Betriebs­über­gang – und die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung

Der schein­bar nur den Betriebs­er­wer­ber betref­fen­de Antrag eines Arbeit­neh­mers fest­zu­stel­len, dass das Arbeits­ver­hält­nis auf­grund eines Betriebs­über­gangs zum Erwer­ber besteht, kann zugleich gegen den Betriebs­ver­äu­ße­rer gerich­tet sein.

Betriebs­über­gang – und die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung

Hat nach dem mög­li­chen Betriebs­über­gang der Ver­äu­ße­rer das Arbeits­ver­hält­nis gekün­digt und hat der Arbeit­neh­mer des­halb gegen ihn hilfs­wei­se Kün­di­gungs­schutz­kla­ge erho­ben, han­delt es sich bei die­ser in einem sol­chen Fall um eine objek­ti­ve Even­tual­kla­ge inner­halb eines zum Ver­äu­ße­rer bereits unbe­dingt bestehen­den Pro­zess­rechts­ver­hält­nis­ses. Eine in sub­jek­ti­ver Hin­sicht beding­te – unzu­läs­si­ge – Kla­ge­häu­fung liegt dann nicht vor.

Ein Arbeit­ge­ber, der kei­ne eige­nen Arbeit­neh­mer mehr beschäf­tig­ten will, ist zur Ver­mei­dung einer außer­or­dent­li­chen betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung eines tarif­lich ordent­lich unkünd­ba­ren Arbeits­ver­hält­nis­ses grund­sätz­lich nicht ver­pflich­tet, die Mög­lich­keit einer "Gestel­lung" des betref­fen­den Arbeit­neh­mers an einen ande­ren Arbeit­ge­ber zu son­die­ren.

Eine auf betrieb­li­che Grün­de gestütz­te außer­or­dent­li­che Kün­di­gung mit einer der – fik­ti­ven – ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist ent­spre­chen­den Aus­lauf­frist kommt in Betracht, wenn die Mög­lich­keit einer ordent­li­chen Kün­di­gung aus­ge­schlos­sen ist und dies dazu führt, dass der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer andern­falls trotz Weg­falls der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit noch für Jah­re ver­gü­ten müss­te, ohne dass dem eine ent­spre­chen­de Arbeits­leis­tung gegen­über­stün­de. Aller­dings ist der Arbeit­ge­ber in die­sem Fall in beson­de­rem Maße ver­pflich­tet zu ver­su­chen, die Kün­di­gung durch geeig­ne­te ande­re Maß­nah­men zu ver­mei­den. Besteht irgend­ei­ne Mög­lich­keit, das Arbeits­ver­hält­nis sinn­voll fort­zu­set­zen, wird er den Arbeit­neh­mer in der Regel ent­spre­chend ein­zu­set­zen haben. Erst wenn sämt­li­che denk­ba­ren Alter­na­ti­ven aus­schei­den, kann ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung vor­lie­gen1. Die­se Grund­sät­ze gel­ten einer­seits auch dann, wenn der Weg­fall der bis­he­ri­gen Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit aus einer inner­be­trieb­li­chen, von äuße­ren Fak­to­ren nicht "erzwun­ge­nen" Maß­nah­me resul­tiert2. Ande­rer­seits muss der Arbeit­ge­ber vor einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung aus betrieb­li­chen Grün­den auch dann alle zumut­ba­ren, eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung ermög­li­chen­den Mit­tel aus­ge­schöpft haben, wenn der Ver­lust des Arbeits­plat­zes auf einem Wider­spruch des Arbeit­neh­mers gegen den Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses gemäß § 613a BGB "beruht". Die tarif­li­che beson­de­re Absi­che­rung des Arbeits­ver­hält­nis­ses wird durch einen vor­aus­set­zungs­los zuläs­si­gen Wider­spruch des Arbeit­neh­mers gegen den Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht gemin­dert3.

Vor­lie­gend genoss der Arbeit­neh­mer auf­grund sei­nes Lebens­al­ters und sei­ner Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit beson­de­ren Kün­di­gungs­schutz gemäß § 10 Abs. 1 UTV iVm. § 7 TV Son­der­re­ge­lun­gen iVm. § 26 Abs. 1 und Abs. 2 MTV DT AG. Betriebs­be­dingt konn­te sein Arbeits­ver­hält­nis nur noch aus wich­ti­gem Grund gekün­digt wer­den.

Das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en war auf­grund von der Arbeit­ge­be­rin getrof­fe­ner, recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Orga­ni­sa­ti­ons­maß­nah­men dau­er­haft sinn­ent­leert. Die Kün­di­gung konn­te nicht dadurch ver­mie­den wer­den, dass der Arbeit­neh­mer einer ande­ren Gesell­schaft "gestellt" oder bei die­ser "unter­ge­bracht" wor­den wäre.

Die Arbeit­ge­be­rin hat ihren Betrieb in zwei Berei­che getrennt und sodann in zwei selb­stän­di­ge Betrie­be auf­ge­spal­ten. Bei­de Betrie­be hat sie an ande­re Gesell­schaf­ten ver­pach­tet. Die Über­wa­chung der Pacht­ver­trä­ge hat sie nach außen ver­ge­ben. Auf­grund der Ver­pach­tung ihrer Betrie­be hat­te die Arbeit­ge­be­rin unstrei­tig kei­nen Bedarf mehr an einer Beschäf­ti­gung von Arbeit­neh­mern "im eige­nen Hau­se".

