Betriebsübergang – und die außerordentliche Kündigung

Der scheinbar nur den Betriebserwerber betreffende Antrag eines Arbeitnehmers festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund eines Betriebsübergangs zum Erwerber besteht, kann zugleich gegen den Betriebsveräußerer gerichtet sein.

Hat nach dem möglichen Betriebsübergang der Veräußerer das Arbeitsverhältnis gekündigt und hat der Arbeitnehmer deshalb gegen ihn hilfsweise Kündigungsschutzklage erhoben, handelt es sich bei dieser in einem solchen Fall um eine objektive Eventualklage innerhalb eines zum Veräußerer bereits unbedingt bestehenden Prozessrechtsverhältnisses. Eine in subjektiver Hinsicht bedingte – unzulässige – Klagehäufung liegt dann nicht vor.

Ein Arbeitgeber, der keine eigenen Arbeitnehmer mehr beschäftigten will, ist zur Vermeidung einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung eines tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnisses grundsätzlich nicht verpflichtet, die Möglichkeit einer „Gestellung“ des betreffenden Arbeitnehmers an einen anderen Arbeitgeber zu sondieren.

Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung mit einer der – fiktiven – ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde. Allerdings ist der Arbeitgeber in diesem Fall in besonderem Maße verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn sämtliche denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen¹. Diese Grundsätze gelten einerseits auch dann, wenn der Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit aus einer innerbetrieblichen, von äußeren Faktoren nicht „erzwungenen“ Maßnahme resultiert². Andererseits muss der Arbeitgeber vor einer außerordentlichen Kündigung aus betrieblichen Gründen auch dann alle zumutbaren, eine Weiterbeschäftigung ermöglichenden Mittel ausgeschöpft haben, wenn der Verlust des Arbeitsplatzes auf einem Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a BGB „beruht“. Die tarifliche besondere Absicherung des Arbeitsverhältnisses wird durch einen voraussetzungslos zulässigen Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht gemindert³.

Vorliegend genoss der Arbeitnehmer aufgrund seines Lebensalters und seiner Betriebszugehörigkeit besonderen Kündigungsschutz gemäß § 10 Abs. 1 UTV iVm. § 7 TV Sonderregelungen iVm. § 26 Abs. 1 und Abs. 2 MTV DT AG. Betriebsbedingt konnte sein Arbeitsverhältnis nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien war aufgrund von der Arbeitgeberin getroffener, rechtlich nicht zu beanstandender Organisationsmaßnahmen dauerhaft sinnentleert. Die Kündigung konnte nicht dadurch vermieden werden, dass der Arbeitnehmer einer anderen Gesellschaft „gestellt“ oder bei dieser „untergebracht“ worden wäre.

Die Arbeitgeberin hat ihren Betrieb in zwei Bereiche getrennt und sodann in zwei selbständige Betriebe aufgespalten. Beide Betriebe hat sie an andere Gesellschaften verpachtet. Die Überwachung der Pachtverträge hat sie nach außen vergeben. Aufgrund der Verpachtung ihrer Betriebe hatte die Arbeitgeberin unstreitig keinen Bedarf mehr an einer Beschäftigung von Arbeitnehmern „im eigenen Hause“.

Die Arbeitgeberin musste den Arbeitnehmer weder einem anderen Unternehmen zur Arbeitsleistung „überlassen“ noch musste sie versuchen, ihn bei einem anderen Arbeitgeber „unterzubringen“.

