Betriebs­über­gang – und das unzu­rei­chen­de Unter­rich­tungs­schrei­ben des Arbeit­ge­bers

Das Unter­rich­tungs­schrei­ben der Arbeit­ge­be­rin setzt die Monats­frist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht in Gang, wenn die­se Unter­rich­tung nicht den Anfor­de­run­gen des § 613a Abs. 5 BGB ent­spricht.

Betriebs­über­gang – und das unzu­rei­chen­de Unter­rich­tungs­schrei­ben des Arbeit­ge­bers

§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB bewirkt, dass im Fall eines Betriebs(teil)übergangs der neue Inha­ber in die Rech­te und Pflich­ten aus den im Zeit­punkt des Über­gangs bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­sen ein­tritt; in die­sem Fall fin­det kraft Geset­zes "auto­ma­tisch" ein Arbeit­ge­ber­wech­sel statt. Den Arbeit­neh­mern wird aber nach § 613a Abs. 6 BGB ein Wider­spruchs­recht gewähr­leis­tet. Das Wider­spruchs­recht trägt den grund­recht­li­chen Wer­tun­gen des Art. 12 Abs. 1 GG Rech­nung, der dem Arbeit­neh­mer die freie Wahl des Arbeits­plat­zes und damit auch die freie Wahl des Ver­trags­part­ners garan­tiert. Das Wider­spruchs­recht ist ein Gestal­tungs­recht, des­sen wirk­sa­me Aus­übung bewirkt, dass die Rechts­fol­gen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht ein­tre­ten, der Arbeit­neh­mer also den alten Ver­trags­part­ner behält 1.

Unter­rich­tung­pflicht und Wider­spruchs­frist[↑]

Das Wider­spruchs­recht nach § 613a Abs. 6 BGB steht nach der Kon­zep­ti­on von § 613a BGB in einem wech­sel­sei­ti­gen Bezug zur Unter­rich­tungs­pflicht nach § 613a Abs. 5 BGB 2. Danach haben der bis­he­ri­ge Arbeit­ge­ber oder der neue Inha­ber die von einem Über­gang betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer vor dem Über­gang in Text­form über die in § 613a Abs. 5 Nr. 1 bis Nr. 4 BGB auf­ge­führ­ten Umstän­de zu unter­rich­ten. Die Unter­rich­tung ist teleo­lo­gisch auf das Wider­spruchs­recht aus­ge­rich­tet. Sie soll den Arbeit­neh­mer in die Lage ver­set­zen, eine sach­ge­rech­te Ent­schei­dung dar­über zu tref­fen, ob er dem Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses auf den neu­en Betriebs(teil)inhaber wider­spre­chen will. Des­halb haben Ver­äu­ße­rer und/​oder Erwer­ber den Arbeit­neh­mer so zu infor­mie­ren, dass die­ser sich über den Gegen­stand des Betriebs(teil)übergangs und die Per­son des Über­neh­mers sowie über die in § 613a Abs. 5 BGB genann­ten Umstän­de "ein Bild machen" kann. Dem Arbeit­neh­mer soll auch die Mög­lich­keit eröff­net wer­den, sich wei­ter­ge­hend zu erkun­di­gen und gege­be­nen­falls bera­ten zu las­sen, um dann auf die­ser Grund­la­ge über einen Wider­spruch gegen den Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses zu ent­schei­den 3.

Nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB wird dem Arbeit­neh­mer zwar für die wirk­sa­me Aus­übung des Wider­spruchs­rechts eine Frist von einem Monat nach Zugang der Unter­rich­tung iSv. § 613a Abs. 5 BGB gesetzt. Aller­dings wird die Wider­spruchs­frist nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nur durch eine ord­nungs­ge­mä­ße Unter­rich­tung in Lauf gesetzt 4. Dies folgt bereits aus dem Wort­laut des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB, wonach der Arbeit­neh­mer dem Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses inner­halb eines Monats "nach Zugang der Unter­rich­tung nach Absatz 5" wider­spre­chen kann und ergibt sich im Übri­gen aus dem unter Rn. 43 dar­ge­stell­ten wech­sel­sei­ti­gen Bezug von Unter­rich­tung und Wider­spruchs­recht.