Die Arbeit­ge­be­rin muss­te den Arbeit­neh­mer weder einem ande­ren Unter­neh­men zur Arbeits­leis­tung "über­las­sen" noch muss­te sie ver­su­chen, ihn bei einem ande­ren Arbeit­ge­ber "unter­zu­brin­gen".

Der Arbeit­ge­ber muss grund­sätz­lich kei­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten neu schaf­fen, um eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung mit Aus­lauf­frist zu ver­mei­den. Es kommt allein dar­auf an, ob ande­re Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten tat­säch­lich noch bestehen4. Das beur­teilt sich – sofern nicht ein Fall des Rechts­miss­brauchs vor­liegt – anhand der nach einer unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung bestehen­den Struk­tu­ren. Weder stellt der Ver­zicht auf die beschlos­se­ne Orga­ni­sa­ti­ons­maß­nah­me eine "geeig­ne­te ande­re Maß­nah­me" zur Ver­mei­dung einer außer­or­dent­li­chen betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung dar5 noch kann der Arbeit­ge­ber gezwun­gen sein, eine Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung mit dem Ziel zu "modi­fi­zie­ren", dass jeden­falls die Arbeits­plät­ze von Arbeit­neh­mern in ordent­lich nicht mehr künd­ba­ren Arbeits­ver­hält­nis­sen erhal­ten blei­ben. Durch eine sol­che gericht­li­che Grenz­zie­hung wür­de die unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung nicht nur kon­trol­liert, son­dern ihr ggf. eine ande­re Gestalt gege­ben. Wenn sie aber wegen Art. 12 Abs. 1 GG grund­sätz­lich als "Fix­punkt" hin­zu­neh­men ist und ihre Vor­ga­ben nicht ver­än­dert wer­den sol­len, kann dem Arbeit­ge­ber nicht vor­ge­ge­ben wer­den, wel­che und wie vie­le Arbeits­plät­ze er in sei­nem "Betrieb" wei­ter vor­zu­hal­ten hat. Viel­mehr kann es nur dar­um gehen, ob auch auf der Basis der von ihm – nicht miss­bräuch­lich – getrof­fe­nen unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung noch eine Mög­lich­keit besteht, den Arbeit­neh­mer sinn­voll wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen6.

Hier­nach muss­te die Arbeit­ge­be­rin nicht ver­su­chen, den Arbeit­neh­mer einer der Päch­te­rin­nen zu "stel­len".

Die Arbeit­ge­be­rin hat­te ent­schie­den, selbst künf­tig nur noch als Ver­päch­te­rin auf­zu­tre­ten. Gegen­stand der Pacht­ver­trä­ge waren nach deren § 1 jeweils das gesam­te Sach­an­la­ge­ver­mö­gen, die Nut­zungs­rech­te an den Betriebs­räu­men sowie die sons­ti­gen der Arbeit­ge­be­rin bei Pacht­be­ginn zuste­hen­den mate­ri­el­len und imma­te­ri­el­len Ver­mö­gens­ge­gen­stän­de und Rech­te aller Art, die dem Betrieb der ver­pach­te­ten Anla­gen zu die­nen bestimmt waren oder mit dem Betrieb in Zusam­men­hang stan­den. Den Betei­lig­ten war klar, dass in Voll­zug die­ser Rege­lun­gen die Arbeits­ver­hält­nis­se, die vor­mals zur Arbeit­ge­be­rin bestan­den hat­ten, auf die jewei­li­ge Päch­te­rin über­ge­hen wür­den. Hin­ge­gen soll­ten die Pacht­ver­trä­ge nach § 3 Ziff. 5 in ihrer Wirk­sam­keit aus­drück­lich vom Über­gang der Arbeits­ver­hält­nis­se unab­hän­gig sein. Die Arbeit­ge­be­rin hat­te sich nicht etwa ver­pflich­tet, den Päch­te­rin­nen, zumal fort­lau­fend – eine bestimm­te Anzahl an Arbeit­neh­mern "zur Ver­fü­gung zu stel­len". Wäre sie, um die Kün­di­gung zu ver­mei­den, gehal­ten gewe­sen, den Arbeit­neh­mer einer der Päch­te­rin­nen als Arbeit­neh­mer zu "über­las­sen", hät­te sie die von ihr getrof­fe­ne, von den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen grund­sätz­lich hin­zu­neh­men­de Unter­neh­mer­ent­schei­dung zumin­dest teil­wei­se revi­die­ren und ent­ge­gen ihrem Wil­len fort­an als "Arbeit­neh­mer­ver­lei­he­rin" tätig wer­den müs­sen.

Hier­zu war die Arbeit­ge­be­rin nicht aus­nahms­wei­se des­halb ver­pflich­tet, weil sie sich einer ent­spre­chen­den Tarif­re­ge­lung "unter­wor­fen" und nun­mehr deren Vor­ga­ben umzu­set­zen hät­te.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann der (öffent­li­che) Arbeit­ge­ber ver­pflich­tet sein, eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung im Wege der Per­so­nal­ge­stel­lung – ggf. mit einer Dif­fe­renz­zah­lung – in sei­ne Über­le­gun­gen ein­zu­be­zie­hen, wenn der Arbeit­neh­mer einen Son­der­kün­di­gungs­schutz genießt, der – wie etwa § 55 BAT – das Arbeits­ver­hält­nis in "garan­tie­ähn­li­cher" Wei­se einem Beam­ten­ver­hält­nis annä­hert7. Bei der Prü­fung von "Per­so­nal­ge­stel­lungs­mög­lich­kei­ten" han­delt es sich dann um die "Erfül­lung des (…) ver­ein­bar­ten Son­der­kün­di­gungs­schut­zes"8.

