Betriebsübergang – und das unzureichende Unterrichtungsschreiben des Arbeitgebers

Das Unterrichtungsschreiben der Arbeitgeberin setzt die Monatsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht in Gang, wenn diese Unterrichtung nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entspricht.

Betriebsübergang – und das unzureichende Unterrichtungsschreiben des Arbeitgebers

§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB bewirkt, dass im Fall eines Betriebs(teil)übergangs der neue Inhaber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt; in diesem Fall findet kraft Gesetzes „automatisch“ ein Arbeitgeberwechsel statt. Den Arbeitnehmern wird aber nach § 613a Abs. 6 BGB ein Widerspruchsrecht gewährleistet. Das Widerspruchsrecht trägt den grundrechtlichen Wertungen des Art. 12 Abs. 1 GG Rechnung, der dem Arbeitnehmer die freie Wahl des Arbeitsplatzes und damit auch die freie Wahl des Vertragspartners garantiert. Das Widerspruchsrecht ist ein Gestaltungsrecht, dessen wirksame Ausübung bewirkt, dass die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht eintreten, der Arbeitnehmer also den alten Vertragspartner behält1.

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Unterrichtungpflicht und Widerspruchsfrist[↑]

Das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB steht nach der Konzeption von § 613a BGB in einem wechselseitigen Bezug zur Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB2. Danach haben der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über die in § 613a Abs. 5 Nr. 1 bis Nr. 4 BGB aufgeführten Umstände zu unterrichten. Die Unterrichtung ist teleologisch auf das Widerspruchsrecht ausgerichtet. Sie soll den Arbeitnehmer in die Lage versetzen, eine sachgerechte Entscheidung darüber zu treffen, ob er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Betriebs(teil)inhaber widersprechen will. Deshalb haben Veräußerer und/oder Erwerber den Arbeitnehmer so zu informieren, dass dieser sich über den Gegenstand des Betriebs(teil)übergangs und die Person des Übernehmers sowie über die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände „ein Bild machen“ kann. Dem Arbeitnehmer soll auch die Möglichkeit eröffnet werden, sich weitergehend zu erkundigen und gegebenenfalls beraten zu lassen, um dann auf dieser Grundlage über einen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu entscheiden3.

Nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB wird dem Arbeitnehmer zwar für die wirksame Ausübung des Widerspruchsrechts eine Frist von einem Monat nach Zugang der Unterrichtung iSv. § 613a Abs. 5 BGB gesetzt. Allerdings wird die Widerspruchsfrist nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nur durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung in Lauf gesetzt4. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB, wonach der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats „nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5“ widersprechen kann und ergibt sich im Übrigen aus dem unter Rn. 43 dargestellten wechselseitigen Bezug von Unterrichtung und Widerspruchsrecht.

Ob eine Unterrichtung den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entspricht, unterliegt der gerichtlichen Überprüfung. Soweit die formalen Anforderungen zur Unterrichtung über die Person des Betriebserwerbers nicht erfüllt sind und/oder Ausführungen zu einem in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstand fehlen bzw. unverständlich oder auf den ersten Blick mangelhaft sind5, liegt eine offensichtlich fehlerhafte Unterrichtung vor. Darüber hinaus gilt grundsätzlich eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast6.

Danach hat in dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall das Unterrichtungsschreiben der Arbeitgeberin die Monatsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht in Gang gesetzt, die Unterrichtung war nicht ordnungsgemäß iSv. § 613a Abs. 5 BGB. Das Unterrichtungsschreiben der Arbeitgeberin entsprach offensichtlich nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB, weil es das Haftungssystem nach § 613a Abs. 2 BGB nicht zutreffend wiedergab:

Nach § 613a Abs. 2 Satz 1 BGB haftet der bisherige Arbeitgeber neben dem neuen Inhaber als Gesamtschuldner für Verpflichtungen nach § 613a Abs. 1 BGB, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind „und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden“. Demgegenüber wird in der Unterrichtung vom 05.08.2015 zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass die Arbeitgeberin („wir“) „neben dem Dienstleister“ „als Gesamtschuldner“ „für die Verpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis“ haftet, soweit „vor dem Betriebsübergang entstanden“. Nicht zutreffend ist allerdings der Satzteil „und vor Ablauf von 1, 5 Jahren nach diesem Zeitpunkt fällig werden“, weil damit eine im Vergleich zur gesetzlichen Regelung längere gesamtschuldnerische Haftung vorgespiegelt wird.