Ob eine Unter­rich­tung den Anfor­de­run­gen des § 613a Abs. 5 BGB ent­spricht, unter­liegt der gericht­li­chen Über­prü­fung. Soweit die for­ma­len Anfor­de­run­gen zur Unter­rich­tung über die Per­son des Betriebs­er­wer­bers nicht erfüllt sind und/​oder Aus­füh­run­gen zu einem in § 613a Abs. 5 BGB genann­ten Umstand feh­len bzw. unver­ständ­lich oder auf den ers­ten Blick man­gel­haft sind 5, liegt eine offen­sicht­lich feh­ler­haf­te Unter­rich­tung vor. Dar­über hin­aus gilt grund­sätz­lich eine abge­stuf­te Dar­le­gungs- und Beweis­last 6.

Danach hat in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall das Unter­rich­tungs­schrei­ben der Arbeit­ge­be­rin die Monats­frist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht in Gang gesetzt, die Unter­rich­tung war nicht ord­nungs­ge­mäß iSv. § 613a Abs. 5 BGB. Das Unter­rich­tungs­schrei­ben der Arbeit­ge­be­rin ent­sprach offen­sicht­lich nicht den Anfor­de­run­gen des § 613a Abs. 5 BGB, weil es das Haf­tungs­sys­tem nach § 613a Abs. 2 BGB nicht zutref­fend wie­der­gab:

Nach § 613a Abs. 2 Satz 1 BGB haf­tet der bis­he­ri­ge Arbeit­ge­ber neben dem neu­en Inha­ber als Gesamt­schuld­ner für Ver­pflich­tun­gen nach § 613a Abs. 1 BGB, soweit sie vor dem Zeit­punkt des Über­gangs ent­stan­den sind "und vor Ablauf von einem Jahr nach die­sem Zeit­punkt fäl­lig wer­den". Dem­ge­gen­über wird in der Unter­rich­tung vom 05.08.2015 zwar zutref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Arbeit­ge­be­rin ("wir") "neben dem Dienst­leis­ter" "als Gesamt­schuld­ner" "für die Ver­pflich­tung aus dem Arbeits­ver­hält­nis" haf­tet, soweit "vor dem Betriebs­über­gang ent­stan­den". Nicht zutref­fend ist aller­dings der Satz­teil "und vor Ablauf von 1, 5 Jah­ren nach die­sem Zeit­punkt fäl­lig wer­den", weil damit eine im Ver­gleich zur gesetz­li­chen Rege­lung län­ge­re gesamt­schuld­ne­ri­sche Haf­tung vor­ge­spie­gelt wird.

Eine Unter­rich­tung über die in § 613a Abs. 2 Satz 2 BGB ent­hal­te­ne Ein­schrän­kung der Haf­tung, wonach in dem Fall, dass ent­spre­chen­de Ver­pflich­tun­gen nach dem Zeit­punkt des Über­gangs fäl­lig wer­den, der bis­he­ri­ge Arbeit­ge­ber für sie nur in dem Umfang haf­tet, der dem im Zeit­punkt des Über­gangs abge­lau­fe­nen Teil ihres Bemes­sungs­zeit­raums ent­spricht, fehlt gänz­lich.

Ver­wir­kung des Wider­spruchs­rechts[↑]

Das Wider­spruchs­recht des Arbeit­neh­mers nach § 613a Abs. 6 BGB kann, wie jedes Recht, nur unter Berück­sich­ti­gung der Grund­sät­ze von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) aus­ge­übt wer­den und des­halb ver­wirkt wer­den 7.

Die Ver­wir­kung ist ein Son­der­fall der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoy­al ver­spä­te­te Gel­tend­ma­chung von Rech­ten aus­ge­schlos­sen. Sie beruht auf dem Gedan­ken des Ver­trau­ens­schut­zes und trägt dem Bedürf­nis nach Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit Rech­nung. Die Ver­wir­kung ver­folgt nicht den Zweck, den Schuld­ner bereits dann von sei­ner Ver­pflich­tung zu befrei­en, wenn des­sen Gläu­bi­ger sei­ne Rech­te län­ge­re Zeit nicht gel­tend gemacht hat (Zeit­mo­ment). Der Berech­tig­te muss viel­mehr unter Umstän­den untä­tig geblie­ben sein, die den Ein­druck erweck­ten, dass er sein Recht nicht mehr gel­tend machen wol­le, so dass der Ver­pflich­te­te sich dar­auf ein­stel­len durf­te, nicht mehr in Anspruch genom­men zu wer­den (Umstands­mo­ment). Hier­bei muss das Erfor­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten das Inter­es­se des Berech­tig­ten der­art über­wie­gen, dass ihm die Erfül­lung des Anspruchs nicht mehr zuzu­mu­ten ist 8.

