Betriebs­über­gang – und der Betriebs­füh­rungs­ver­trag mit dem bis­he­ri­gen Betriebs­in­ha­ber

Ein Betriebs­über­gang iSd. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt einen Wech­sel in der Per­son des Inha­bers des Betriebs vor­aus. Der bis­he­ri­ge Betriebs­in­ha­ber muss sei­ne wirt­schaft­li­che Betä­ti­gung in dem Betrieb ein­stel­len, der Über­neh­mer muss die Geschäfts­tä­tig­keit tat­säch­lich wei­ter­füh­ren oder wie­der auf­neh­men.

Betriebs­über­gang – und der Betriebs­füh­rungs­ver­trag mit dem bis­he­ri­gen Betriebs­in­ha­ber

Maß­geb­lich ist die Wei­ter­füh­rung der Geschäfts­tä­tig­keit durch die­je­ni­ge Per­son, die nun­mehr für den Betrieb als Inha­ber "ver­ant­wort­lich" ist. Ver­ant­wort­lich ist die Per­son, die den Betrieb im eige­nen Namen führt und nach außen als Betriebs­in­ha­ber auf­tritt. Es kommt nicht allein dar­auf an, wer im Ver­hält­nis zur Beleg­schaft als Inha­ber auf­tritt, son­dern auf die umfas­sen­de Nut­zung des Betriebs nach außen.

Ein Betriebs­über­gang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und im Sin­ne der Richt­li­nie 2001/​23/​EG liegt vor, wenn ein neu­er Rechts­trä­ger eine bestehen­de wirt­schaft­li­che Ein­heit unter Wah­rung ihrer Iden­ti­tät fort­führt [1]. Dabei muss es um eine auf Dau­er ange­leg­te Ein­heit gehen, deren Tätig­keit nicht auf die Aus­füh­rung eines bestimm­ten Vor­ha­bens beschränkt ist. Um eine sol­che Ein­heit han­delt es sich bei jeder hin­rei­chend struk­tu­rier­ten und selb­stän­di­gen Gesamt­heit von Per­so­nen und Sachen zur Aus­übung einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit eige­nem Zweck [2]. Den für das Vor­lie­gen eines Über­gangs maß­ge­ben­den Kri­te­ri­en kommt je nach der aus­ge­üb­ten Tätig­keit und je nach den Pro­duk­ti­ons- oder Betriebs­me­tho­den unter­schied­li­ches Gewicht zu [3]. Bei der Prü­fung, ob eine sol­che Ein­heit ihre Iden­ti­tät bewahrt, müs­sen sämt­li­che den betref­fen­den Vor­gang kenn­zeich­nen­den Tat­sa­chen berück­sich­tigt wer­den. Dazu gehö­ren nament­lich die Art des Unter­neh­mens oder Betriebs, der etwai­ge Über­gang der mate­ri­el­len Betriebs­mit­tel wie Gebäu­de und beweg­li­che Güter, der Wert der imma­te­ri­el­len Akti­va im Zeit­punkt des Über­gangs, die etwai­ge Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft durch den neu­en Inha­ber, der etwai­ge Über­gang der Kund­schaft sowie der Grad der Ähn­lich­keit zwi­schen den vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten und die Dau­er einer even­tu­el­len Unter­bre­chung die­ser Tätig­kei­ten. Die­se Umstän­de sind jedoch nur Teil­aspek­te der vor­zu­neh­men­den Gesamt­be­wer­tung und dür­fen des­halb nicht iso­liert betrach­tet wer­den [4].

Kommt es im Wesent­li­chen auf die mensch­li­che Arbeits­kraft an, kann eine struk­tu­rier­te Gesamt­heit von Arbeit­neh­mern trotz des Feh­lens nen­nens­wer­ter mate­ri­el­ler oder imma­te­ri­el­ler Ver­mö­gens­wer­te eine wirt­schaft­li­che Ein­heit dar­stel­len. Wenn eine Ein­heit ohne nen­nens­wer­te Ver­mö­gens­wer­te funk­tio­niert, kann die Wah­rung ihrer Iden­ti­tät nach ihrer Über­nah­me nicht von der Über­nah­me der­ar­ti­ger Ver­mö­gens­wer­te abhän­gen. Die Wah­rung der Iden­ti­tät der wirt­schaft­li­chen Ein­heit ist in die­sem Fall anzu­neh­men, wenn der neue Betriebs­in­ha­ber nicht nur die betref­fen­de Tätig­keit wei­ter­führt, son­dern auch einen nach Zahl und Sach­kun­de wesent­li­chen Teil des Per­so­nals über­nimmt [5]. Hin­ge­gen stellt die blo­ße Fort­füh­rung der Tätig­keit durch einen ande­ren (Funk­ti­ons­nach­fol­ge) eben­so wenig einen Betriebs­über­gang dar wie die rei­ne Auf­trags­nach­fol­ge [6]. Eine wirt­schaft­li­che Ein­heit darf nicht als blo­ße Tätig­keit ver­stan­den wer­den [7]. Kommt es im Wesent­li­chen auf die Betriebs­mit­tel wie etwa das Inven­tar an, dann kann ein Über­gang einer ihre Iden­ti­tät bewah­ren­den Ein­heit auch ohne Über­nah­me von Per­so­nal vor­lie­gen [8]. Ohne Bedeu­tung ist, ob das Eigen­tum an den ein­ge­setz­ten Betriebs­mit­teln über­tra­gen wor­den ist [9].