Der Arbeitgeber muss grundsätzlich keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten neu schaffen, um eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist zu vermeiden. Es kommt allein darauf an, ob andere Beschäftigungsmöglichkeiten tatsächlich noch bestehen⁴. Das beurteilt sich – sofern nicht ein Fall des Rechtsmissbrauchs vorliegt – anhand der nach einer unternehmerischen Entscheidung bestehenden Strukturen. Weder stellt der Verzicht auf die beschlossene Organisationsmaßnahme eine „geeignete andere Maßnahme“ zur Vermeidung einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung dar⁵ noch kann der Arbeitgeber gezwungen sein, eine Organisationsentscheidung mit dem Ziel zu „modifizieren“, dass jedenfalls die Arbeitsplätze von Arbeitnehmern in ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitsverhältnissen erhalten bleiben. Durch eine solche gerichtliche Grenzziehung würde die unternehmerische Entscheidung nicht nur kontrolliert, sondern ihr ggf. eine andere Gestalt gegeben. Wenn sie aber wegen Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich als „Fixpunkt“ hinzunehmen ist und ihre Vorgaben nicht verändert werden sollen, kann dem Arbeitgeber nicht vorgegeben werden, welche und wie viele Arbeitsplätze er in seinem „Betrieb“ weiter vorzuhalten hat. Vielmehr kann es nur darum gehen, ob auch auf der Basis der von ihm – nicht missbräuchlich – getroffenen unternehmerischen Entscheidung noch eine Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer sinnvoll weiterzubeschäftigen⁶.

Hiernach musste die Arbeitgeberin nicht versuchen, den Arbeitnehmer einer der Pächterinnen zu „stellen“.

Die Arbeitgeberin hatte entschieden, selbst künftig nur noch als Verpächterin aufzutreten. Gegenstand der Pachtverträge waren nach deren § 1 jeweils das gesamte Sachanlagevermögen, die Nutzungsrechte an den Betriebsräumen sowie die sonstigen der Arbeitgeberin bei Pachtbeginn zustehenden materiellen und immateriellen Vermögensgegenstände und Rechte aller Art, die dem Betrieb der verpachteten Anlagen zu dienen bestimmt waren oder mit dem Betrieb in Zusammenhang standen. Den Beteiligten war klar, dass in Vollzug dieser Regelungen die Arbeitsverhältnisse, die vormals zur Arbeitgeberin bestanden hatten, auf die jeweilige Pächterin übergehen würden. Hingegen sollten die Pachtverträge nach § 3 Ziff. 5 in ihrer Wirksamkeit ausdrücklich vom Übergang der Arbeitsverhältnisse unabhängig sein. Die Arbeitgeberin hatte sich nicht etwa verpflichtet, den Pächterinnen, zumal fortlaufend – eine bestimmte Anzahl an Arbeitnehmern „zur Verfügung zu stellen“. Wäre sie, um die Kündigung zu vermeiden, gehalten gewesen, den Arbeitnehmer einer der Pächterinnen als Arbeitnehmer zu „überlassen“, hätte sie die von ihr getroffene, von den Gerichten für Arbeitssachen grundsätzlich hinzunehmende Unternehmerentscheidung zumindest teilweise revidieren und entgegen ihrem Willen fortan als „Arbeitnehmerverleiherin“ tätig werden müssen.

Hierzu war die Arbeitgeberin nicht ausnahmsweise deshalb verpflichtet, weil sie sich einer entsprechenden Tarifregelung „unterworfen“ und nunmehr deren Vorgaben umzusetzen hätte.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der (öffentliche) Arbeitgeber verpflichtet sein, eine Weiterbeschäftigung im Wege der Personalgestellung – ggf. mit einer Differenzzahlung – in seine Überlegungen einzubeziehen, wenn der Arbeitnehmer einen Sonderkündigungsschutz genießt, der – wie etwa § 55 BAT – das Arbeitsverhältnis in „garantieähnlicher“ Weise einem Beamtenverhältnis annähert⁷. Bei der Prüfung von „Personalgestellungsmöglichkeiten“ handelt es sich dann um die „Erfüllung des (…) vereinbarten Sonderkündigungsschutzes“⁸.

Der Arbeitnehmer genießt keinen solchen Sonderkündigungsschutz. § 26 MTV DT AG räumt den betreffenden Arbeitnehmern keine „Beschäftigungsgarantie“ ein. Er nähert deren Arbeitsverhältnisse auch sonst nicht einem Beamtenverhältnis an. Weder schließt er – wie § 55 BAT – eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung grundsätzlich aus, noch verpflichtet er den Arbeitgeber dazu, den Arbeitnehmer ggf. entsprechend beamtenrechtlichen Vorschriften in den einstweiligen Ruhestand zu versetzen⁹. Es kann dahinstehen, ob eine solche Regelung zulasten eines privaten Arbeitgebers in einem (Haus-)Tarifvertrag von Verfassungs wegen zulässig wäre, wenn der besondere Kündigungsschutz „lediglich“ an die Dauer der Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter des Arbeitnehmers anknüpft und es sich nicht um eine – zeitlich begrenzte – Gegenleistung für einen Verzicht des Arbeitnehmers auf bestimmte Rechtsansprüche handelt¹⁰.