Zeit- und Umstands­mo­ment beein­flus­sen sich wech­sel­sei­tig; bei­de Ele­men­te sind – bild­haft aus­ge­drückt – im Sin­ne "kom­mu­ni­zie­ren­der Röh­ren" mit­ein­an­der ver­bun­den 9. Je stär­ker das gesetz­te Ver­trau­en oder die Umstän­de sind, die eine Gel­tend­ma­chung für den Geg­ner unzu­mut­bar machen, des­to schnel­ler kann ein Anspruch oder Recht ver­wir­ken 10. Umge­kehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeit­punkt des Betriebs­über­gangs ver­stri­chen ist und je län­ger der Arbeit­neh­mer bereits für den neu­en Inha­ber gear­bei­tet hat, des­to gerin­ger sind die Anfor­de­run­gen an das Umstands­mo­ment 11. Es müs­sen letzt­lich beson­de­re Ver­hal­tens­wei­sen sowohl des Berech­tig­ten als auch des Ver­pflich­te­ten vor­lie­gen, die es recht­fer­ti­gen, die spä­te Gel­tend­ma­chung des Rechts als mit Treu und Glau­ben unver­ein­bar und für den Ver­pflich­te­ten als unzu­mut­bar anzu­se­hen 12.

Die Beur­tei­lung der Fra­ge, ob ein Recht ver­wirkt ist, obliegt grund­sätz­lich den Tat­sa­chen­ge­rich­ten. Aller­dings unter­liegt der revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung, ob das Tat­sa­chen­ge­richt die von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Ver­wir­kung beach­tet sowie alle erheb­li­chen Gesichts­punk­te berück­sich­tigt hat und ob die Bewer­tung die­ser Gesichts­punk­te von den getrof­fe­nen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen getra­gen wird 13.

Die blo­ße wider­spruchs­lo­se Wei­ter­ar­beit bei einem neu­en Inha­ber stellt allein kei­nen Sach­ver­halt dar, durch den das für die Ver­wir­kung erfor­der­li­che Umstands­mo­ment ver­wirk­licht wer­den könn­te. Ohne das Hin­zu­tre­ten wei­te­rer Umstän­de gibt der Arbeit­neh­mer durch das Erbrin­gen der ver­trag­lich geschul­de­ten Arbeits­leis­tung für den neu­en Inha­ber noch nicht zu erken­nen, dass er an der Ver­trags­be­zie­hung mit dem bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber nicht mehr fest­hal­ten will und sein Wider­spruchs­recht nicht mehr aus­üben wird 14.

Etwai­ge Moti­ve der Arbeit­neh­me­rin für ihren Wider­spruch dür­fen im Rah­men der Prü­fung der Ver­wir­kung des Wider­spruchs­rechts nicht berück­sich­tigt wer­den. Dies folgt aus den in § 613a Abs. 6 BGB getrof­fe­nen Wer­tun­gen.

Der Gesetz­ge­ber hat bei der Schaf­fung des § 613a Abs. 6 BGB bewusst davon abge­se­hen, die Aus­übung des Wider­spruchs­rechts von bestimm­ten Moti­ven oder Sach­grün­den abhän­gig zu machen 15. Bereits vor Kodi­fi­zie­rung des § 613a Abs. 6 BGB war die Anga­be eines Grun­des für die Aus­übung des Wider­spruchs­rechts eben­so wenig von Belang wie das zugrun­de lie­gen­de Motiv des Wider­spre­chen­den. Der Gesetz­ge­ber, dem die­se Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum Wider­spruchs­recht bekannt war 16, hat gleich­wohl bei der Ein­fü­gung von § 613a Abs. 6 BGB außer dem Schrift­form­erfor­der­nis und der Frist kei­ne wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen genannt. Auch nach der zum 1.04.2002 in Kraft getre­te­nen gesetz­li­chen Rege­lung bedarf es daher kei­nes sach­li­chen Grun­des für die Aus­übung des Wider­spruchs 17. Die­se gesetz­ge­be­ri­schen Wer­tun­gen müs­sen auch bei der Prü­fung der Ver­wir­kung des Wider­spruchs­rechts beach­tet wer­den. Die Moti­ve des Wider­spre­chen­den kön­nen des­halb kein Umstands­mo­ment begrün­den, das zur Ver­wir­kung füh­ren kann.