Wesent­li­che Ände­run­gen in der Orga­ni­sa­ti­on, der Struk­tur oder im Kon­zept der betrieb­li­chen Tätig­keit kön­nen einer Wah­rung der Iden­ti­tät ent­ge­gen­ste­hen. So spricht eine Ände­rung des Betriebs­zwecks gegen eine im Wesent­li­chen unver­än­der­te Fort­füh­rung des Betrie­bes und damit gegen die für einen Betriebs­über­gang erfor­der­li­che Wah­rung der Iden­ti­tät der wirt­schaft­li­chen Ein­heit [10]. Ein Betriebs­über­gang schei­det auch aus, wenn die funk­tio­nel­le Ver­knüp­fung der Wech­sel­be­zie­hung und gegen­sei­ti­gen Ergän­zung zwi­schen den Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren beim ande­ren Unter­neh­mer ver­lo­ren geht. Bei einer Ein­glie­de­rung der über­tra­ge­nen Ein­heit in die Struk­tur des Erwer­bers fällt der Zusam­men­hang die­ser funk­tio­nel­len Ver­knüp­fung der Wech­sel­be­zie­hung und gegen­sei­ti­gen Ergän­zung zwi­schen den für einen Betriebs­über­gang maß­geb­li­chen Fak­to­ren nicht zwangs­läu­fig weg. Die Bei­be­hal­tung der "orga­ni­sa­to­ri­schen Selbst­stän­dig­keit" ist nicht erfor­der­lich, wohl aber die Bei­be­hal­tung des Funk­ti­ons- und Zweck­zu­sam­men­hangs zwi­schen den ver­schie­de­nen über­tra­ge­nen Fak­to­ren, der es dem Erwer­ber erlaubt, die­se Fak­to­ren, auch wenn sie in eine ande­re Orga­ni­sa­ti­ons­struk­tur ein­ge­glie­dert wer­den, zur Ver­fol­gung einer bestimm­ten wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zu nut­zen [11]

Der Betriebs­über­gang tritt mit dem Wech­sel in der Per­son des Inha­bers des Betriebs ein. Der bis­he­ri­ge Betriebs­in­ha­ber muss sei­ne wirt­schaft­li­che Betä­ti­gung in dem Betrieb ein­stel­len, der Über­neh­mer muss die Geschäfts­tä­tig­keit tat­säch­lich wei­ter­füh­ren oder wie­der auf­neh­men [12]. Ent­schei­den­des Kri­te­ri­um für den Betriebs­über­gang ist die tat­säch­li­che Wei­ter­füh­rung oder Wie­der­auf­nah­me der Geschäfts­tä­tig­keit. Einer beson­de­ren Über­tra­gung einer irgend­wie gear­te­ten Lei­tungs­macht bedarf es wegen des Merk­mals der Fort­füh­rung des Betriebs nicht [13]. Aller­dings tritt der Wech­sel der Inha­ber­schaft nicht ein, wenn der neue "Inha­ber” den Betrieb gar nicht führt [14]. Maß­geb­lich ist die Wei­ter­füh­rung der Geschäfts­tä­tig­keit durch die­je­ni­ge Per­son, die nun­mehr für den Betrieb als Inha­ber "ver­ant­wort­lich" ist [15]. Ver­ant­wort­lich ist die Per­son, die den Betrieb im eige­nen Namen führt und nach außen als Betriebs­in­ha­ber auf­tritt [16] . Es kommt nicht allein dar­auf an, wer im Ver­hält­nis zur Beleg­schaft als Inha­ber auf­tritt, son­dern auf die umfas­sen­de Nut­zung des Betriebs nach außen [17]. Dies ent­spricht auch der Recht­spre­chung des EuGH, wonach der Zeit­punkt des Über­gangs dem Zeit­punkt ent­spricht, zu dem die Inha­ber­schaft, mit der die Ver­ant­wor­tung für den Betrieb der über­tra­ge­nen Ein­heit ver­bun­den ist; vom Ver­äu­ße­rer auf den Erwer­ber über­geht und die­ser den Betrieb fort­führt [18]. Nicht erfor­der­lich ist es dabei, dass der neue Inha­ber den Betrieb auf eige­ne Rech­nung führt. Unschäd­lich ist es daher, wenn der Gewinn an einen ande­ren abge­führt wird [19]. Einem Betriebs­in­ha­ber­wech­sel steht es auch nicht ent­ge­gen, wenn der Erwer­ber im Innen­ver­hält­nis Bin­dun­gen unter­liegt oder zur Ver­äu­ße­rung der Betriebs­mit­tel im eige­nen Namen nicht befugt ist. Ent­schei­dend ist viel­mehr, dass er im Außen­ver­hält­nis als Voll­rechts­in­ha­ber auf­tritt und die Ver­fü­gungs­be­fug­nis über den betrieb­li­chen Funk­ti­ons­zu­sam­men­hang erlangt hat [20].

Unter Zugrun­de­le­gung die­ser Maß­stä­be ist der Betrieb der alten Arbeit­ge­be­rin. nicht zum 1.04.2011 gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die neue Arbeit­ge­be­rin. über­ge­gan­gen, weil kein Wech­sel in der Per­son des Inha­bers des Betriebs vor­liegt. Die alte Arbeit­ge­be­rin. hat ihre Inha­ber­stel­lung damals nicht ver­lo­ren, die neue Arbeit­ge­be­rin. ist nicht Betriebs­in­ha­be­rin gewor­den. Dies folgt dar­aus, dass durch die neue Arbeit­ge­be­rin. gera­de kei­ne umfas­sen­de Nut­zung des Betriebs nach außen erfolgt ist, sie nicht im Außen­ver­hält­nis als Voll­rechts­in­ha­be­rin auf­ge­tre­ten ist und sie nicht die Ver­fü­gungs­be­fug­nis über den betrieb­li­chen Funk­ti­ons­zu­sam­men­hang erlangt hat. Ob vor­lie­gend noch ande­re Grün­de einem Betriebs­in­ha­ber­wech­sel ent­ge­gen­ste­hen, kann dahin­ste­hen.