Die Arbeitgeberin war auch nicht aufgrund einer besonderen Sachverhaltsgestaltung gezwungen, eine „Gestellung“ an eine der beiden Pächterinnen zu versuchen.

Das Bundesarbeitsgericht hat in einer früheren Entscheidung einem (privaten) Arbeitgeber abverlangt, einen Arbeitnehmer, der einen „normalen“ Sonderkündigungsschutz genoss und dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB widersprochen hatte, gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG aF solange auf seinem „übergegangenen“ Arbeitsplatz einzusetzen, bis bei ihm – dem kündigenden Veräußerer – selbst geeignete Arbeitsplätze frei wurden¹¹. Zudem hat es in einem Fall, in dem der Veräußerer eines Betriebsteils neben einem weiteren Gesellschafter 50 vH der Anteile an dem Erwerber hielt, angenommen, er – der Veräußerer – müsse sich bei seinem Mitgesellschafter darum bemühen, dass der dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechende – abberufene – Beauftragte für den Datenschutz zumindest so lange auf dem „übergegangenen“ Arbeitsplatz eingesetzt werden könne, wie der besondere Kündigungsschutz nach § 4f Abs. 3 Satz 5 bzw. Satz 6 BDSG bestehe. Dabei spielte es auch eine Rolle, dass der betreffende Arbeitnehmer noch nach seinem Widerspruch beim Erwerber eingesetzt worden war¹².

Der Streitfall liegt anders. Der Arbeitnehmer war kein Funktionsträger. Er wurde nicht trotz seines Widerspruchs bei der Pächterin des „Backoffice“ eingesetzt. Seine „Gestellung“ an eine der beiden Pächterinnen, an denen die Arbeitgeberin nicht als Gesellschafterin beteiligt ist, hätte nicht bloß der „Überbrückung“ gedient. Sie wäre vielmehr auf Dauer angelegt und mit den von der Arbeitgeberin getroffenen Organisationsentscheidungen nicht „kompatibel“ gewesen. Es kann deshalb offen bleiben, ob die Arbeitgeberin sich bei einem „Verleih“ des Arbeitnehmers an eine ihrer Pächterinnen nicht auch dem Verdacht ausgesetzt hätte, die „Überlassung“ geschehe in Erfüllung oder zumindest zum „Erhalt“ der Pachtverträge und damit gewerbsmäßig – dh. mit Gewinnerzielungsabsicht – iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG in der bei Zugang der Kündigung geltenden Fassung vom 23.12 2002.

Die Arbeitgeberin musste nicht versuchen, den Arbeitnehmer bei einer anderen Gesellschaft der „Gruppe“ – namentlich bei einer der beiden Pächterinnen – „unterzubringen“.

Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht gehalten, den Arbeitnehmer in einem Betrieb eines anderen Unternehmens „unterzubringen“. Ausnahmsweise kann eine solche Pflicht indes bestehen. Dies gilt etwa dann, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat oder wenn sich eine solche Verpflichtung aus einer vertraglichen Absprache oder einer in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt. Weitere Voraussetzung ist, dass der Vertragsarbeitgeber auf die „Versetzung“ einen bestimmenden Einfluss hat. Die Entscheidung über sie darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten bleiben. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Möglichkeit der Einflussnahme aufgrund eindeutiger rechtlicher Regelungen oder nur faktisch besteht¹³. Die zur konzernbezogenen Weiterbeschäftigungspflicht entwickelten Grundsätze gelten auch im Falle einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist¹⁴.