Wider­spruchs­lo­se Wei­ter­ar­beit[↑]

Zwar stellt die wider­spruchs­lo­se Wei­ter­ar­beit bei dem neu­en Inha­ber in dem Fall, dass der Arbeit­neh­mer zwar nicht ord­nungs­ge­mäß iSv. § 613a Abs. 5 BGB unter­rich­tet wur­de, aber im Rah­men einer Unter­rich­tung nach § 613a Abs. 5 BGB von dem bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber oder dem neu­en Inha­ber über den mit dem Betriebs­über­gang ver­bun­de­nen Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Mit­tei­lung des Zeit­punkts oder des geplan­ten Zeit­punkts sowie des Gegen­stands des Betriebs­über­gangs und des Betriebs­über­neh­mers (im Fol­gen­den "grund­le­gen­de Infor­ma­tio­nen") in Text­form in Kennt­nis gesetzt und über sein Wider­spruchs­recht nach § 613a Abs. 6 BGB belehrt wur­de 18 ein Umstands­mo­ment dar, das zur Ver­wir­kung füh­ren kann 19.

Aller­dings ist die wider­spruchs­lo­se Wei­ter­ar­beit des Arbeit­neh­mers, der über den Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses unzu­rei­chend oder unzu­tref­fend unter­rich­tet wur­de, kein Umstands­mo­ment von einem sol­chen Gewicht, dass an das Zeit­mo­ment nur gerin­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len wären. Denn mit der Wei­ter­ar­beit erfüllt der Arbeit­neh­mer ledig­lich die ihm unver­än­dert – nun­mehr gegen­über dem neu­en Inha­ber – oblie­gen­den Ver­trags­pflich­ten. Er gibt damit zwar zu erken­nen, dass er den neu­en Inha­ber als sei­nen Arbeit­ge­ber ansieht. Dies ent­spricht aller­dings nur der im Zeit­punkt der Tätig­keit bestehen­den objek­ti­ven Rechts­la­ge. Die wider­spruchs­lo­se Wei­ter­ar­beit für den neu­en Inha­ber recht­fer­tigt es des­halb erst dann, die spä­te Aus­übung des Wider­spruchs­rechts als mit Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) unver­ein­bar und für den vor­ma­li­gen Arbeit­ge­ber als unzu­mut­bar anzu­se­hen, wenn sie über einen erheb­li­chen Zeit­raum erfolgt. Die­sen Zeit­raum, der frü­hes­tens mit dem Betriebs­über­gang beginnt, erach­tet das Bun­des­ar­beits­ge­richt unter Berück­sich­ti­gung der wech­sel­sei­ti­gen schutz­wür­di­gen Inter­es­sen mit regel­mä­ßig sie­ben Jah­ren als ange­mes­sen 20.

Der Wider­spruch der Arbeit­neh­me­rin stellt sich im hier ent­schie­de­nen Fall auch nicht aus einem ande­ren Grund als treu­wid­rig (§ 242 BGB) dar. Denn die Arbeit­neh­me­rin hat nicht vor Aus­übung ihres Wider­spruchs­rechts dadurch über ihr Arbeits­ver­hält­nis dis­po­niert, dass sie die Kün­di­gung des Insol­venz­ver­wal­ters der Betriebs­er­wer­be­rin nicht ange­grif­fen hät­te. Dabei kann auch hier dahin­ste­hen, ob der Umstand, dass ein Arbeit­neh­mer vor Aus­übung des Wider­spruchs­rechts über den Bestand sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses dis­po­niert hat, zur Ver­wir­kung füh­ren kann 21, oder ob sich die Aus­übung des Wider­spruchs­rechts in einer sol­chen Situa­ti­on – unab­hän­gig von einem Zeit­mo­ment – wegen wider­sprüch­li­chen Ver­hal­tens nach § 242 BGB als treu­wid­rig dar­stellt 22. Die Arbeit­neh­me­rin hat jeden­falls bereits vor dem Zugang der Insol­venz­ver­wal­ter­kün­di­gung dem Über­gang ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses wider­spro­chen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 28. Febru­ar 2019 – 8 AZR 201/​18