Gemäß der Ver­ein­ba­rung 2011 über­nahm die neue Arbeit­ge­be­rin. ab dem 1.04.2011 die kom­plet­te Pro­duk­ti­on der W.-Produkte in Lohn­fer­ti­gung und war im Übri­gen beauf­tragt, den Betrieb füh­ren [21]. Die Lohn­fer­ti­gung durch die neue Arbeit­ge­be­rin. umfass­te gemäß § 1 Ver­ein­ba­rung 2011 bei unent­gelt­li­cher Über­las­sung der Betriebs­mit­tel die Her­stel­lung der Pro­duk­te nach den Vor­ga­ben der alten Arbeit­ge­be­rin., wobei hier­für als Ver­gü­tung die Erstat­tung der Lohn­kos­ten zuzüg­lich eines Auf­schla­ges von 3 % auf die Brut­to­lohn­sum­men und die Erstat­tung von Sach­kos­ten vor­ge­se­hen war. Die Waren­be­schaf­fung für die Lohn­fer­ti­gung bei Drit­ten durch die neue Arbeit­ge­be­rin. erfolg­te gemäß § 4 Ver­ein­ba­rung 2011 im Namen und auf Rech­nung der alten Arbeit­ge­be­rin. In Lie­fe­ran­ten­be­zie­hun­gen trat die neue Arbeit­ge­be­rin. dem­ge­mäß aus­schließ­lich im Namen der alten Arbeit­ge­be­rin. auf. Die Betriebs­füh­rung durch die neue Arbeit­ge­be­rin. umfass­te gemäß § 6 Ver­ein­ba­rung 2011 bei unent­gelt­li­cher Über­las­sung der Betriebs­mit­tel (§ 9 Ver­ein­ba­rung 2011) den gesam­ten Geschäfts­be­trieb bzw. alle Geschäf­te und Maß­nah­men, die dem Betriebs­ab­lauf und dem gewerb­li­chen Zweck des Betrie­bes die­nen, ins­be­son­de­re sämt­li­che in den Abtei­lun­gen Ein­kauf, Ver­trieb, Mar­ke­ting, Finanz­buch­hal­tung, For­schung und Ent­wick­lung sowie Instand­hal­tung zu erle­di­gen­den Arbei­ten nach den Vor­ga­ben der neu­en Arbeit­ge­be­rin, wobei als Ver­gü­tung hier­für in § 9 Ver­ein­ba­rung 2011 eine der Ver­gü­tung für die Lohn­fer­ti­gung ent­spre­chen­de Rege­lung getrof­fen war. Bei der Betriebs­füh­rung han­del­te die neue Arbeit­ge­be­rin. gemäß § 7 Ver­ein­ba­rung 2011, sofern die­se im Zusam­men­hang mit der Lohn­fer­ti­gung und der Her­stel­lung der W.-Produkte aus­ge­führt wur­de, für wel­che die alte Arbeit­ge­be­rin. die Patent­rech­te und das Know-how besitzt, mit der ihr in die­ser Rege­lung ver­trag­lich ein­ge­räum­ten Gene­ral­hand­lungs­voll­macht aus­schließ­lich für Rech­nung und im Namen der alten Arbeit­ge­be­rin. Ua. in Kun­den­be­zie­hun­gen trat die neue Arbeit­ge­be­rin. dem­ge­mäß aus­schließ­lich im Namen der alten Arbeit­ge­be­rin. auf. Der Markt­auf­tritt zum Ver­trieb der W.-Produkte erfolg­te dem­entspre­chend wei­ter­hin über die Inter­net­sei­te der alten Arbeit­ge­be­rin. Bei der Email-Kom­mu­ni­ka­ti­on nach außen ver­sah das EDV-Sys­tem die Emails der Mit­ar­bei­ter auto­ma­tisch mit einer Signa­tur der alten Arbeit­ge­be­rin., geschäft­li­che Kor­re­spon­denz erfolg­te auf dem Brief­pa­pier der alten Arbeit­ge­be­rin. Zwar heißt es in § 8 Ver­ein­ba­rung 2011, dass die neue Arbeit­ge­be­rin. die genann­ten Abtei­lun­gen eigen­ver­ant­wort­lich managt und ver­ant­wort­lich für die gesam­ten Abläu­fe ab Auf­trags­ein­gang bis zum Zah­lungs­ein­gang ist, im wei­te­ren Ver­lauf wird aber wie­der­holt, dass dabei die Vor­ga­ben der alten Arbeit­ge­be­rin. zu beach­ten sind. Wei­ter heißt es in § 12 Ver­ein­ba­rung 2011, dass im Hin­blick auf die Betriebs­füh­rung die alte Arbeit­ge­be­rin. Richt­li­ni­en erlas­sen und Wei­sun­gen ertei­len und ins­be­son­de­re bestim­men kann, wel­che Arten von Geschäf­ten der vor­he­ri­gen Zustim­mung bedür­fen. Was die gewerb­li­chen Schutz­rech­te anbe­langt, regelt § 10 Ver­ein­ba­rung 2011 – neben dem Umstand, dass die bis­he­ri­gen gewerb­li­chen Schutz­rech­te im aus­schließ­li­chen Eigen­tum der alten Arbeit­ge­be­rin. ver­blei­ben, dass neue Ent­wick­lun­gen und Erfin­dun­gen von der alten Arbeit­ge­be­rin. unbe­schränkt in Anspruch genom­men und in deren Namen von der neu­en Arbeit­ge­be­rin. zum Schutz­recht ange­mel­det wer­den.