Die Voraussetzungen einer konzernbezogenen Weiterbeschäftigungspflicht sind hier nicht erfüllt. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass eine andere Gesellschaft der „Unternehmensgruppe“ zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit gewesen und der Arbeitgeberin insofern ein bestimmender Einfluss eingeräumt worden wäre. Hinsichtlich der beiden Pächterinnen tritt hinzu, dass der Arbeitnehmer diejenige des „Backoffice“ ausweislich des Widerspruchs gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses als Vertragsarbeitgeberin abgelehnt hatte (§ 242 BGB) und er – als „Nein-Sager“ – für die Arbeitgeberin zu 1. zu den bei dieser geltenden Konditionen ausdrücklich nicht hatte tätig werden wollen.

Die Organisationsentscheidungen, die dazu geführt haben, dass der Arbeitnehmer von der Arbeitgeberin nicht mehr sinnvoll eingesetzt werden konnte, sind rechtlich nicht zu beanstanden.

Die gerichtliche Kontrolle unternehmerischer Entscheidungen zielt nicht darauf ab, dem Arbeitgeber organisatorische Vorgaben zu machen. Sie dient nicht dazu, die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die ihn gerade zu dem von ihm gewählten Konzept erwogen haben. Es geht allein darum, Missbrauch zu verhindern. Ein solcher kann vorliegen, wenn die Maßnahmen des Arbeitgebers alleine darauf abzielen, den Arbeitnehmer „loszuwerden“¹⁵. Dagegen genügt es nicht, dass Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit der getroffenen Organisationsentscheidungen in Zweifel stehen. Dies gilt auch in Fällen, in denen von ihnen Arbeitnehmer in ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnissen betroffen sind¹⁶.

Für beschlossene und durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidungen spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen – nicht zuletzt wirtschaftlichen – Gründen getroffen wurden und nicht auf Rechtsmissbrauch beruhen. Im Prozess hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffenen Organisationsmaßnahmen offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind. Trägt er entsprechende Indizien vor, ist in den Tatsacheninstanzen zunächst zu prüfen, ob diese in ihrer Gesamtschau, ggf. im Zusammenhang mit dem übrigen Prozessstoff auf das Vorliegen von Rechtsmissbrauch schließen lassen. Ist dem so, sind die vom Arbeitnehmer angetretenen Beweise zu erheben, soweit der Arbeitgeber die Indiztatsachen ausreichend bestritten hat (§ 138 ZPO), und sind die Ergebnisse der Beweisaufnahme unter Beachtung der den Arbeitnehmer treffenden objektiven Beweislast zu würdigen (§ 286 Abs. 1 ZPO). Bei alledem ist das Gericht grundsätzlich frei darin, welche Beweiskraft es den – unstreitigen oder bewiesenen – Indizien im Einzelnen und in der Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst¹⁷.

Vom Revisionsgericht wird nur überprüft, ob das Berufungsgericht keine überspannten Anforderungen an das Maß der richterlichen Überzeugung gestellt und sämtliche vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände widerspruchsfrei beachtet hat und ob die Beweiswürdigung frei von Verstößen gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze und rechtlich möglich ist¹⁸.

Diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab hält die angefochtene Entscheidung stand. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, gegen die der Arbeitnehmer keine Verfahrensrügen erhoben hat, ist frei von Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht ist von den richtigen Grundsätzen ausgegangen und hat den von ihm festgestellten Sachverhalt voll ausgeschöpft. Dabei hat es sich vertretbar und ohne dass es insofern eine absolute Gewissheit verlangt hätte, nicht die volle Überzeugung bilden können, das Handeln der Arbeitgeberin habe – von vornherein – einzig darauf abgezielt, die Arbeitsverhältnisse der „Nein-Sager“ einseitig beenden zu können.

Das Landesarbeitsgericht hat berücksichtigt, dass die „Nein-Sager“ im „Backoffice“ gebündelt wurden und dieser Bereich damit hinsichtlich der Personalkosten „verteuert“ wurde. Es hat den einschlägigen Plan eines Beraters ebenso in seine Würdigung einbezogen wie die vom Arbeitnehmer behauptete Äußerung des damaligen Geschäftsführers der Arbeitgeberin, man wolle sich von den „Nein-Sagern“ trennen und kenne Möglichkeiten, dies trotz deren besonderen Kündigungsschutzes zu erreichen.

