Betriebs­über­gang – und die Ver­wir­kung des Wider­spruchs­rechts

Wur­de der Arbeit­neh­mer zwar nicht ord­nungs­ge­mäß iSv. § 613a Abs. 5 BGB unter­rich­tet, aber im Rah­men einer Unter­rich­tung nach § 613a Abs. 5 BGB von dem bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber oder dem neu­en Inha­ber über den mit dem Betriebs­über­gang ver­bun­de­nen Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Mit­tei­lung des Zeit­punkts oder des geplan­ten Zeit­punkts sowie des Gegen­stands des Betriebs­über­gangs und des Betriebs­über­neh­mers (grund­le­gen­de Infor­ma­tio­nen) in Text­form in Kennt­nis gesetzt und über sein Wider­spruchs­recht nach § 613a Abs. 6 BGB belehrt, führt eine wider­spruchs­lo­se Wei­ter­ar­beit bei dem neu­en Inha­ber über einen Zeit­raum von sie­ben Jah­ren regel­mä­ßig zur Ver­wir­kung des Wider­spruchs­rechts.

Betriebs­über­gang – und die Ver­wir­kung des Wider­spruchs­rechts

Der für die Ver­wir­kung maß­geb­li­che Zeit­raum der wider­spruchs­lo­sen Wei­ter­ar­beit bei dem neu­en Inha­ber beginnt frü­hes­tens mit dem Betriebs­über­gang. Läuft die Frist des § 613a Abs. 6 BGB erst nach dem Betriebs­über­gang ab, ist der Zeit­punkt des Ablaufs die­ser Frist maß­geb­lich.

Das Wider­spruchs­recht des Arbeit­neh­mers nach § 613a Abs. 6 BGB kann ver­wirkt (§ 242 BGB) sein.

Das Wider­spruchs­recht ist ein Gestal­tungs­recht, des­sen Aus­übung bewirkt, dass die Rechts­fol­gen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht ein­tre­ten 1. Es kann, wie jedes Recht, nur unter Berück­sich­ti­gung der Grund­sät­ze von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) aus­ge­übt wer­den und des­halb ver­wirkt wer­den 2.

Aus der Richt­li­nie 2001/​23/​EG folgt – auch unter Berück­sich­ti­gung der Wer­tun­gen von Art. 15 Abs. 1 der Char­ta der Grund­rech­te (GRC), wonach jede Per­son das Recht hat, zu arbei­ten und einen frei gewähl­ten oder ange­nom­me­nen Beruf aus­zu­üben, mit­hin auch bei der Wahl des Arbeit­ge­bers frei sein muss und nicht ver­pflich­tet wer­den kann, für einen Arbeit­ge­ber zu arbei­ten, der nicht frei gewählt wur­de 3, nichts Abwei­chen­des. In der Richt­li­nie 2001/​23/​EG ist zwar – wie auch zuvor in der Richt­li­nie 77/​187/​EWG – das Recht, dem mit dem Betriebs­über­gang ver­bun­de­nen Über­gang des Arbeits­ver­hält­nis­ses zu wider­spre­chen, nicht aus­drück­lich gere­gelt, jedoch ist es in der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on aner­kannt 4. Der Inhalt des Wider­spruchs­rechts ist uni­ons­recht­lich aller­dings nicht aus­ge­stal­tet; die Rechts­fol­gen eines Wider­spruchs für das Arbeits­ver­hält­nis rich­ten sich viel­mehr nach natio­na­lem Recht 5. Für die Vor­aus­set­zun­gen, unter denen das Wider­spruchs­recht aus­ge­übt wer­den kann, ergibt sich nichts ande­res 6. Zudem ver­pflich­tet die Richt­li­nie die Mit­glied­staa­ten schon nicht, die Auf­recht­erhal­tung des Arbeits­ver­trags oder Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem Ver­äu­ße­rer für den Fall vor­zu­se­hen, dass der Arbeit­neh­mer sich frei dafür ent­schei­det, den Arbeits­ver­trag oder das Arbeits­ver­hält­nis nicht mit dem Erwer­ber fort­zu­set­zen 7.