Die ver­trag­li­che Aus­ge­stal­tung der Ver­ein­ba­rung 2011 und die davon nicht abwei­chen­de tat­säch­li­che Hand­ha­bung der­sel­ben, die die alte Arbeit­ge­be­rin. im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vor der Kam­mer ers­ter Instanz am 8.05.2015 bestä­tigt hat, lässt deut­lich wer­den, dass die von der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung für einen Betriebs­in­ha­ber­wech­sel gefor­der­ten Kri­te­ri­en, näm­lich die umfas­sen­de Nut­zung des Betriebs nach außen, das Auf­tre­ten als Voll­rechts­in­ha­ber im Außen­ver­hält­nis und das Erlan­gen der Ver­fü­gungs­be­fug­nis über den betrieb­li­chen Funk­ti­ons­zu­sam­men­hang, bei der neu­en Arbeit­ge­be­rin. gera­de nicht vor­lie­gen.

Die neue Arbeit­ge­be­rin. ist im Außen­ver­hält­nis, insb. gegen­über Kun­den und Lie­fe­ran­ten, nicht als Voll­rechts­in­ha­be­rin, dh. im eige­nen Namen, son­dern als Gene­ral­be­voll­mäch­tig­te im frem­den Namen, näm­lich dem­je­ni­gen der alten Arbeit­ge­be­rin., auf­ge­tre­ten. Die not­wen­di­ge umfas­sen­de Nut­zung des Betriebs nach außen liegt damit nicht vor. Dass die neue Arbeit­ge­be­rin. im Ver­hält­nis zu ihren Arbeit­neh­mern im eige­nen Namen als Betriebs­in­ha­be­rin auf­ge­tre­ten ist, genügt nicht. Es kommt, wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt wie­der­holt deut­lich gemacht hat, gera­de nicht allein dar­auf an, wer im Ver­hält­nis zur Beleg­schaft als Inha­ber auf­tritt, son­dern auf die umfas­sen­de Nut­zung des Betriebs nach außen [17].

Die neue Arbeit­ge­be­rin. hat nicht die Ver­fü­gungs­be­fug­nis über den betrieb­li­chen Funk­ti­ons­zu­sam­men­hang erlangt. Die Betriebs­füh­rung durch die neue Arbeit­ge­be­rin. hat­te, wie die §§ 6, 8 Ver­ein­ba­rung 2011 zei­gen, nach den Vor­ga­ben der alten Arbeit­ge­be­rin. zu erfol­gen, nach § 12 Ver­ein­ba­rung 2011 war es der alten Arbeit­ge­be­rin. gestat­tet, dies­be­züg­lich – ein­sei­tig und ohne jede Ein­schrän­kung – Richt­li­ni­en zu erlas­sen und Wei­sun­gen zu ertei­len. Die ver­trag­li­che Rege­lung belässt dadurch "die Zügel" unzwei­deu­tig in der Hand der alten Arbeit­ge­be­rin., sie kann die Betriebs­füh­rung der neu­en Arbeit­ge­be­rin. jeder­zeit in belie­bi­gem Aus­maß ein­schrän­ken und wie­der an sich zie­hen [22]. Es kann vor die­sem Hin­ter­grund nicht davon gespro­chen wer­den, dass die neue Arbeit­ge­be­rin. eine eigen­stän­di­ge betrieb­li­che Lei­tungs- und Orga­ni­sa­ti­ons­be­fug­nis bzw. Lei­tungs­macht – bezo­gen auf den betrieb­li­chen Funk­ti­ons­zu­sam­men­hang – erlangt hat. Auch ist nicht nach­voll­zieh­bar, wie die­se ver­trag­li­che Gestal­tungs­wei­se mit der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt for­mu­lier­ten Defi­ni­ti­on eines Betriebs­in­ha­ber­wech­sels, nach der der bis­he­ri­ge Betriebs­in­ha­ber sei­ne wirt­schaft­li­che Betä­ti­gung in dem Betrieb ein­stel­len muss, in Ein­klang zu brin­gen sein soll. Die neue Arbeit­ge­be­rin. fun­gier­te letz­ten Endes ledig­lich als "ver­län­ger­ter Arm" der alten Arbeit­ge­be­rin. und hat­te die glei­che Funk­ti­on wie jeder sons­ti­ge Gene­ral­be­voll­mäch­tig­te einer Arbeit­ge­be­rin auch, was für einen Betriebs­über­gang gera­de nicht aus­rei­chend ist [23]. Für den Betrieb "ver­ant­wort­lich" iSd. Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts blieb unter Zugrun­de­le­gung der Ver­ein­ba­rung 2011 die alte Arbeit­ge­be­rin.