Der Arbeit­neh­mer genießt kei­nen sol­chen Son­der­kün­di­gungs­schutz. § 26 MTV DT AG räumt den betref­fen­den Arbeit­neh­mern kei­ne "Beschäf­ti­gungs­ga­ran­tie" ein. Er nähert deren Arbeits­ver­hält­nis­se auch sonst nicht einem Beam­ten­ver­hält­nis an. Weder schließt er – wie § 55 BAT – eine außer­or­dent­li­che betriebs­be­ding­te Kün­di­gung grund­sätz­lich aus, noch ver­pflich­tet er den Arbeit­ge­ber dazu, den Arbeit­neh­mer ggf. ent­spre­chend beam­ten­recht­li­chen Vor­schrif­ten in den einst­wei­li­gen Ruhe­stand zu ver­set­zen9. Es kann dahin­ste­hen, ob eine sol­che Rege­lung zulas­ten eines pri­va­ten Arbeit­ge­bers in einem (Haus-)Tarif­ver­trag von Ver­fas­sungs wegen zuläs­sig wäre, wenn der beson­de­re Kün­di­gungs­schutz "ledig­lich" an die Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit und das Lebens­al­ter des Arbeit­neh­mers anknüpft und es sich nicht um eine – zeit­lich begrenz­te – Gegen­leis­tung für einen Ver­zicht des Arbeit­neh­mers auf bestimm­te Rechts­an­sprü­che han­delt10.

Die Arbeit­ge­be­rin war auch nicht auf­grund einer beson­de­ren Sach­ver­halts­ge­stal­tung gezwun­gen, eine "Gestel­lung" an eine der bei­den Päch­te­rin­nen zu ver­su­chen.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in einer frü­he­ren Ent­schei­dung einem (pri­va­ten) Arbeit­ge­ber abver­langt, einen Arbeit­neh­mer, der einen "nor­ma­len" Son­der­kün­di­gungs­schutz genoss und dem Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses nach § 613a BGB wider­spro­chen hat­te, gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG aF solan­ge auf sei­nem "über­ge­gan­ge­nen" Arbeits­platz ein­zu­set­zen, bis bei ihm – dem kün­di­gen­den Ver­äu­ße­rer – selbst geeig­ne­te Arbeits­plät­ze frei wur­den11. Zudem hat es in einem Fall, in dem der Ver­äu­ße­rer eines Betriebs­teils neben einem wei­te­ren Gesell­schaf­ter 50 vH der Antei­le an dem Erwer­ber hielt, ange­nom­men, er – der Ver­äu­ße­rer – müs­se sich bei sei­nem Mit­ge­sell­schaf­ter dar­um bemü­hen, dass der dem Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses wider­spre­chen­de – abbe­ru­fe­ne – Beauf­trag­te für den Daten­schutz zumin­dest so lan­ge auf dem "über­ge­gan­ge­nen" Arbeits­platz ein­ge­setzt wer­den kön­ne, wie der beson­de­re Kün­di­gungs­schutz nach § 4f Abs. 3 Satz 5 bzw. Satz 6 BDSG bestehe. Dabei spiel­te es auch eine Rol­le, dass der betref­fen­de Arbeit­neh­mer noch nach sei­nem Wider­spruch beim Erwer­ber ein­ge­setzt wor­den war12.

Der Streit­fall liegt anders. Der Arbeit­neh­mer war kein Funk­ti­ons­trä­ger. Er wur­de nicht trotz sei­nes Wider­spruchs bei der Päch­te­rin des "Back­of­fice" ein­ge­setzt. Sei­ne "Gestel­lung" an eine der bei­den Päch­te­rin­nen, an denen die Arbeit­ge­be­rin nicht als Gesell­schaf­te­rin betei­ligt ist, hät­te nicht bloß der "Über­brü­ckung" gedient. Sie wäre viel­mehr auf Dau­er ange­legt und mit den von der Arbeit­ge­be­rin getrof­fe­nen Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen nicht "kom­pa­ti­bel" gewe­sen. Es kann des­halb offen blei­ben, ob die Arbeit­ge­be­rin sich bei einem "Ver­leih" des Arbeit­neh­mers an eine ihrer Päch­te­rin­nen nicht auch dem Ver­dacht aus­ge­setzt hät­te, die "Über­las­sung" gesche­he in Erfül­lung oder zumin­dest zum "Erhalt" der Pacht­ver­trä­ge und damit gewerbs­mä­ßig – dh. mit Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht – iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG in der bei Zugang der Kün­di­gung gel­ten­den Fas­sung vom 23.12 2002.

Die Arbeit­ge­be­rin muss­te nicht ver­su­chen, den Arbeit­neh­mer bei einer ande­ren Gesell­schaft der "Grup­pe" – nament­lich bei einer der bei­den Päch­te­rin­nen – "unter­zu­brin­gen".

Der Arbeit­ge­ber ist vor Aus­spruch einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung grund­sätz­lich nicht gehal­ten, den Arbeit­neh­mer in einem Betrieb eines ande­ren Unter­neh­mens "unter­zu­brin­gen". Aus­nahms­wei­se kann eine sol­che Pflicht indes bestehen. Dies gilt etwa dann, wenn sich ein ande­res Kon­zern­un­ter­neh­men aus­drück­lich zur Über­nah­me des Arbeit­neh­mers bereit erklärt hat oder wenn sich eine sol­che Ver­pflich­tung aus einer ver­trag­li­chen Abspra­che oder einer in der Ver­gan­gen­heit geüb­ten Pra­xis ergibt. Wei­te­re Vor­aus­set­zung ist, dass der Ver­trags­ar­beit­ge­ber auf die "Ver­set­zung" einen bestim­men­den Ein­fluss hat. Die Ent­schei­dung über sie darf grund­sätz­lich nicht dem zur Über­nah­me berei­ten Unter­neh­men vor­be­hal­ten blei­ben. Dabei spielt es kei­ne Rol­le, ob die Mög­lich­keit der Ein­fluss­nah­me auf­grund ein­deu­ti­ger recht­li­cher Rege­lun­gen oder nur fak­tisch besteht13. Die zur kon­zern­be­zo­ge­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­pflicht ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze gel­ten auch im Fal­le einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung mit Aus­lauf­frist14.