Aus diesen Umständen hat das Landesarbeitsgericht dennoch nicht geschlossen, es sei der Arbeitgeberin unter dem Deckmantel unternehmerischer Entscheidungsfreiheit allein darum gegangen, die Arbeitsverhältnisse der „Nein-Sager“ wirksam kündigen zu können. Es hat gemeint, die Arbeitgeberin könne das „Backoffice“ und das „Call-Center“ auch zu dem Zweck getrennt und die zu den alten Vertragsbedingungen tätigen „Nein-Sager“ im Bereich Backoffice „gebündelt“ haben, den Betriebsfrieden zu wahren. Dass die Backoffice-Tätigkeiten „verteuert“ worden seien, besage nicht, dass die Arbeitgeberin diesen Bereich habe „vor die Wand fahren“ wollen. Dagegen spreche, dass den „Nein-Sagern“ ein Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen bis zum 31.12 2010 eingeräumt worden sei und die Erwerberin noch nach diesem Termin – im Januar und März 2011 – an zwei Ausschreibungen großer Unternehmen teilgenommen habe. Die Arbeitgeberin müsse auch nicht den Plan ihres Beraters verfolgt haben. Das Geschehen nach der Trennung der beiden Bereiche weiche in erheblicher Weise von diesem Plan ab. Der habe nicht vorgesehen, auch den – vermeintlich – stillzulegenden „Betriebsteil“ auf eine andere Gesellschaft zu übertragen. Das sei nicht nötig gewesen, um das vom Arbeitnehmer unterstellte Ziel zu erreichen, die Arbeitsverhältnisse der „Nein-Sager“ wirksam kündigen zu können. Die in diesem Sinne „überflüssige“ Verpachtung auch des Betriebs Backoffice lasse zugleich die angebliche Äußerung des früheren Geschäftsführers der Arbeitgeberin in anderem Licht erscheinen. Die Arbeitgeberin habe sich von den „Nein-Sagern“ schon dadurch „trennen“ können, dass deren Arbeitsverhältnisse gemäß § 613a BGB auf eine andere Gesellschaft übergingen. Insofern sei für sie lediglich bedeutsam gewesen, dass ein Widerspruch gegen den Übergang der Arbeitsverhältnisse keinen Sinn mache, weil bei ihr alle Beschäftigungsmöglichkeiten weggefallen seien. Hingegen habe eine „Trennung“ von der Arbeitgeberin nicht vorausgesetzt, dass die Erwerberin ihren Betrieb stilllege und die Arbeitsverhältnisse der „Nein-Sager“ beende.

Die Erwägungen, aufgrund derer das Landesarbeitsgericht sich gehindert sah, mit dem von § 286 Abs. 1 ZPO geforderten Grad an Überzeugung anzunehmen, es sei der Arbeitgeberin einzig darum gegangen, die Arbeitsverhältnisse der „Nein-Sager“ wirksam kündigen zu können, lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

Das Landesarbeitsgericht durfte es als denkbar ansehen, dass die Arbeitgeberin die „Nein-Sager“ nicht aus missbräuchlichen Motiven, sondern zur Wahrung des Betriebsfriedens in einem eigenen Bereich „gebündelt“ hat¹⁹. Die Befürchtung, es könne zu Missstimmungen bei anderen Arbeitnehmern kommen, muss nicht deshalb vorgeschoben gewesen sein, weil bei der Arbeitgeberin eine Drei-Klassen-Gesellschaft aus „Nein-Sagern“, „Ja-Sagern“ und Neueinstellungen bestand. Dass die „Ja-Sager“ zunächst noch eine Besitzstandszulage bezogen, änderte weder etwas daran, dass die „Nein-Sager“ keinen Beitrag zum Bestand des Unternehmens geleistet hatten, noch etwas daran, dass sie zu – auf Dauer – besseren Konditionen beschäftigt wurden.