Dass vor­lie­gend nicht von einem Betriebs­in­ha­ber­wech­sel aus­zu­ge­hen ist, wird aus der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 10.05.2012 – 8 AZR 434/​11, die sich mit der Fra­ge eines Betriebs­über­gangs im Ret­tungs­dienst­ge­wer­be zu beschäf­ti­gen hat­te, beson­ders deut­lich. In Rn. 49 grenzt das Bun­des­ar­beits­ge­richt die – einen Inha­ber­wech­sel bewir­ken­de – umfas­sen­de Nut­zung nach außen bzw. das Han­deln im eige­nen Namen nach außen, die hier nicht vor­lie­gen, gera­de von einer – kei­nen Inha­ber­wech­sel bewir­ken­den – Betriebs­füh­rung im frem­den Namen – als "ver­län­ger­ter Arm" des Auf­trag­ge­bers – ab, wie sie hier, wie anhand der ver­trag­li­chen Gestal­tung auf­ge­zeigt wur­de, gera­de gege­ben ist. Will man an die Kate­go­ri­sie­rung in der Rechts­li­te­ra­tur, näm­lich die Ein­tei­lung von Betriebs­füh­rungs­ver­trä­gen in sog. ech­te Betriebs­füh­rungs­ver­trä­ge, die kei­nen Betriebs­über­gang bewir­ken, und sog. unech­te Betriebs­füh­rungs­ver­trä­ge, die einen Betriebs­über­gang nach sich zie­hen, anknüp­fen, ist die Ver­ein­ba­rung 2011 als ech­ter Betriebs­füh­rungs­ver­trag anzu­se­hen. Nach die­ser Kate­go­ri­sie­rung liegt ein ech­ter Betriebs­füh­rungs­ver­trag vor, wenn der Betriebs­füh­rer nicht im eige­nen, son­dern im frem­den Namen, näm­lich dem­je­ni­gen des Auf­trag­ge­bers, auf­tritt, wie es hier nach außen der Fall war. Hin­ge­gen han­delt es sich um einen unech­ten Betriebs­füh­rungs­ver­trag, wenn der Betriebs­füh­rer im eige­nen Namen auf­tritt und mit den Betriebs­mit­teln und Arbeit­neh­mern nach außen hin erkenn­bar eige­ne Zwe­cke ver­folgt, wor­an es hier fehlt [24]. Soweit in der Lite­ra­tur zT dar­auf abge­stellt wird, dass es für das Auf­tre­ten im eige­nen Namen allein auf die Aus­übung des Wei­sungs­rechts gegen­über den Arbeit­neh­mern im eige­nen Namen ankom­me, nicht aber dar­auf, wer gegen­über außer­halb des Arbeits­ver­hält­nis­ses ste­hen­den Drit­ten als Betriebs­in­ha­ber in Erschei­nung tre­te [25], ist dies mit der auf­ge­zeig­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht in Ein­klang zu brin­gen, nach der es gera­de nicht allein dar­auf ankommt, wer im Ver­hält­nis zur Beleg­schaft als Inha­ber auf­tritt [26].

Da im Ergeb­nis zum 1.04.2011 aus den genann­ten Grün­den kein Betriebs­in­ha­ber­wech­sel auf die neue Arbeit­ge­be­rin. erfolg­te, kann dahin­ste­hen, ob der Annah­me eines sol­chen auch noch ande­re Grün­de ent­ge­gen­stän­den. Dies betrifft die Pro­ble­ma­tik, ob und inwie­weit der Betriebs­füh­rer, um selbst Betriebs­in­ha­ber zu wer­den, neben dem Auf­tre­ten im eige­nen Namen nach außen mit der Betriebs­füh­rung eige­ne wirt­schaft­li­che Zwe­cke ver­fol­gen muss [27]. Wäre die Ver­fol­gung eige­ner wirt­schaft­li­cher Zwe­cke Vor­aus­set­zung für einen Inha­ber­wech­sel, erschie­ne es in Anbe­tracht der in der Ver­ein­ba­rung 2011 getrof­fe­nen Ver­gü­tungs­re­ge­lung [28] nicht völ­lig unzwei­fel­haft, ob vor die­sem Hin­ter­grund von einem Betriebs­in­ha­ber­wech­sel aus­ge­gan­gen wer­den könn­te. Man­gels Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit bedarf die­se The­ma­tik indes kei­ner nähe­ren Erör­te­rung.

Da bereits man­gels Betriebs­in­ha­ber­wech­sels zum 1.04.2011 kein Betriebs­über­gang iSd. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB ange­nom­men wer­den kann, bedarf es kei­ner Aus­füh­run­gen dazu, ob die übri­gen Vor­aus­set­zun­gen für einen Betriebs­über­gang gege­ben wären, läge ein Inha­ber­wech­sel vor. Dies betrifft ins­be­son­de­re den Ein­wand des Arbeit­neh­mers, es sei kei­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit unter Wah­rung ihrer Iden­ti­tät fort­ge­führt wor­den, weil sich der Betriebs­zweck von einem Pro­duk­ti­ons­be­trieb hin zu einem Dienst­leis­tungs­be­trieb [29] geän­dert habe [30].

Auch zu einem spä­te­ren Zeit­punkt im streit­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum kam es nicht zu einem Betriebs­über­gang iSd. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB von der alten Arbeit­ge­be­rin. auf die neue Arbeit­ge­be­rin. Der­ar­ti­ges ist weder behaup­tet noch erkenn­bar. Im Gegen­teil, die Ver­ein­ba­run­gen 2013 und 2015 beschrän­ken im Ver­gleich zur Ver­ein­ba­rung 2011 die Betriebs­füh­rung der neu­en Arbeit­ge­be­rin. wei­ter. Konn­te die Umset­zung der Ver­ein­ba­rung 2011 bereits kei­nen Betriebs­über­gang bewir­ken, muss dies erst Recht für die Fol­ge­ver­ein­ba­run­gen gel­ten. Das Arbeits­ver­hält­nis des Arbeit­neh­mers bestand daher über den 31.03.2011 hin­aus jeden­falls bis zum 8.05.2015 mit der alten Arbeit­ge­be­rin. fort.

Dem Arbeit­neh­mer ist es nicht auf­grund von mate­ri­ell-recht­li­cher Ver­fris­tung gemäß § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB ver­wehrt, sich auf das Fort­be­stehen des Arbeits­ver­hält­nis­ses mit der alten Arbeit­ge­be­rin. zu beru­fen. Die­se Vor­schrift ist weder unmit­tel­bar noch ana­log anwend­bar.