Die Vor­aus­set­zun­gen einer kon­zern­be­zo­ge­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­pflicht sind hier nicht erfüllt. Es ist weder vor­ge­tra­gen noch sonst ersicht­lich, dass eine ande­re Gesell­schaft der "Unter­neh­mens­grup­pe" zur Über­nah­me des Arbeit­neh­mers bereit gewe­sen und der Arbeit­ge­be­rin inso­fern ein bestim­men­der Ein­fluss ein­ge­räumt wor­den wäre. Hin­sicht­lich der bei­den Päch­te­rin­nen tritt hin­zu, dass der Arbeit­neh­mer die­je­ni­ge des "Back­of­fice" aus­weis­lich des Wider­spruchs gegen den Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses als Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin abge­lehnt hat­te (§ 242 BGB) und er – als "Nein-Sager" – für die Arbeit­ge­be­rin zu 1. zu den bei die­ser gel­ten­den Kon­di­tio­nen aus­drück­lich nicht hat­te tätig wer­den wol­len.

Die Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen, die dazu geführt haben, dass der Arbeit­neh­mer von der Arbeit­ge­be­rin nicht mehr sinn­voll ein­ge­setzt wer­den konn­te, sind recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Die gericht­li­che Kon­trol­le unter­neh­me­ri­scher Ent­schei­dun­gen zielt nicht dar­auf ab, dem Arbeit­ge­ber orga­ni­sa­to­ri­sche Vor­ga­ben zu machen. Sie dient nicht dazu, die Stich­hal­tig­keit der Erwä­gun­gen zu prü­fen, die ihn gera­de zu dem von ihm gewähl­ten Kon­zept erwo­gen haben. Es geht allein dar­um, Miss­brauch zu ver­hin­dern. Ein sol­cher kann vor­lie­gen, wenn die Maß­nah­men des Arbeit­ge­bers allei­ne dar­auf abzie­len, den Arbeit­neh­mer "los­zu­wer­den"15. Dage­gen genügt es nicht, dass Not­wen­dig­keit und Zweck­mä­ßig­keit der getrof­fe­nen Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen in Zwei­fel ste­hen. Dies gilt auch in Fäl­len, in denen von ihnen Arbeit­neh­mer in ordent­lich unkünd­ba­ren Arbeits­ver­hält­nis­sen betrof­fen sind16.

Für beschlos­se­ne und durch­ge­führ­te unter­neh­me­ri­sche Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen spricht die Ver­mu­tung, dass sie aus sach­li­chen – nicht zuletzt wirt­schaft­li­chen – Grün­den getrof­fen wur­den und nicht auf Rechts­miss­brauch beru­hen. Im Pro­zess hat der Arbeit­neh­mer die Umstän­de dar­zu­le­gen und ggf. zu bewei­sen, aus denen sich erge­ben soll, dass die getrof­fe­nen Orga­ni­sa­ti­ons­maß­nah­men offen­bar unsach­lich, unver­nünf­tig oder will­kür­lich sind. Trägt er ent­spre­chen­de Indi­zi­en vor, ist in den Tat­sa­chen­in­stan­zen zunächst zu prü­fen, ob die­se in ihrer Gesamt­schau, ggf. im Zusam­men­hang mit dem übri­gen Pro­zess­stoff auf das Vor­lie­gen von Rechts­miss­brauch schlie­ßen las­sen. Ist dem so, sind die vom Arbeit­neh­mer ange­tre­te­nen Bewei­se zu erhe­ben, soweit der Arbeit­ge­ber die Indi­z­tat­sa­chen aus­rei­chend bestrit­ten hat (§ 138 ZPO), und sind die Ergeb­nis­se der Beweis­auf­nah­me unter Beach­tung der den Arbeit­neh­mer tref­fen­den objek­ti­ven Beweis­last zu wür­di­gen (§ 286 Abs. 1 ZPO). Bei alle­dem ist das Gericht grund­sätz­lich frei dar­in, wel­che Beweis­kraft es den – unstrei­ti­gen oder bewie­se­nen – Indi­zi­en im Ein­zel­nen und in der Gesamt­schau für sei­ne Über­zeu­gungs­bil­dung bei­misst17.

Vom Revi­si­ons­ge­richt wird nur über­prüft, ob das Beru­fungs­ge­richt kei­ne über­spann­ten Anfor­de­run­gen an das Maß der rich­ter­li­chen Über­zeu­gung gestellt und sämt­li­che ver­nünf­ti­ger­wei­se in Betracht kom­men­den Umstän­de wider­spruchs­frei beach­tet hat und ob die Beweis­wür­di­gung frei von Ver­stö­ßen gegen Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze und recht­lich mög­lich ist18.