Aus dem Umstand, dass den „Nein-Sagern“ ein Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen bloß bis zum 31.12 2010 eingeräumt worden ist, während den „Ja-Sagern“ ein solcher bis zum 30.04.2012 gewährt wurde, lässt sich nicht folgern, die Stilllegung des Betriebs Backoffice müsse im Zeitpunkt der Spaltungs- und Verpachtungsentscheidung bereits „beschlossene Sache“ gewesen sein. Aus der unterschiedlichen Länge der „Schutzfristen“ folgt allenfalls, dass es nach Einschätzung der Beteiligten um die Wettbewerbsfähigkeit des Betriebs Backoffice in der Tat schlechter bestellt war als um diejenige des Betriebs Call-Center. Im Übrigen dürfte es sich bei der Verlängerung – die Neueinstellungen ebenfalls nicht gewährt wurde – im Sinne eines „betrieblichen Bündnisses für Arbeit“ um eine Kompensation dafür gehandelt haben, dass die „Ja-Sager“ bereit gewesen waren, dem Angebot verschlechterter Vertragsbedingungen zuzustimmen.

Dass der Betrieb Backoffice – auch aufgrund des „teuren“ Personals – nach der eigenen Beurteilung der Arbeitgeberin schlechte Chancen am Markt haben würde, heißt nicht, es müsse ihr bei allem darum gegangen sein, die Arbeitsverhältnisse der „Nein-Sager“ wirksam kündigen zu können. Die Verpachtungen mögen dazu gedient haben, eine „Quersubventionierung“ zulasten der „Ja-Sager“ und der Neueinstellungen zu beenden. Damit ist jedoch nur gesagt, dass die Arbeitsverhältnisse dieser beiden Gruppen – insbesondere diejenigen der „Ja-Sager“ – möglichst erhalten werden sollten. Die Absicht, bestimmte Arbeitsverhältnisse zu „retten“, erlaubt nicht den Umkehrschluss, dass die Arbeitsverhältnisse der „Nein-Sager“ beendet werden sollten. Dagegen spricht auch, dass die Pächterin des „Backoffice“ nach dem Ende des „Kündigungsverbots“ am 31.12 2010 noch an zwei Ausschreibungen großer Unternehmen teilgenommen und – nachdem sie dabei keine Berücksichtigung gefunden hatte – ihren Betrieb „erst“ zum 31.12 2012 eingestellt hat. Es ist eine reine Mutmaßung, dass sie die Stilllegung aus „strategischen Gründen“ verzögert habe.

Die Arbeitgeberin war nach den von ihr beschlossenen und umgesetzten Organisationsmaßnahmen für einen beträchtlichen Zeitraum an ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis gebunden. Der Arbeitnehmer war bei Ablauf der Auslauffrist 49 Jahre alt und damit weit entfernt von einer – tariflichen – Altersgrenze²⁰.

Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

Im Kündigungszeitpunkt existierte kein Betriebsrat, den die Arbeitgeberin zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitnehmer hätte anhören müssen.

Der Arbeitnehmer gehörte seinerzeit keinem Betrieb mehr an, für den ein vollmandatierter Betriebsrat bestanden hätte. Nach der Aufspaltung des vormals einen Betriebs der Arbeitgeberin am 7.12 2009 in die selbständigen Betriebe Call-Center und Backoffice besaß der Betriebsrat übergangsweise ein Vollmandat gemäß § 21a BetrVG nur noch für diese beiden neuen Betriebe. Für die frühere Einheit hatte er ggf. lediglich ein Restmandat nach § 21b BetrVG.

Der vor der Betriebsaufspaltung amtierende Betriebsrat musste vor der Kündigung nicht aufgrund seines Übergangsmandats nach § 21a BetrVG angehört werden. Die „neuen“ Betriebe Call-Center und Backoffice gingen nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien zum 1.01.2010 unter Wahrung ihrer Identitäten auf andere Gesellschaften über. Damit bestand das Übergangsmandat des bisher amtierenden Betriebsrats gegenüber den neuen Leitungen der Betriebe fort. Der Arbeitnehmer wiederum gehörte nach dem Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Pächterin des „Backoffice“ keinem der Betriebe mehr an. Für die aufgrund ihres Widerspruchs bei der Arbeitgeberin „zurückgebliebenen“ Arbeitnehmer besaß der Betriebsrat nicht etwa ein „Übergangsmandat zum Übergangsmandat“. Für ein solches bestand weder ein Bedarf noch eine normative Grundlage. § 21a BetrVG ist insofern nicht analog anzuwenden²¹.