Nach § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB kann der Arbeit­neh­mer dem Über­gang des Arbeits­ver­hält­nis­ses inner­halb eines Monats nach Zugang der Unter­rich­tung nach § 613 a Abs. 5 BGB schrift­lich wider­spre­chen. Nach § 613 a Abs. 6 Satz 2 BGB kann der Wider­spruch gegen­über dem bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber oder dem neu­en Inha­ber erklärt wer­den. Erfolgt ein frist- und form­ge­rech­ter Wider­spruch ver­bleibt das Arbeits­ver­hält­nis beim bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber. Die ein­mo­na­ti­ge Wider­spruchs­frist wird aller­dings nur durch eine ord­nungs­ge­mä­ße Unter­rich­tung in Lauf gesetzt, andern­falls kann der Arbeit­neh­mer noch nach Frist­ab­lauf in den Gren­zen der Ver­wir­kung dem Betriebs­über­gang wider­spre­chen [31]. Das Wider­spruchs­recht des § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB ist ein Gestal­tungs­recht in Form eines Rechts­fol­gen­ver­wei­ge­rungs­rechts [32].

§ 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB ist vor­lie­gend nicht unmit­tel­bar anwend­bar. Die Bestim­mung setzt näm­lich zwin­gend vor­aus, dass ein Betriebs­über­gang statt­ge­fun­den hat. Bereits dem Wort­laut des Satz 1 ist zu ent­neh­men, dass ein "Über­gang des Arbeits­ver­hält­nis­ses" Vor­aus­set­zung für die Ent­ste­hung des Wider­spruchs­rechts und damit auch für die Ein­hal­tung des Fris­ter­for­der­nis­ses ist. Fin­det kein Betriebs­über­gang statt, fehlt es auch an einem bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber und einem neu­en Inha­ber, die Satz 2 als Adres­sa­ten eines Wider­spruchs benennt. Für ein Gestal­tungs­recht, das frist­ge­bun­den aus­zu­üben ist, ist von vorn­her­ein kein Raum, wenn das Arbeits­ver­hält­nis man­gels Betriebs­über­gan­ges ohne­hin beim bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber ver­bleibt. Eine Gestal­tung eines Rechts­ver­hält­nis­ses ist in solch einem Fal­le nicht mög­lich.

Auch eine ana­lo­ge Anwen­dung des § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB kommt nicht in Betracht. Die ana­lo­ge Anwen­dung einer Norm setzt vor­aus, dass eine vom Gesetz­ge­ber unbe­ab­sich­tigt gelas­se­ne Lücke vor­liegt und die­se Plan­wid­rig­keit auf­grund kon­kre­ter Umstän­de posi­tiv fest­ge­stellt wer­den kann. Ana­lo­ge Geset­zes­an­wen­dung erfor­dert dar­über hin­aus, dass der gesetz­lich unge­re­gel­te Fall nach Maß­ga­be des Gleich­heits­sat­zes und zur Ver­mei­dung von Wer­tungs­wi­der­sprü­chen nach der glei­chen Rechts­fol­ge ver­langt wie die geset­zes­sprach­lich erfass­ten Fäl­le [33]. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen offen­kun­dig nicht vor. Weder kann auf­grund kon­kre­ter Umstän­de posi­tiv fest­ge­stellt wer­den, dass eine unbe­ab­sich­tigt gelas­se­ne Geset­zes­lü­cke vor­liegt, noch ver­langt der gesetz­lich unge­re­gel­te Fall nach Maß­ga­be des Gleich­heits­sat­zes und zur Ver­mei­dung von Wer­tungs­wi­der­sprü­chen nach der glei­chen Rechts­fol­ge. Im Gegen­teil, es wäre wider­sprüch­lich ein frist­ge­bun­de­nes Gestal­tungs­recht ana­log anwen­den zu wol­len, wo ein Gestal­tungs­be­dürf­nis über­haupt nicht gege­ben ist. Den Belan­gen des Arbeit­ge­bers im Fal­le eines ver­meint­li­chen Betriebs­über­gan­ges, der sich im Nach­hin­ein nicht als sol­cher erweist, kann ggf. durch die Anwen­dung der Grund­sät­ze der mate­ri­ell-recht­li­chen Ver­wir­kung hin­rei­chend Rech­nung getra­gen wer­den, sofern deren Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen. Liegt kein Betriebs­über­gang vor, ist die Unter­rich­tung des Arbeit­ge­bers, ein sol­cher fin­de statt, unrich­tig. Wes­halb gera­de hier eine Wider­spruchs­frist zu lau­fen begin­nen soll, wäh­rend sie in den übri­gen Fäl­len einer feh­ler­haf­ten Unter­rich­tung bei Vor­lie­gen eines Betriebs­über­gangs gera­de nicht in Lauf gesetzt wird, ist nicht nach­voll­zieh­bar. Eine Ana­lo­gie ver­mie­de hier kei­ne Wer­tungs­wi­der­sprü­che, son­dern führ­te zu sol­chen.

Dem Arbeit­neh­mer ist es nicht auf­grund von mate­ri­ell-recht­li­cher Ver­wir­kung gemäß § 242 BGB ver­wehrt, sich auf das Fort­be­stehen des Arbeits­ver­hält­nis­ses mit der alten Arbeit­ge­be­rin. zu beru­fen. Die Vor­aus­set­zung einer mate­ri­ell-recht­li­chen Ver­wir­kung lie­gen nicht vor.