Die­sem ein­ge­schränk­ten Über­prü­fungs­maß­stab hält die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung stand. Die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, gegen die der Arbeit­neh­mer kei­ne Ver­fah­rens­rügen erho­ben hat, ist frei von Rechts­feh­lern. Das Beru­fungs­ge­richt ist von den rich­ti­gen Grund­sät­zen aus­ge­gan­gen und hat den von ihm fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt voll aus­ge­schöpft. Dabei hat es sich ver­tret­bar und ohne dass es inso­fern eine abso­lu­te Gewiss­heit ver­langt hät­te, nicht die vol­le Über­zeu­gung bil­den kön­nen, das Han­deln der Arbeit­ge­be­rin habe – von vorn­her­ein – ein­zig dar­auf abge­zielt, die Arbeits­ver­hält­nis­se der "Nein-Sager" ein­sei­tig been­den zu kön­nen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat berück­sich­tigt, dass die "Nein-Sager" im "Back­of­fice" gebün­delt wur­den und die­ser Bereich damit hin­sicht­lich der Per­so­nal­kos­ten "ver­teu­ert" wur­de. Es hat den ein­schlä­gi­gen Plan eines Bera­ters eben­so in sei­ne Wür­di­gung ein­be­zo­gen wie die vom Arbeit­neh­mer behaup­te­te Äuße­rung des dama­li­gen Geschäfts­füh­rers der Arbeit­ge­be­rin, man wol­le sich von den "Nein-Sagern" tren­nen und ken­ne Mög­lich­kei­ten, dies trotz deren beson­de­ren Kün­di­gungs­schut­zes zu errei­chen.

Aus die­sen Umstän­den hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt den­noch nicht geschlos­sen, es sei der Arbeit­ge­be­rin unter dem Deck­man­tel unter­neh­me­ri­scher Ent­schei­dungs­frei­heit allein dar­um gegan­gen, die Arbeits­ver­hält­nis­se der "Nein-Sager" wirk­sam kün­di­gen zu kön­nen. Es hat gemeint, die Arbeit­ge­be­rin kön­ne das "Back­of­fice" und das "Call-Cen­ter" auch zu dem Zweck getrennt und die zu den alten Ver­trags­be­din­gun­gen täti­gen "Nein-Sager" im Bereich Back­of­fice "gebün­delt" haben, den Betriebs­frie­den zu wah­ren. Dass die Back­of­fice-Tätig­kei­ten "ver­teu­ert" wor­den sei­en, besa­ge nicht, dass die Arbeit­ge­be­rin die­sen Bereich habe "vor die Wand fah­ren" wol­len. Dage­gen spre­che, dass den "Nein-Sagern" ein Schutz vor betriebs­be­ding­ten Kün­di­gun­gen bis zum 31.12 2010 ein­ge­räumt wor­den sei und die Erwer­be­rin noch nach die­sem Ter­min – im Janu­ar und März 2011 – an zwei Aus­schrei­bun­gen gro­ßer Unter­neh­men teil­ge­nom­men habe. Die Arbeit­ge­be­rin müs­se auch nicht den Plan ihres Bera­ters ver­folgt haben. Das Gesche­hen nach der Tren­nung der bei­den Berei­che wei­che in erheb­li­cher Wei­se von die­sem Plan ab. Der habe nicht vor­ge­se­hen, auch den – ver­meint­lich – still­zu­le­gen­den "Betriebs­teil" auf eine ande­re Gesell­schaft zu über­tra­gen. Das sei nicht nötig gewe­sen, um das vom Arbeit­neh­mer unter­stell­te Ziel zu errei­chen, die Arbeits­ver­hält­nis­se der "Nein-Sager" wirk­sam kün­di­gen zu kön­nen. Die in die­sem Sin­ne "über­flüs­si­ge" Ver­pach­tung auch des Betriebs Back­of­fice las­se zugleich die angeb­li­che Äuße­rung des frü­he­ren Geschäfts­füh­rers der Arbeit­ge­be­rin in ande­rem Licht erschei­nen. Die Arbeit­ge­be­rin habe sich von den "Nein-Sagern" schon dadurch "tren­nen" kön­nen, dass deren Arbeits­ver­hält­nis­se gemäß § 613a BGB auf eine ande­re Gesell­schaft über­gin­gen. Inso­fern sei für sie ledig­lich bedeut­sam gewe­sen, dass ein Wider­spruch gegen den Über­gang der Arbeits­ver­hält­nis­se kei­nen Sinn mache, weil bei ihr alle Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten weg­ge­fal­len sei­en. Hin­ge­gen habe eine "Tren­nung" von der Arbeit­ge­be­rin nicht vor­aus­ge­setzt, dass die Erwer­be­rin ihren Betrieb still­le­ge und die Arbeits­ver­hält­nis­se der "Nein-Sager" been­de.

Die Erwä­gun­gen, auf­grund derer das Lan­des­ar­beits­ge­richt sich gehin­dert sah, mit dem von § 286 Abs. 1 ZPO gefor­der­ten Grad an Über­zeu­gung anzu­neh­men, es sei der Arbeit­ge­be­rin ein­zig dar­um gegan­gen, die Arbeits­ver­hält­nis­se der "Nein-Sager" wirk­sam kün­di­gen zu kön­nen, las­sen kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te es als denk­bar anse­hen, dass die Arbeit­ge­be­rin die "Nein-Sager" nicht aus miss­bräuch­li­chen Moti­ven, son­dern zur Wah­rung des Betriebs­frie­dens in einem eige­nen Bereich "gebün­delt" hat19. Die Befürch­tung, es kön­ne zu Miss­stim­mun­gen bei ande­ren Arbeit­neh­mern kom­men, muss nicht des­halb vor­ge­scho­ben gewe­sen sein, weil bei der Arbeit­ge­be­rin eine Drei-Klas­sen-Gesell­schaft aus "Nein-Sagern", "Ja-Sagern" und Neu­ein­stel­lun­gen bestand. Dass die "Ja-Sager" zunächst noch eine Besitz­stands­zu­la­ge bezo­gen, änder­te weder etwas dar­an, dass die "Nein-Sager" kei­nen Bei­trag zum Bestand des Unter­neh­mens geleis­tet hat­ten, noch etwas dar­an, dass sie zu – auf Dau­er – bes­se­ren Kon­di­tio­nen beschäf­tigt wur­den.

