter­neh­mens sol­len Betriebs­än­de­run­gen durch­ge­führt wer­den kön­nen, ohne dass ein Sozi­al­plan über die Eini­gungs­stel­le erzwun­gen wer­den kann. Hier­durch soll neu gegrün­de­ten Unter­neh­men die schwie­ri­ge Anfangs­pha­se des Auf­baus erleich­tert wer­den. Die Bestim­mung knüpft an die Neu­grün­dung des Unter­neh­mens, nicht des Betrie­bes an 14. Des­halb kön­nen sich bereits län­ger als vier Jah­re bestehen­de Unter­neh­men, die neue Betrie­be errich­ten, nicht auf § 112a Abs. 2 BetrVG beru­fen, wenn in die­sen Betrie­ben eine Betriebs­än­de­rung durch­ge­führt wird 15.

Mit Ablauf von vier Jah­ren seit der Neu­grün­dung des neu­en Betriebs­in­ha­bers besteht kein wech­sel­sei­ti­ger Bezug mehr zwi­schen der Ver­pflich­tung, über eine Sozi­al­plan­pri­vi­le­gie­rung des Erwer­bers nach § 112a Abs. 2 BetrVG zu unter­rich­ten und dem Wider­spruchs­recht nach § 613a Abs. 6 BGB. Mit dem Ablauf des Pri­vi­le­gie­rungs­zeit­raums von vier Jah­ren tritt viel­mehr eine recht­li­che Zäsur ein. Ab die­sem Zeit­punkt kann die in § 112a Abs. 2 BetrVG vor­ge­se­he­ne Sozi­al­plan­pri­vi­le­gie­rung nicht mehr ein­grei­fen und die wirt­schaft­li­che Absi­che­rung der Arbeit­neh­mer bei dem Erwer­ber nicht mehr gefähr­den. Dies hat zur Fol­ge, dass sie kein wesent­li­ches Kri­te­ri­um für einen mög­li­chen Wider­spruch des Arbeit­neh­mers gegen den Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses auf den neu­en Betriebs­in­ha­ber mehr sein kann. Der Feh­ler in der Unter­rich­tung ist dann kraft Geset­zes geheilt mit der Fol­ge, dass nun­mehr im Hin­blick auf die­sen Unter­rich­tungs­feh­ler ent­spre­chend § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB eine Wider­spruchs­frist von einem Monat anläuft.

Aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Mög­lich­keit der Feh­ler­kor­rek­tur und Ver­voll­stän­di­gung der Unter­rich­tung durch den bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber oder neu­en Inha­ber folgt nichts Abwei­chen­des. Ins­be­son­de­re bedarf es nach Ablauf des Pri­vi­le­gie­rungs­zeit­raums kei­ner erneu­ten Unter­rich­tung durch den bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber oder neu­en Inha­ber.

Zwar hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men, eine nicht ord­nungs­ge­mä­ße, weil unvoll­stän­di­ge Unter­rich­tung kön­ne auch noch nach einem Betriebs­über­gang ver­voll­stän­digt wer­den mit der Fol­ge einer dann anlau­fen­den Wider­spruchs­frist; aller­dings müs­se die gesetz­lich vor­ge­schrie­be­ne Form gewahrt und die ergän­zen­de Unter­rich­tung aus­drück­lich als sol­che bezeich­net sein 16. Anders als in den Fäl­len der Ver­voll­stän­di­gung einer unvoll­stän­di­gen Unter­rich­tung geht es vor­lie­gend jedoch nicht um eine Feh­ler­kor­rek­tur. Es geht nicht dar­um, nach­träg­lich über einen für die Aus­übung des Wider­spruchs­rechts nach § 613a Abs. 5 BGB rele­van­ten Umstand zu unter­rich­ten, um so die Wider­spruchs­frist des § 613a Abs. 6 BGB in Gang zu set­zen. Viel­mehr führt der infol­ge Zeit­ab­laufs ein­ge­tre­te­ne Weg­fall der Sozi­al­plan­pri­vi­le­gie­rung nach § 112a Abs. 2 BetrVG dazu, dass sich die zunächst unvoll­stän­di­ge Unter­rich­tung inso­weit nun­mehr kraft Geset­zes als voll­stän­dig erweist, was zur Fol­ge hat, dass ab die­sem Zeit­punkt ent­spre­chend § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB eine Wider­spruchs­frist von einem Monat anläuft.