Die mate­ri­ell-recht­li­che Ver­wir­kung ist ein Son­der­fall der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoy­al ver­spä­te­te Gel­tend­ma­chung von Rech­ten aus­ge­schlos­sen. Sie beruht auf dem Gedan­ken des Ver­trau­ens­schut­zes und dient – wie die Ver­jäh­rung – dem Bedürf­nis nach Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit. Mit der Ver­wir­kung soll das Aus­ein­an­der­fal­len zwi­schen recht­li­cher und sozia­ler Wirk­lich­keit besei­tigt wer­den; die Rechts­la­ge wird der sozia­len Wirk­lich­keit ange­gli­chen. Die Ver­wir­kung ver­folgt nicht den Zweck, den Schuld­ner bereits dann von sei­ner Ver­pflich­tung zu befrei­en, wenn des­sen Gläu­bi­ger län­ge­re Zeit sei­ne Rech­te nicht gel­tend gemacht hat (Zeit­mo­ment). Der Berech­tig­te muss viel­mehr unter Umstän­den untä­tig geblie­ben sein, die den Ein­druck erweck­ten, dass er sein Recht nicht mehr gel­tend machen wol­le, sodass der Ver­pflich­te­te sich dar­auf ein­stel­len durf­te, nicht mehr in Anspruch genom­men zu wer­den (Umstands­mo­ment). Hier­bei muss das Erfor­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten das Inter­es­se des Berech­tig­ten der­art über­wie­gen, dass ihm die Erfül­lung des Begeh­rens nicht mehr zuzu­mu­ten ist [34].

Gemes­sen dar­an liegt kei­ne mate­ri­ell-recht­li­che Ver­wir­kung vor. Es fehlt jeden­falls an dem erfor­der­li­chen Umstands­mo­ment. Dies folgt aus den Erwä­gun­gen, die die Kam­mer im Rah­men der Erör­te­rung der Pro­zess­ver­wir­kung ange­stellt hat und auf die an die­ser Stel­le Bezug genom­men wird cc)) (2). Auf­grund der dort dar­ge­leg­ten Grün­de kann auch im Rah­men der Prü­fung der mate­ri­ell-recht­li­chen Ver­wir­kung nicht vom Vor­lie­gen eines Umstands­mo­ments aus­ge­gan­gen wer­den. Der alten Arbeit­ge­be­rin. ist die Fest­stel­lung des Fort­be­stehens des Arbeits­ver­hält­nis­ses des Arbeit­neh­mers mit ihr über den 31.03.2011 hin­aus im streit­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum nicht unzu­mut­bar.

Da das Arbeits­ver­hält­nis des Arbeit­neh­mers man­gels Betriebs­über­gan­ges auf die neue Arbeit­ge­be­rin. im streit­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum bei der alten Arbeit­ge­be­rin. ver­blie­ben ist, es dem Arbeit­neh­mer man­gels Ver­fris­tung und man­gels Ver­wir­kung auch nicht ver­wehrt ist, sich hier­auf zu beru­fen, und sein Fest­stel­lungs­an­trag bereits des­we­gen begrün­det ist, kann offen blei­ben, ob das Arbeits­ver­hält­nis, selbst wenn zum 1.04.2011 ein Betriebs­über­gang statt­ge­fun­den hät­te, mög­li­cher­wei­se gleich­wohl in der Fol­ge­zeit mit alten Arbeit­ge­be­rin. fort­be­stan­den hät­te bzw. ob sich die­se so behan­deln las­sen müss­te, als hät­te es mit ihr fort­be­stan­den. Dies betrifft zum einen die Fra­ge, ob, hät­te ein Betriebs­über­gang vor­ge­le­gen, der Arbeit­neh­mer infol­ge etwai­ger unzu­rei­chen­der Unter­rich­tung iSd. § 613 Abs. 5 BGB die­sem mit sei­ner Kla­ge­er­wei­te­rung gegen die alte Arbeit­ge­be­rin. noch wirk­sam wider­spre­chen hät­te kön­nen und das Arbeits­ver­hält­nis des­we­gen bei die­ser ver­blie­ben wäre. Dies betrifft zum ande­ren die Pro­ble­ma­tik, ob, hät­te ein Betriebs­über­gang vor­ge­le­gen, die alte Arbeit­ge­be­rin. sich auf­grund des Ein­wan­des des Gestal­tungs­miss­brau­ches (§ 242 BGB) so behan­deln las­sen müss­te, als wäre die­ser nicht erfolgt und des­we­gen nach wie vor als Arbeit­ge­be­rin anzu­se­hen wäre [35].

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden ‑Würt­tem­berg, Urteil vom 26. Febru­ar 2016 – 17 Sa 58/​15