Aus dem Umstand, dass den "Nein-Sagern" ein Schutz vor betriebs­be­ding­ten Kün­di­gun­gen bloß bis zum 31.12 2010 ein­ge­räumt wor­den ist, wäh­rend den "Ja-Sagern" ein sol­cher bis zum 30.04.2012 gewährt wur­de, lässt sich nicht fol­gern, die Still­le­gung des Betriebs Back­of­fice müs­se im Zeit­punkt der Spal­tungs- und Ver­pach­tungs­ent­schei­dung bereits "beschlos­se­ne Sache" gewe­sen sein. Aus der unter­schied­li­chen Län­ge der "Schutz­fris­ten" folgt allen­falls, dass es nach Ein­schät­zung der Betei­lig­ten um die Wett­be­werbs­fä­hig­keit des Betriebs Back­of­fice in der Tat schlech­ter bestellt war als um die­je­ni­ge des Betriebs Call-Cen­ter. Im Übri­gen dürf­te es sich bei der Ver­län­ge­rung – die Neu­ein­stel­lun­gen eben­falls nicht gewährt wur­de – im Sin­ne eines "betrieb­li­chen Bünd­nis­ses für Arbeit" um eine Kom­pen­sa­ti­on dafür gehan­delt haben, dass die "Ja-Sager" bereit gewe­sen waren, dem Ange­bot ver­schlech­ter­ter Ver­trags­be­din­gun­gen zuzu­stim­men.

Dass der Betrieb Back­of­fice – auch auf­grund des "teu­ren" Per­so­nals – nach der eige­nen Beur­tei­lung der Arbeit­ge­be­rin schlech­te Chan­cen am Markt haben wür­de, heißt nicht, es müs­se ihr bei allem dar­um gegan­gen sein, die Arbeits­ver­hält­nis­se der "Nein-Sager" wirk­sam kün­di­gen zu kön­nen. Die Ver­pach­tun­gen mögen dazu gedient haben, eine "Quer­sub­ven­tio­nie­rung" zulas­ten der "Ja-Sager" und der Neu­ein­stel­lun­gen zu been­den. Damit ist jedoch nur gesagt, dass die Arbeits­ver­hält­nis­se die­ser bei­den Grup­pen – ins­be­son­de­re die­je­ni­gen der "Ja-Sager" – mög­lichst erhal­ten wer­den soll­ten. Die Absicht, bestimm­te Arbeits­ver­hält­nis­se zu "ret­ten", erlaubt nicht den Umkehr­schluss, dass die Arbeits­ver­hält­nis­se der "Nein-Sager" been­det wer­den soll­ten. Dage­gen spricht auch, dass die Päch­te­rin des "Back­of­fice" nach dem Ende des "Kün­di­gungs­ver­bots" am 31.12 2010 noch an zwei Aus­schrei­bun­gen gro­ßer Unter­neh­men teil­ge­nom­men und – nach­dem sie dabei kei­ne Berück­sich­ti­gung gefun­den hat­te – ihren Betrieb "erst" zum 31.12 2012 ein­ge­stellt hat. Es ist eine rei­ne Mut­ma­ßung, dass sie die Still­le­gung aus "stra­te­gi­schen Grün­den" ver­zö­gert habe.

Die Arbeit­ge­be­rin war nach den von ihr beschlos­se­nen und umge­setz­ten Orga­ni­sa­ti­ons­maß­nah­men für einen beträcht­li­chen Zeit­raum an ein sinn­ent­leer­tes Arbeits­ver­hält­nis gebun­den. Der Arbeit­neh­mer war bei Ablauf der Aus­lauf­frist 49 Jah­re alt und damit weit ent­fernt von einer – tarif­li­chen – Alters­gren­ze20.

Die Kün­di­gung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirk­sam.

Im Kün­di­gungs­zeit­punkt exis­tier­te kein Betriebs­rat, den die Arbeit­ge­be­rin zur Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem Arbeit­neh­mer hät­te anhö­ren müs­sen.

Der Arbeit­neh­mer gehör­te sei­ner­zeit kei­nem Betrieb mehr an, für den ein voll­man­da­tier­ter Betriebs­rat bestan­den hät­te. Nach der Auf­spal­tung des vor­mals einen Betriebs der Arbeit­ge­be­rin am 7.12 2009 in die selb­stän­di­gen Betrie­be Call-Cen­ter und Back­of­fice besaß der Betriebs­rat über­gangs­wei­se ein Voll­man­dat gemäß § 21a BetrVG nur noch für die­se bei­den neu­en Betrie­be. Für die frü­he­re Ein­heit hat­te er ggf. ledig­lich ein Rest­man­dat nach § 21b BetrVG.