Der vor der Betriebsaufspaltung amtierende Betriebsrat musste vor Ausspruch der Kündigung auch nicht aufgrund eines Restmandats nach § 21b BetrVG angehört werden.

Es fehlte an dem für die Anwendung von § 21b BetrVG erforderlichen Zusammenhang der Kündigung mit der Aufspaltung des vormals einen Betriebs der Arbeitgeberin.

Das Restmandat ist kein Vollmandat, sondern lediglich ein nachwirkendes Teilmandat. Es soll bei Eingreifen eines der in § 21b BetrVG beschriebenen Tatbestände gewährleisten, dass die zur Abwicklung nötigen betrieblichen Regelungen noch getroffen werden können. Es setzt daher einen funktionalen Bezug zu den durch die Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung ausgelösten Aufgaben des Betriebsrats voraus. § 21b BetrVG begründet kein allgemeines Mandat für alle im Zeitpunkt der betrieblichen Umstrukturierung noch nicht erledigten Betriebsratsaufgaben. Ebenso wenig erstreckt sich das Restmandat auf Aufgaben, die erst nach einer Betriebsspaltung in den durch sie geschaffenen neuen Einheiten anfallen. Solche Aufgaben können allenfalls Gegenstand eines Übergangsmandats sein²².

Das in Rede stehende Recht auf Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG weist keinen hinreichenden Bezug zu Aufgaben des Betriebsrats im Zusammenhang mit der Betriebsspaltung auf. Die Kündigung beruhte – trotz des engen zeitlichen Zusammenhangs – nicht auf dieser Spaltung. Zu ihr führte erst der Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Pächterin des Betriebs Backoffice. Es kann, wie die Prüfung der Missbräuchlichkeit der von der Arbeitgeberin getroffenen Organisationsentscheidungen ergeben hat, nicht angenommen werden, in der Betriebsaufspaltung sei bereits die Stilllegung des verselbständigten Betriebs Backoffice – und dies nicht durch die Arbeitgeberin, sondern durch die Pächterin – „angelegt“ gewesen und deshalb der Arbeitnehmer mit seinem Widerspruch einer „sicheren“ Kündigung durch die Erwerberin lediglich zuvorgekommen.

Die Erklärung des Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses ist ihrerseits kein Vorgang, an den ein Restmandat anknüpfen könnte. Sie stellt – sei es als Akt eines Einzelnen, sei es als kollektiver Akt einer Mehrzahl von Arbeitnehmern – schon deshalb keine Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung eines Betriebs dar, weil es sich bei ihr nicht um eine Entscheidung des Arbeitgebers handelt. Arbeitnehmer können keine Betriebe stilllegen, spalten oder zusammenlegen²³. Ob etwas anderes in einem betriebsmittelarmen Betrieb zu gelten hat, wenn ein erheblicher Teil der Belegschaft vom Widerspruchsrecht Gebrauch macht, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Auf einen derartigen Sachverhalt beruft der Arbeitnehmer sich nicht²⁴.

Das Ergebnis, dass zu der beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Arbeitnehmers kein Betriebsrat anzuhören war, ist mit Art. 6 Nr. 1 der Richtlinie 2001/23/EG vom 12.03.2001 (Betriebsübergangsrichtlinie) vereinbar. Das Unionsrecht verlangt offenkundig nicht nach der voraussetzungslosen Anerkennung eines Übergangs- oder Restmandats des Betriebsrats für die Beteiligung an Kündigungen von Arbeitnehmern, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang widersprochen und dadurch ihre Zugehörigkeit zu der fortbestehenden betrieblichen Einheit selbst aufgehoben haben²⁵.