  1. st. Rspr., vgl. etwa BAG 15.12 2016 – 8 AZR 612/​15, Rn. 29 ff. mwN, BAGE 157, 317; 19.11.2015 – 8 AZR 773/​14, Rn.19 mwN, BAGE 153, 296[]
  2. vgl. BT-Drs. 14/​7760 S. 12[]
  3. vgl. etwa BAG 15.12 2016 – 8 AZR 612/​15, Rn. 34, BAGE 157, 317; 14.11.2013 – 8 AZR 824/​12, Rn. 18 und 19 mwN[]
  4. st. Rspr., vgl. etwa BAG 15.12 2016 – 8 AZR 612/​15, Rn. 34, BAGE 157, 317; 22.01.2009 – 8 AZR 808/​07, Rn. 23 mwN[]
  5. vgl. etwa BAG 10.11.2011 – 8 AZR 430/​10, Rn. 25[]
  6. vgl. etwa BAG 31.01.2008 – 8 AZR 1116/​06, Rn. 29; 14.12 2006 – 8 AZR 763/​05, Rn. 23 f. mwN[]
  7. st. Rspr., vgl. BAG 28.06.2018 – 8 AZR 100/​17, Rn. 15; 24.08.2017 – 8 AZR 265/​16, Rn. 16 ff., BAGE 160, 70; 17.10.2013 – 8 AZR 974/​12, Rn. 25 mwN[]
  8. vgl. BAG 28.06.2018 – 8 AZR 100/​17, Rn. 16; 17.10.2013 – 8 AZR 974/​12, Rn. 26[]
  9. vgl. BAG 22.06.2011 – 8 AZR 752/​09, Rn. 30[]
  10. BAG 24.07.2008 – 8 AZR 175/​07, Rn. 27[]
  11. BAG 22.06.2011 – 8 AZR 752/​09 – aaO[]
  12. vgl. BAG 28.06.2018 – 8 AZR 100/​17, Rn. 17; 17.10.2013 – 8 AZR 974/​12, Rn. 27 mwN[]
  13. vgl. BAG 28.06.2018 – 8 AZR 100/​17, Rn. 18; 17.10.2013 – 8 AZR 974/​12, Rn. 28; 11.11.2010 – 8 AZR 185/​09, Rn. 25; 20.05.2010 – 8 AZR 734/​08, Rn. 24[]
  14. vgl. etwa BAG 28.06.2018 – 8 AZR 100/​17, Rn. 21[]
  15. vgl. etwa BAG 19.02.2009 – 8 AZR 176/​08, Rn. 27, BAGE 129, 343[]
  16. BT-Drs. 14/​7760 S.20[]
  17. vgl. etwa BAG 19.02.2009 – 8 AZR 176/​08, Rn. 24 mwN, aaO[]
  18. vgl. zu den grund­le­gen­den Infor­ma­tio­nen schon BAG 19.11.2015 – 8 AZR 773/​14, Rn. 15, BAGE 153, 296[]
  19. vgl. grund­le­gend BAG 24.08.2017 – 8 AZR 265/​16, Rn. 25 ff., BAGE 160, 70[]
  20. vgl. grund­le­gend BAG 24.08.2017 – 8 AZR 265/​16, Rn. 27, BAGE 160, 70[]
  21. vgl. BAG 26.05.2011 – 8 AZR 18/​10, Rn. 32; 18.03.2010 – 8 AZR 840/​08, Rn. 35; 23.07.2009 – 8 AZR 357/​08, Rn. 45[]
  22. BAG 24.08.2017 – 8 AZR 265/​16, Rn. 50, BAGE 160, 70[]