Der vor der Betriebs­auf­spal­tung amtie­ren­de Betriebs­rat muss­te vor der Kün­di­gung nicht auf­grund sei­nes Über­gangs­man­dats nach § 21a BetrVG ange­hört wer­den. Die "neu­en" Betrie­be Call-Cen­ter und Back­of­fice gin­gen nach dem über­ein­stim­men­den Vor­trag der Par­tei­en zum 1.01.2010 unter Wah­rung ihrer Iden­ti­tä­ten auf ande­re Gesell­schaf­ten über. Damit bestand das Über­gangs­man­dat des bis­her amtie­ren­den Betriebs­rats gegen­über den neu­en Lei­tun­gen der Betrie­be fort. Der Arbeit­neh­mer wie­der­um gehör­te nach dem Wider­spruch gegen den Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses auf die Päch­te­rin des "Back­of­fice" kei­nem der Betrie­be mehr an. Für die auf­grund ihres Wider­spruchs bei der Arbeit­ge­be­rin "zurück­ge­blie­be­nen" Arbeit­neh­mer besaß der Betriebs­rat nicht etwa ein "Über­gangs­man­dat zum Über­gangs­man­dat". Für ein sol­ches bestand weder ein Bedarf noch eine nor­ma­ti­ve Grund­la­ge. § 21a BetrVG ist inso­fern nicht ana­log anzu­wen­den21.

Der vor der Betriebs­auf­spal­tung amtie­ren­de Betriebs­rat muss­te vor Aus­spruch der Kün­di­gung auch nicht auf­grund eines Rest­man­dats nach § 21b BetrVG ange­hört wer­den.

Es fehl­te an dem für die Anwen­dung von § 21b BetrVG erfor­der­li­chen Zusam­men­hang der Kün­di­gung mit der Auf­spal­tung des vor­mals einen Betriebs der Arbeit­ge­be­rin.

Das Rest­man­dat ist kein Voll­man­dat, son­dern ledig­lich ein nach­wir­ken­des Teil­man­dat. Es soll bei Ein­grei­fen eines der in § 21b BetrVG beschrie­be­nen Tat­be­stän­de gewähr­leis­ten, dass die zur Abwick­lung nöti­gen betrieb­li­chen Rege­lun­gen noch getrof­fen wer­den kön­nen. Es setzt daher einen funk­tio­na­len Bezug zu den durch die Still­le­gung, Spal­tung oder Zusam­men­le­gung aus­ge­lös­ten Auf­ga­ben des Betriebs­rats vor­aus. § 21b BetrVG begrün­det kein all­ge­mei­nes Man­dat für alle im Zeit­punkt der betrieb­li­chen Umstruk­tu­rie­rung noch nicht erle­dig­ten Betriebs­rats­auf­ga­ben. Eben­so wenig erstreckt sich das Rest­man­dat auf Auf­ga­ben, die erst nach einer Betriebs­spal­tung in den durch sie geschaf­fe­nen neu­en Ein­hei­ten anfal­len. Sol­che Auf­ga­ben kön­nen allen­falls Gegen­stand eines Über­gangs­man­dats sein22.

Das in Rede ste­hen­de Recht auf Anhö­rung nach § 102 Abs. 1 BetrVG weist kei­nen hin­rei­chen­den Bezug zu Auf­ga­ben des Betriebs­rats im Zusam­men­hang mit der Betriebs­spal­tung auf. Die Kün­di­gung beruh­te – trotz des engen zeit­li­chen Zusam­men­hangs – nicht auf die­ser Spal­tung. Zu ihr führ­te erst der Wider­spruch des Arbeit­neh­mers gegen den Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses auf die Päch­te­rin des Betriebs Back­of­fice. Es kann, wie die Prü­fung der Miss­bräuch­lich­keit der von der Arbeit­ge­be­rin getrof­fe­nen Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen erge­ben hat, nicht ange­nom­men wer­den, in der Betriebs­auf­spal­tung sei bereits die Still­le­gung des ver­selb­stän­dig­ten Betriebs Back­of­fice – und dies nicht durch die Arbeit­ge­be­rin, son­dern durch die Päch­te­rin – "ange­legt" gewe­sen und des­halb der Arbeit­neh­mer mit sei­nem Wider­spruch einer "siche­ren" Kün­di­gung durch die Erwer­be­rin ledig­lich zuvor­ge­kom­men.

Die Erklä­rung des Wider­spruchs gegen den Über­gang des Arbeits­ver­hält­nis­ses ist ihrer­seits kein Vor­gang, an den ein Rest­man­dat anknüp­fen könn­te. Sie stellt – sei es als Akt eines Ein­zel­nen, sei es als kol­lek­ti­ver Akt einer Mehr­zahl von Arbeit­neh­mern – schon des­halb kei­ne Still­le­gung, Spal­tung oder Zusam­men­le­gung eines Betriebs dar, weil es sich bei ihr nicht um eine Ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers han­delt. Arbeit­neh­mer kön­nen kei­ne Betrie­be still­le­gen, spal­ten oder zusam­men­le­gen23. Ob etwas ande­res in einem betriebs­mit­tel­ar­men Betrieb zu gel­ten hat, wenn ein erheb­li­cher Teil der Beleg­schaft vom Wider­spruchs­recht Gebrauch macht, bedarf im Streit­fall kei­ner Ent­schei­dung. Auf einen der­ar­ti­gen Sach­ver­halt beruft der Arbeit­neh­mer sich nicht24.

Das Ergeb­nis, dass zu der beab­sich­tig­ten Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses des Arbeit­neh­mers kein Betriebs­rat anzu­hö­ren war, ist mit Art. 6 Nr. 1 der Richt­li­nie 2001/​23/​EG vom 12.03.2001 (Betriebs­über­gangs­richt­li­nie) ver­ein­bar. Das Uni­ons­recht ver­langt offen­kun­dig nicht nach der vor­aus­set­zungs­lo­sen Aner­ken­nung eines Über­gangs- oder Rest­man­dats des Betriebs­rats für die Betei­li­gung an Kün­di­gun­gen von Arbeit­neh­mern, die dem Über­gang ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses im Zusam­men­hang mit einem Betriebs­über­gang wider­spro­chen und dadurch ihre Zuge­hö­rig­keit zu der fort­be­stehen­den betrieb­li­chen Ein­heit selbst auf­ge­ho­ben haben25.