Die Ver­wir­kung ist ein Son­der­fall der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoy­al ver­spä­te­te Gel­tend­ma­chung von Rech­ten aus­ge­schlos­sen. Sie beruht auf dem Gedan­ken des Ver­trau­ens­schut­zes und dient dem Bedürf­nis nach Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit. Die Ver­wir­kung ver­folgt nicht den Zweck, den Schuld­ner stets dann von sei­ner Ver­pflich­tung zu befrei­en, wenn des­sen Gläu­bi­ger län­ge­re Zeit sei­ne Rech­te nicht gel­tend gemacht hat (Zeit­mo­ment). Der Berech­tig­te muss viel­mehr unter Umstän­den untä­tig geblie­ben sein, die den Ein­druck erweck­ten, dass er sein Recht nicht mehr gel­tend machen wol­le, sodass der Ver­pflich­te­te sich dar­auf ein­stel­len durf­te, nicht mehr in Anspruch genom­men zu wer­den (Umstands­mo­ment). Hier­bei muss das Erfor­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten das Inter­es­se des Berech­tig­ten der­art über­wie­gen, dass ihm die Erfül­lung des Anspruchs nicht mehr zuzu­mu­ten ist 8.

Zeit­mo­ment und Umstands­mo­ment beein­flus­sen sich wech­sel­sei­tig in dem Sin­ne, dass bei­de Ele­men­te bild­haft im Sin­ne "kom­mu­ni­zie­ren­der Röh­ren" mit­ein­an­der ver­bun­den sind 9. Je stär­ker das gesetz­te Ver­trau­en oder die Umstän­de sind, die eine Gel­tend­ma­chung für den Geg­ner unzu­mut­bar machen, des­to schnel­ler kann ein Anspruch oder Recht ver­wir­ken 10. Umge­kehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeit­punkt des Betriebs­über­gangs ver­stri­chen ist und je län­ger der Arbeit­neh­mer bereits für den Erwer­ber gear­bei­tet hat, des­to gerin­ger sind die Anfor­de­run­gen an das Umstands­mo­ment 11. Es müs­sen letzt­lich beson­de­re Ver­hal­tens­wei­sen sowohl des Berech­tig­ten als auch des Ver­pflich­te­ten vor­lie­gen, die es recht­fer­ti­gen, die spä­te Gel­tend­ma­chung des Rechts als mit Treu und Glau­ben unver­ein­bar und für den Ver­pflich­te­ten als unzu­mut­bar anzu­se­hen 12.

Die Beur­tei­lung der Fra­ge, ob ein Recht ver­wirkt ist, obliegt grund­sätz­lich den Tat­sa­chen­ge­rich­ten, die den ihnen zur Begrün­dung des Ver­wir­kungs­ein­wands vor­ge­tra­ge­nen Sach­ver­halt eigen­ver­ant­wort­lich zu wür­di­gen haben. Aller­dings unter­liegt der revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung, ob das Tat­sa­chen­ge­richt die von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Ver­wir­kung beach­tet sowie alle erheb­li­chen Gesichts­punk­te berück­sich­tigt hat und ob die Bewer­tung die­ser Gesichts­punk­te von den getrof­fe­nen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen getra­gen wird 13.

Dabei ver­wirft das Bun­des­ar­beits­ge­richt aller­dings die pau­scha­le Annah­me, das Wider­spruchs­recht der Arbeit­neh­me­rin sei zum Zeit­punkt sei­ner Aus­übung bereits des­halb ver­wirkt gewe­sen, weil die­se über einen Zeit­raum von rund sie­ben Jah­ren vor­be­halt­los für die Betriebs­über­neh­me­rin tätig gewe­sen sei.