Eine Unterrichtung über die in § 613a Abs. 2 Satz 2 BGB enthaltene Einschränkung der Haftung, wonach in dem Fall, dass entsprechende Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig werden, der bisherige Arbeitgeber für sie nur in dem Umfang haftet, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht, fehlt gänzlich.

Verwirkung des Widerspruchsrechts[↑]

Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers nach § 613a Abs. 6 BGB kann, wie jedes Recht, nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeübt werden und deshalb verwirkt werden7.

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes und trägt dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit Rechnung. Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner bereits dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger seine Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist8.

Zeit- und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig; beide Elemente sind – bildhaft ausgedrückt – im Sinne „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden9. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände sind, die eine Geltendmachung für den Gegner unzumutbar machen, desto schneller kann ein Anspruch oder Recht verwirken10. Umgekehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den neuen Inhaber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment11. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen12.

Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den Tatsachengerichten. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird13.

Die bloße widerspruchslose Weiterarbeit bei einem neuen Inhaber stellt allein keinen Sachverhalt dar, durch den das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment verwirklicht werden könnte. Ohne das Hinzutreten weiterer Umstände gibt der Arbeitnehmer durch das Erbringen der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung für den neuen Inhaber noch nicht zu erkennen, dass er an der Vertragsbeziehung mit dem bisherigen Arbeitgeber nicht mehr festhalten will und sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben wird14.

Etwaige Motive der Arbeitnehmerin für ihren Widerspruch dürfen im Rahmen der Prüfung der Verwirkung des Widerspruchsrechts nicht berücksichtigt werden. Dies folgt aus den in § 613a Abs. 6 BGB getroffenen Wertungen.

Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung des § 613a Abs. 6 BGB bewusst davon abgesehen, die Ausübung des Widerspruchsrechts von bestimmten Motiven oder Sachgründen abhängig zu machen15. Bereits vor Kodifizierung des § 613a Abs. 6 BGB war die Angabe eines Grundes für die Ausübung des Widerspruchsrechts ebenso wenig von Belang wie das zugrunde liegende Motiv des Widersprechenden. Der Gesetzgeber, dem diese Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Widerspruchsrecht bekannt war16, hat gleichwohl bei der Einfügung von § 613a Abs. 6 BGB außer dem Schriftformerfordernis und der Frist keine weiteren Voraussetzungen genannt. Auch nach der zum 1.04.2002 in Kraft getretenen gesetzlichen Regelung bedarf es daher keines sachlichen Grundes für die Ausübung des Widerspruchs17. Diese gesetzgeberischen Wertungen müssen auch bei der Prüfung der Verwirkung des Widerspruchsrechts beachtet werden. Die Motive des Widersprechenden können deshalb kein Umstandsmoment begründen, das zur Verwirkung führen kann.

Widerspruchslose Weiterarbeit[↑]

Zwar stellt die widerspruchslose Weiterarbeit bei dem neuen Inhaber in dem Fall, dass der Arbeitnehmer zwar nicht ordnungsgemäß iSv. § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet wurde, aber im Rahmen einer Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB von dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber über den mit dem Betriebsübergang verbundenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses unter Mitteilung des Zeitpunkts oder des geplanten Zeitpunkts sowie des Gegenstands des Betriebsübergangs und des Betriebsübernehmers (im Folgenden „grundlegende Informationen“) in Textform in Kenntnis gesetzt und über sein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB belehrt wurde18 ein Umstandsmoment dar, das zur Verwirkung führen kann19.

Allerdings ist die widerspruchslose Weiterarbeit des Arbeitnehmers, der über den Übergang seines Arbeitsverhältnisses unzureichend oder unzutreffend unterrichtet wurde, kein Umstandsmoment von einem solchen Gewicht, dass an das Zeitmoment nur geringe Anforderungen zu stellen wären. Denn mit der Weiterarbeit erfüllt der Arbeitnehmer lediglich die ihm unverändert – nunmehr gegenüber dem neuen Inhaber – obliegenden Vertragspflichten. Er gibt damit zwar zu erkennen, dass er den neuen Inhaber als seinen Arbeitgeber ansieht. Dies entspricht allerdings nur der im Zeitpunkt der Tätigkeit bestehenden objektiven Rechtslage. Die widerspruchslose Weiterarbeit für den neuen Inhaber rechtfertigt es deshalb erst dann, die späte Ausübung des Widerspruchsrechts als mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) unvereinbar und für den vormaligen Arbeitgeber als unzumutbar anzusehen, wenn sie über einen erheblichen Zeitraum erfolgt. Diesen Zeitraum, der frühestens mit dem Betriebsübergang beginnt, erachtet das Bundesarbeitsgericht unter Berücksichtigung der wechselseitigen schutzwürdigen Interessen mit regelmäßig sieben Jahren als angemessen20.