Dem Erlö­schen des Wider­spruchs­rechts mit Ablauf eines Monats nach dem Ende der Sozi­al­plan­pri­vi­le­gie­rung nach § 112a Abs. 2 BetrVG steht auch nicht ent­ge­gen, dass das Gesetz für den Fall, dass der Arbeit­neh­mer nicht ord­nungs­ge­mäß iSv. § 613a Abs. 5 BGB unter­rich­tet wur­de, kei­ne zeit­li­che Höchst­gren­ze für die Aus­übung des Wider­spruchs­rechts vor­sieht. Hier­aus kann zum einen nicht gefol­gert wer­den, dass das Wider­spruchs­recht schran­ken­los gewähr­leis­tet wäre 17. Zum ande­ren stellt sich der Ablauf eines Monats nach Weg­fall der Sozi­al­plan­pri­vi­le­gie­rung auch nicht als eine – für alle Unter­rich­tungs­feh­ler gel­ten­de – von vorn­her­ein fest­ste­hen­de zeit­li­che Höchst­gren­ze dar.

Auch die Richt­li­nie 2001/​23/​EG führt zu kei­ner ande­ren Beur­tei­lung. In die­ser Richt­li­nie ist zwar – wie auch zuvor in der Richt­li­nie 77/​187/​EWG – das Recht, dem mit dem Betriebs­über­gang ver­bun­de­nen Über­gang des Arbeits­ver­hält­nis­ses zu wider­spre­chen, nicht aus­drück­lich gere­gelt, jedoch ist es in der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on aner­kannt 18. Der Inhalt jenes Rechts ist uni­ons­recht­lich aller­dings nicht aus­ge­stal­tet; die Rechts­fol­gen eines Wider­spruchs für das Arbeits­ver­hält­nis rich­ten sich viel­mehr nach natio­na­lem Recht 19. Für die Vor­aus­set­zun­gen des Wider­spruchs­rechts ergibt sich nichts ande­res 20. Zudem ver­pflich­tet die Richt­li­nie die Mit­glied­staa­ten schon nicht, die Auf­recht­erhal­tung des Arbeits­ver­tra­ges oder Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem Ver­äu­ße­rer für den Fall vor­zu­se­hen, dass der Arbeit­neh­mer sich frei dafür ent­schei­det, den Arbeits­ver­trag oder das Arbeits­ver­hält­nis nicht mit dem Erwer­ber fort­zu­set­zen 21. § 613a Abs. 6 BGB gewährt den Arbeit­neh­mern inso­fern wei­ter­ge­hen­de Rech­te.

Die – im Fall einer nicht ord­nungs­ge­mä­ßen Unter­rich­tung über die Sozi­al­plan­pri­vi­le­gie­rung des Erwer­bers – gel­ten­de Wider­spruchs­frist von einem Monat ent­spre­chend § 613a Abs. 6 BGB beginnt mit Ablauf des Pri­vi­le­gie­rungs­zeit­raums von vier Jah­ren seit der Grün­dung des neu­en Betriebs­in­ha­bers. Grün­dung iSv. § 112a Abs. 2 Satz 1 BetrVG ist gemäß § 112a Abs. 2 Satz 3 BetrVG der Zeit­punkt der Auf­nah­me der Erwerbs­tä­tig­keit, die nach § 138 AO dem Finanz­amt mit­zu­tei­len ist. Die­se kann jeden­falls mit der Über­nah­me des Betrie­bes ange­nom­men wer­den 22. Das war vor­lie­gend der 1.01.2008, so dass die Sozi­al­plan­pri­vi­le­gie­rung der NSNS längs­tens bis zum 1.01.2012 dau­er­te, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB. Damit hät­te der Klä­ger dem Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses von der V auf die NSNS wegen feh­len­der Infor­ma­ti­on über die Sozi­al­plan­pri­vi­le­gie­rung der NSNS nach § 112a Abs. 2 Satz 1 BetrVG längs­tens bis zum Ablauf des 1.02.2012 wider­spre­chen kön­nen, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 15. Dezem­ber 2016 – 8 AZR 612/​15