  1. vgl. EuGH 6.03.2014 – C‑458/​12 – [Ama­to­ri ua.] Rn. 30 mwN; BAG 22.01.2015 – 8 AZR 139/​14, Rn. 13[]
  2. vgl. EuGH 6.03.2014 – C‑458/​12 – Ama­to­ri ua.] Rn. 31 f. mwN; BAG 22.01.2015 – 8 AZR 139/​14, Rn. 14[]
  3. vgl. EuGH 15.12 2005 – C‑232/​04 und – C‑233/​04 – [Güney-Gör­res und Demir] Rn. 35; BAG 22.01.2015 – 8 AZR 139/​14, Rn. 15[]
  4. vgl. EuGH 20.01.2011 – C‑463/​09 – [CLECE] Rn. 34; BAG 22.01.2015 – 8 AZR 139/​14, Rn. 15[]
  5. vgl. EuGH 6.09.2011 – C‑108/​10 – [Scat­to­lon] Rn. 49; BAG 22.01.2015 – 8 AZR 139/​14, Rn. 16[]
  6. vgl. EuGH 20.01.2011 – C‑463/​09 – [CLECE] Rn. 36 und 415; BAG 22.01.2015 – 8 AZR 139/​14, Rn. 18[]
  7. vgl. EuGH 20.01.2011 – C‑463/​09 – [CLECE] Rn. 41, BAG 22.08.2013 – 8 AZR 521/​12, Rn. 41[]
  8. vgl. EuGH 20.11.2003 – C‑340/​01 – [Abler ua.] Rn. 37; BAG 22.01.2015 – 8 AZR 139/​14, Rn. 17[]
  9. vgl. EuGH 20.11.2003 – C‑340/​01 – [Abler ua.] Rn. 41; BAG 22.01.2015 – 8 AZR 139/​14, Rn. 17[]
  10. vgl. BAG 23.05.2013 – 8 AZR 207/​12, Rn. 24; 22.08.2013 – 8 AZR 521/​12, Rn. 43[]
  11. vgl. EuGH 12.02.2009 – C‑466/​07 – [Kla­ren­berg], Rn. 48; BAG 22.08.2013 – 8 AZR 521/​12, Rn. 44[]
  12. vgl. BAG 27.09.2012 – 8 AZR 826/​11, Rn. 21; 31.01.2008 – 8 AZR 2/​07, Rn. 28[]
  13. vgl. BAG 27.09.2012 – 8 AZR 826/​11, Rn. 21; 10.05.2012 – 8 AZR 434/​11, Rn. 27[]
  14. vgl. BAG 10.05.2012 – 8 AZR 434/​11, Rn. 27[]
  15. vgl. BAG 27.09.2012 – 8 AZR 826/​11, Rn. 21; 10.05.2012 – 8 AZR 434/​11, Rn. 27; 31.01.2008 – 8 AZR 2/​07, Rn. 28[]
  16. vgl. BAG 27.09.2012 – 8 AZR 826/​11, Rn. 21; 10.05.2012 – 8 AZR 434/​11, Rn. 27, 49; 31.01.2008 – 8 AZR 2/​07, Rn. 28[]
  17. vgl. BAG 27.09.2012 – 8 AZR 826/​11, Rn. 21; 10.05.2012 – 8 AZR 434/​11, Rn. 27, 49; 31.01.2008 – 8 AZR 2/​07, Rn. 28; 13.12 2007 – 8 AZR 1107/​06, Rn. 24; 20.03.2003 – 8 AZR 312/​02, Rn. 43[][]
  18. vgl. EuGH 26.05.2005 – C‑478/​03 – [Cel­tec] Rn. 36[]
  19. vgl. BAG 10.05.2012 – 8 AZR 434/​11, Rn. 27; 13.12 2007 – 8 AZR 1107/​06, Rn. 24[]
  20. vgl. BAG 10.05.2012 – 8 AZR 434/​11, Rn. 43[]
  21. vgl. Vor­be­mer­kung und §§ 1, 6 Ver­ein­ba­rung 2011[]
  22. vgl. dazu Ingen­feld Die Betriebs­aus­glie­de­rung aus der Sicht des Arbeits­rechts 1992 S. 227, der aus­führt, dass die beauf­tra­gen­de Gesell­schaft Betriebs­in­ha­be­rin bleibt, wenn sich die Betriebs­füh­rungs­ge­sell­schaft deren Wei­sun­gen unter­ord­net bzw. wenn die beauf­tra­gen­de Gesell­schaft die Betriebs­füh­rung wie­der an sich zie­hen kann[]
  23. vgl. Münch­Komm- HGB-von Hoy­nin­gen-Hue­ne 3. Aufl. § 59 Rn. 24[]
  24. zu die­ser Unter­schei­dung vgl. etwa Willemsen/​Hohenstatt/​Schweibert/​Seibt Umstruk­tu­rie­rung und Über­tra­gung von Unter­neh­men 3. Aufl. G. Rn. 109; Niklas/​Schauß BB 2014, 2805, 2809; Rieb­le NZA 2010, 1145, 1147; Ingen­feld Die Betriebs­aus­glie­de­rung aus der Sicht des Arbeits­rechts 1992 S. 227[]
  25. vgl. HWK/​Willemsen 6. Auf­la­ge § 613 a Rn. 47; Willemsen/​Hohenstatt/​Schweibert/​Seibt Umstruk­tu­rie­rung und Über­tra­gung von Unter­neh­men 3. Aufl. G. Rn. 110[]
  26. vgl. auch Winter/​Theisen AG 2011, 662, 663, die von einer ech­ten, kei­nen Betriebs­über­gang bewir­ken­den Betriebs­füh­rung aus­ge­hen, wenn der Betriebs­füh­rer gegen­über Geschäfts­part­nern wei­ter­hin unter der "Mar­ke" des Betriebs­ei­gen­tü­mers auf­tritt[]
  27. vgl. dazu Willemsen/​Hohenstatt/​Schweibert/​Seibt Umstruk­tu­rie­rung und Über­tra­gung von Unter­neh­men 3. Aufl. G. Rn. 111 f.[]
  28. Kos­ten­er­stat­tung zuzüg­lich eines Auf­schla­ges von 3 %[]
  29. mit der Betriebs­füh­rung als Dienst­leis­tung[]
  30. vgl. dazu BAG 23.09.2010 – 8 AZR 567/​09, Rn. 36[]
  31. vgl. etwa BAG 14.11.2013 – 8 AZR 824/​12, Rn. 18, 32[]
  32. vgl. etwa BAG 21.08.2014 – 8 AZR 619/​13, Rn. 27[]
  33. vgl. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn. 23[]
  34. vgl. etwa BAG 11.12 2014 – 8 AZR 838/​13, Rn. 24, 25[]
  35. vgl. dazu Willemsen/​Hohenstatt/​Schweibert/​Seibt Umstruk­tu­rie­rung und Über­tra­gung von Unter­neh­men 3. Aufl. G. Rn. 113[]