Der Widerspruch der Arbeitnehmerin stellt sich im hier entschiedenen Fall auch nicht aus einem anderen Grund als treuwidrig (§ 242 BGB) dar. Denn die Arbeitnehmerin hat nicht vor Ausübung ihres Widerspruchsrechts dadurch über ihr Arbeitsverhältnis disponiert, dass sie die Kündigung des Insolvenzverwalters der Betriebserwerberin nicht angegriffen hätte. Dabei kann auch hier dahinstehen, ob der Umstand, dass ein Arbeitnehmer vor Ausübung des Widerspruchsrechts über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses disponiert hat, zur Verwirkung führen kann21, oder ob sich die Ausübung des Widerspruchsrechts in einer solchen Situation – unabhängig von einem Zeitmoment – wegen widersprüchlichen Verhaltens nach § 242 BGB als treuwidrig darstellt22. Die Arbeitnehmerin hat jedenfalls bereits vor dem Zugang der Insolvenzverwalterkündigung dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprochen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. Februar 2019 – 8 AZR 201/18

  1. st. Rspr., vgl. etwa BAG 15.12 2016 – 8 AZR 612/15, Rn. 29 ff. mwN, BAGE 157, 317; 19.11.2015 – 8 AZR 773/14, Rn.19 mwN, BAGE 153, 296[]
  2. vgl. BT-Drs. 14/7760 S. 12[]
  3. vgl. etwa BAG 15.12 2016 – 8 AZR 612/15, Rn. 34, BAGE 157, 317; 14.11.2013 – 8 AZR 824/12, Rn. 18 und 19 mwN[]
  4. st. Rspr., vgl. etwa BAG 15.12 2016 – 8 AZR 612/15, Rn. 34, BAGE 157, 317; 22.01.2009 – 8 AZR 808/07, Rn. 23 mwN[]
  5. vgl. etwa BAG 10.11.2011 – 8 AZR 430/10, Rn. 25[]
  6. vgl. etwa BAG 31.01.2008 – 8 AZR 1116/06, Rn. 29; 14.12 2006 – 8 AZR 763/05, Rn. 23 f. mwN[]
  7. st. Rspr., vgl. BAG 28.06.2018 – 8 AZR 100/17, Rn. 15; 24.08.2017 – 8 AZR 265/16, Rn. 16 ff., BAGE 160, 70; 17.10.2013 – 8 AZR 974/12, Rn. 25 mwN[]
  8. vgl. BAG 28.06.2018 – 8 AZR 100/17, Rn. 16; 17.10.2013 – 8 AZR 974/12, Rn. 26[]
  9. vgl. BAG 22.06.2011 – 8 AZR 752/09, Rn. 30[]
  10. BAG 24.07.2008 – 8 AZR 175/07, Rn. 27[]
  11. BAG 22.06.2011 – 8 AZR 752/09 – aaO[]
  12. vgl. BAG 28.06.2018 – 8 AZR 100/17, Rn. 17; 17.10.2013 – 8 AZR 974/12, Rn. 27 mwN[]
  13. vgl. BAG 28.06.2018 – 8 AZR 100/17, Rn. 18; 17.10.2013 – 8 AZR 974/12, Rn. 28; 11.11.2010 – 8 AZR 185/09, Rn. 25; 20.05.2010 – 8 AZR 734/08, Rn. 24[]
  14. vgl. etwa BAG 28.06.2018 – 8 AZR 100/17, Rn. 21[]
  15. vgl. etwa BAG 19.02.2009 – 8 AZR 176/08, Rn. 27, BAGE 129, 343[]
  16. BT-Drs. 14/7760 S.20[]
  17. vgl. etwa BAG 19.02.2009 – 8 AZR 176/08, Rn. 24 mwN, aaO[]
  18. vgl. zu den grundlegenden Informationen schon BAG 19.11.2015 – 8 AZR 773/14, Rn. 15, BAGE 153, 296[]
  19. vgl. grundlegend BAG 24.08.2017 – 8 AZR 265/16, Rn. 25 ff., BAGE 160, 70[]
  20. vgl. grundlegend BAG 24.08.2017 – 8 AZR 265/16, Rn. 27, BAGE 160, 70[]
  21. vgl. BAG 26.05.2011 – 8 AZR 18/10, Rn. 32; 18.03.2010 – 8 AZR 840/08, Rn. 35; 23.07.2009 – 8 AZR 357/08, Rn. 45[]
  22. BAG 24.08.2017 – 8 AZR 265/16, Rn. 50, BAGE 160, 70[]

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