Selbst wenn man mit dem Arbeit­neh­mer den bei der Betriebs­päch­te­rin. amtie­ren­den Betriebs­rat für zustän­dig erach­ten woll­te, hät­te die Arbeit­ge­be­rin die Kün­di­gung nicht ver­früht erklärt. Die dem Betriebs­rat ent­spre­chend § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG ein­ge­räum­te Frist zur Stel­lung­nah­me lief am 28.01.2010 um 24:00 Uhr ab. Zwar hat die Arbeit­ge­be­rin das Kün­di­gungs­schrei­ben bereits im Lau­fe die­ses Tages zwei Mit­ar­bei­tern über­ge­ben. Sie hat das jedoch mit der Maß­ga­be getan, die Kün­di­gung sol­le erst am Mor­gen des 29.01.2010 "zuge­stellt" wer­den. Dabei ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt davon aus­ge­gan­gen, dass die Arbeit­ge­be­rin bis dahin jeder­zeit Zugriff auf die Boten und damit hin­rei­chend sicher­ge­stellt hat­te, den Zugang der Kün­di­gung ver­hin­dern zu kön­nen, falls sie ihren Ent­schluss auf­grund einer doch noch ein­ge­hen­den Stel­lung­nah­me des Betriebs­rats ändern soll­te26. Gegen die­se Annah­me hat der Arbeit­neh­mer mit der Revi­si­on nicht ein­ge­wandt, die Arbeit­ge­be­rin habe kei­ne aus­rei­chen­den "Sicher­heits­vor­keh­run­gen" getrof­fen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 24. Sep­tem­ber 2015 – 2 AZR 562/​14

  1. vgl. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/​14, Rn. 30; 23.01.2014 – 2 AZR 372/​13, Rn. 17 []
  2. vgl. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 379/​12, Rn. 18, BAGE 145, 265; 22.11.2012 – 2 AZR 673/​11, Rn. 15 []
  3. vgl. BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/​06, Rn. 35; 17.09.1998 – 2 AZR 419/​97, zu II 6 der Grün­de []
  4. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 379/​12, Rn. 27, BAGE 145, 265 []
  5. vgl. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/​14, Rn. 21 []
  6. vgl. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 379/​12, Rn.19 ff., aaO; 6.10.2005 – 2 AZR 362/​04, zu B V 3 a, b der Grün­de mwN []
  7. vgl. BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/​06, Rn. 36 ff.; 6.10.2005 – 2 AZR 362/​04, zu B V 3 b cc der Grün­de; 24.06.2004 – 2 AZR 215/​03, zu B II 3 der Grün­de; 27.06.2002 – 2 AZR 367/​01, zu II 5 c der Grün­de, BAGE 102, 40 []
  8. so aus­drück­lich BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/​06, Rn. 42 []
  9. so die Tarif­re­ge­lung im Fall von BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/​06 []
  10. vgl. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/​14, Rn. 27 mwN; Bitter/​Kiel FS Schwer­dtner S. 13 f. und S. 22 ff. []
  11. vgl. BAG 17.09.1998 – 2 AZR 419/​97, zu II 6 der Grün­de []
  12. vgl. BAG 23.01.2014 – 2 AZR 372/​13, Rn. 23 []
  13. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/​11, Rn. 39; 24.05.2012 – 2 AZR 62/​11, Rn. 27, BAGE 142, 36 []
  14. vgl. BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/​06, Rn. 43 []
  15. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/​14, Rn. 34 []
  16. vgl. BAG 6.10.2005 – 2 AZR 362/​04, zu B V 3 a der Grün­de []
  17. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/​14, Rn. 35 mwN []
  18. vgl. BAG 31.05.2007 – 2 AZR 276/​06, Rn. 42, BAGE 123, 1; 20.11.2003 – 8 AZR 580/​02, zu II 3 b bb (4) der Grün­de []
  19. zur Berech­ti­gung einer sol­chen Über­le­gung vgl. BAG 15.03.1991 – 2 AZR 582/​90, zu B III 1 aa der Grün­de []
  20. vgl. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/​14, Rn. 37; 20.06.2013 – 2 AZR 379/​12, Rn. 31, BAGE 145, 265 []
  21. vgl. BAG 8.05.2014 – 2 AZR 1005/​12, Rn. 40, 41 für das Über­gangs­man­dat zum Voll­man­dat im Fall eines Betriebs­über­gangs []
  22. BAG 24.05.2012 – 2 AZR 62/​11, Rn. 55, BAGE 142, 36 []
  23. vgl. BAG 8.05.2014 – 2 AZR 1005/​12, Rn. 37; 24.05.2012 – 2 AZR 62/​11, Rn. 56, BAGE 142, 36 []
  24. vgl. BAG 8.05.2014 – 2 AZR 1005/​12 – aaO []
  25. vgl. BAG 8.05.2014 – 2 AZR 1005/​12, Rn. 43; 24.05.2012 – 2 AZR 62/​11, Rn. 57, BAGE 142, 36 []
  26. vgl. dazu BAG 8.04.2003 – 2 AZR 515/​02, zu II 1 der Grün­de, BAGE 106, 14 []