  1. vgl. ua. EuGH 24.01.2002 – C‑51/​00 – [Tem­co] Rn. 35, Slg. 2002, I‑969; BAG 19.11.2015 – 8 AZR 773/​14, Rn. 16, BAGE 153, 296[]
  2. BT-Drs. 14/​7760 S.20 unter Hin­weis auf BAG 22.04.1993 – 2 AZR 50/​92; vgl. auch EuGH 16.12 1992 – C‑132/​91, – C‑138/​91 und – C‑139/​91 – [Kats­ikas ua.] Rn. 32, Slg. 1992, I‑6577; BAG 19.11.2015 – 8 AZR 773/​14, Rn. 17, BAGE 153, 296; 24.04.2014 – 8 AZR 369/​13, Rn. 18, BAGE 148, 90[]
  3. st. Rspr., vgl. etwa BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/​09, Rn. 69 mwN, BVerfGE 128, 157; 15.07.1998 – 1 BvR 1554/​89 ua., zu C III 1 a der Grün­de, BVerfGE 98, 365; 24.04.1991 – 1 BvR 1341/​90, zu C III 1 der Grün­de, BVerfGE 84, 133[]
  4. st. Rspr., vgl. etwa BAG 19.11.2015 – 8 AZR 773/​14, Rn.19, BAGE 153, 296; 21.08.2014 – 8 AZR 619/​13, Rn. 28; 24.04.2014 – 8 AZR 369/​13, Rn. 21, BAGE 148, 90; 19.02.2009 – 8 AZR 176/​08, Rn. 22 mwN, BAGE 129, 343; vgl. auch EuGH 16.12 1992 – C‑132/​91, – C‑138/​91 und – C‑139/​91 – [Kats­ikas ua.] Rn. 30 mwN, Slg. 1992, I‑6577[]
  5. vgl. BT-Drs. 14/​7760 S.20; BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/​09, Rn. 73, BVerfGE 128, 157[]
  6. vgl. BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/​09, Rn. 92, aaO[]
  7. vgl. BT-Drs. 14/​7760 S. 12[]
  8. BAG 19.11.2015 – 8 AZR 773/​14, Rn.20, BAGE 153, 296[]
  9. st. Rspr., vgl. etwa BAG 19.11.2015 – 8 AZR 773/​14, Rn. 27, BAGE 153, 296; 10.11.2011 – 8 AZR 430/​10, Rn. 23; 22.01.2009 – 8 AZR 808/​07, Rn. 23 mwN[]
  10. vgl. BT-Drs. 14/​7760 S.19[]
  11. vgl. etwa BAG 14.11.2013 – 8 AZR 824/​12, Rn. 18 und 19 mwN[]
  12. vgl. etwa BAG 26.03.2015 – 2 AZR 783/​13, Rn. 30; 14.11.2013 – 8 AZR 824/​12, Rn. 29 f.[]
  13. vgl. BAG 27.06.2006 – 1 ABR 18/​05, Rn. 35 f., BAGE 118, 304[]
  14. BAG 27.06.2006 – 1 ABR 18/​05, Rn.19 mwN, aaO[]
  15. BT-Drs. 10/​2102 S. 28[]
  16. BAG 23.07.2009 – 8 AZR 538/​08, Rn. 21, BAGE 131, 258[]
  17. BAG 19.11.2015 – 8 AZR 773/​14, Rn. 36, BAGE 153, 296[]
  18. ua. EuGH 24.01.2002 – C‑51/​00 – [Tem­co] Rn. 36 f., Slg. 2002, I‑969; 16.12 1992 – C‑132/​91, – C‑138/​91 und – C‑139/​91 – [Kats­ikas ua.] Rn. 30 ff. mwN, Slg. 1992, I‑6577[]
  19. ua. EuGH 7.03.1996 – C‑171/​94 und – C‑172/​94 – [Merckx, Neu­huys] Rn. 35, Slg. 1996, I‑1253; 16.12 1992 – C‑132/​91, – C‑138/​91 und – C‑139/​91 – [Kats­ikas ua.] Rn. 35 und 37, aaO[]
  20. ua. BAG 19.11.2015 – 8 AZR 773/​14, Rn. 37, BAGE 153, 296; 18.06.2015 – 8 AZR 321/​14, Rn. 14; 16.10.2014 – 8 AZR 670/​13, Rn. 14[]
  21. ua. EuGH 7.03.1996 – C‑171/​94 und – C‑172/​94 – [Merckx, Neu­huys] aaO; 16.12 1992 – C‑132/​91, – C‑138/​91 und – C‑139/​91 – [Kats­ikas ua.] aaO[]
  22. vgl. BAG 14.11.2013 – 8 AZR 824/​12, Rn. 27[]