Selbst wenn man mit dem Arbeitnehmer den bei der Betriebspächterin. amtierenden Betriebsrat für zuständig erachten wollte, hätte die Arbeitgeberin die Kündigung nicht verfrüht erklärt. Die dem Betriebsrat entsprechend § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG eingeräumte Frist zur Stellungnahme lief am 28.01.2010 um 24:00 Uhr ab. Zwar hat die Arbeitgeberin das Kündigungsschreiben bereits im Laufe dieses Tages zwei Mitarbeitern übergeben. Sie hat das jedoch mit der Maßgabe getan, die Kündigung solle erst am Morgen des 29.01.2010 „zugestellt“ werden. Dabei ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Arbeitgeberin bis dahin jederzeit Zugriff auf die Boten und damit hinreichend sichergestellt hatte, den Zugang der Kündigung verhindern zu können, falls sie ihren Entschluss aufgrund einer doch noch eingehenden Stellungnahme des Betriebsrats ändern sollte²⁶. Gegen diese Annahme hat der Arbeitnehmer mit der Revision nicht eingewandt, die Arbeitgeberin habe keine ausreichenden „Sicherheitsvorkehrungen“ getroffen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. September 2015 – 2 AZR 562/14

1. vgl. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/14, Rn. 30; 23.01.2014 – 2 AZR 372/13, Rn. 17[↩]
2. vgl. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 379/12, Rn. 18, BAGE 145, 265; 22.11.2012 – 2 AZR 673/11, Rn. 15[↩]
3. vgl. BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/06, Rn. 35; 17.09.1998 – 2 AZR 419/97, zu II 6 der Gründe[↩]
4. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 379/12, Rn. 27, BAGE 145, 265[↩]
5. vgl. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/14, Rn. 21[↩]
6. vgl. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 379/12, Rn.19 ff., aaO; 6.10.2005 – 2 AZR 362/04, zu B V 3 a, b der Gründe mwN[↩]
7. vgl. BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/06, Rn. 36 ff.; 6.10.2005 – 2 AZR 362/04, zu B V 3 b cc der Gründe; 24.06.2004 – 2 AZR 215/03, zu B II 3 der Gründe; 27.06.2002 – 2 AZR 367/01, zu II 5 c der Gründe, BAGE 102, 40[↩]
8. so ausdrücklich BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/06, Rn. 42[↩]
9. so die Tarifregelung im Fall von BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/06[↩]
10. vgl. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/14, Rn. 27 mwN; Bitter/Kiel FS Schwerdtner S. 13 f. und S. 22 ff.[↩]
11. vgl. BAG 17.09.1998 – 2 AZR 419/97, zu II 6 der Gründe[↩]
12. vgl. BAG 23.01.2014 – 2 AZR 372/13, Rn. 23[↩]
13. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/11, Rn. 39; 24.05.2012 – 2 AZR 62/11, Rn. 27, BAGE 142, 36[↩]
14. vgl. BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/06, Rn. 43[↩]
15. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/14, Rn. 34[↩]
16. vgl. BAG 6.10.2005 – 2 AZR 362/04, zu B V 3 a der Gründe[↩]
17. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/14, Rn. 35 mwN[↩]
18. vgl. BAG 31.05.2007 – 2 AZR 276/06, Rn. 42, BAGE 123, 1; 20.11.2003 – 8 AZR 580/02, zu II 3 b bb (4) der Gründe[↩]
19. zur Berechtigung einer solchen Überlegung vgl. BAG 15.03.1991 – 2 AZR 582/90, zu B III 1 aa der Gründe[↩]
20. vgl. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/14, Rn. 37; 20.06.2013 – 2 AZR 379/12, Rn. 31, BAGE 145, 265[↩]
21. vgl. BAG 8.05.2014 – 2 AZR 1005/12, Rn. 40, 41 für das Übergangsmandat zum Vollmandat im Fall eines Betriebsübergangs[↩]
22. BAG 24.05.2012 – 2 AZR 62/11, Rn. 55, BAGE 142, 36[↩]
23. vgl. BAG 8.05.2014 – 2 AZR 1005/12, Rn. 37; 24.05.2012 – 2 AZR 62/11, Rn. 56, BAGE 142, 36[↩]
24. vgl. BAG 8.05.2014 – 2 AZR 1005/12 – aaO[↩]
25. vgl. BAG 8.05.2014 – 2 AZR 1005/12, Rn. 43; 24.05.2012 – 2 AZR 62/11, Rn. 57, BAGE 142, 36[↩]
26. vgl. dazu BAG 8.04.2003 – 2 AZR 515/02, zu II 1 der Gründe, BAGE 106, 14[↩]