Zwar kann die wider­spruchs­lo­se Wei­ter­ar­beit des Arbeit­neh­mers für den neu­en Inha­ber zur Ver­wir­kung des Wider­spruchs­rechts füh­ren. Dies setzt aber zum einen vor­aus, dass der Arbeit­neh­mer im Rah­men einer Unter­rich­tung nach § 613a Abs. 5 BGB von den dort genann­ten Per­so­nen über den mit dem Betriebs­über­gang ver­bun­de­nen Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Mit­tei­lung des Zeit­punkts oder des geplan­ten Zeit­punkts sowie des Gegen­stands des Betriebs­über­gangs und des Betriebs­über­neh­mers ‑im Fol­gen­den "grund­le­gen­de Infor­ma­tio­nen"- in Text­form in Kennt­nis gesetzt und über sein Wider­spruchs­recht nach § 613a Abs. 6 BGB belehrt wur­de 14. Zum ande­ren muss der Arbeit­neh­mer über einen Zeit­raum von min­des­tens sie­ben Jah­ren, der frü­hes­tens mit dem Betriebs­über­gang beginnt, für den neu­en Inha­ber tätig gewe­sen sein. In einem sol­chen Fall ist das Wider­spruchs­recht regel­mä­ßig ver­wirkt.

Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts stellt die blo­ße wider­spruchs­lo­se­Wei­ter­ar­beit des Arbeit­neh­mers beim neu­en Inha­ber allein kei­nen Sach­ver­halt dar, durch den das für die Ver­wir­kung erfor­der­li­che Umstands­mo­ment ver­wirk­licht wer­den könn­te 15. Hier­an hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt fest. Ohne das Hin­zu­tre­ten wei­te­rer Umstän­de gibt der Arbeit­neh­mer durch das Erbrin­gen der ver­trag­lich geschul­de­ten Arbeits­leis­tung für den neu­en Inha­ber noch nicht zu erken­nen, dass er an der Ver­trags­be­zie­hung mit dem bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber nicht mehr fest­hal­ten will und sein Wider­spruchs­recht nicht mehr aus­üben wird.

Eine ande­re Bewer­tung ist jedoch dann gebo­ten, wenn der Arbeit­neh­mer im Rah­men einer Unter­rich­tung nach § 613a Abs. 5 BGB von den dort genann­ten Per­so­nen über den mit dem Betriebs­über­gang ver­bun­de­nen Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Mit­tei­lung des Zeit­punkts oder des geplan­ten Zeit­punkts sowie des Gegen­stands des Betriebs­über­gangs und des Betriebs­über­neh­mers in Text­form in Kennt­nis gesetzt und über sein Wider­spruchs­recht nach § 613a Abs. 6 BGB belehrt wur­de. In einem sol­chen Fall lie­gen beson­de­re Umstän­de vor, die es recht­fer­ti­gen kön­nen, die spä­te Gel­tend­ma­chung des Rechts als mit Treu und Glau­ben unver­ein­bar und für den Ver­pflich­te­ten als unzu­mut­bar anzu­se­hen. Wur­de der Arbeit­neh­mer über den Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Anga­be der in Rn. 24 ange­führ­ten grund­le­gen­den Infor­ma­tio­nen ein­schließ­lich sei­nes Wider­spruchs­rechts nach § 613a Abs. 6 BGB unter­rich­tet, geht sei­ne wider­spruchs­lo­se Wei­ter­ar­beit für den neu­en Inha­ber über ein blo­ßes Unter­las­sen hin­aus, das ein Umstands­mo­ment nicht zu begrün­den ver­mag 16. Der Arbeit­neh­mer kann einer sol­chen Unter­rich­tung nicht nur hin­rei­chend deut­lich ent­neh­men, dass sein vor­ma­li­ger Arbeit­ge­ber infol­ge die­ses Betriebs­über­gangs sei­ne Posi­ti­on als "sein Arbeit­ge­ber" kraft Geset­zes an den neu­en Inha­ber abgibt oder abge­ge­ben hat und dass sich der Erwer­ber mit dem Betriebs­über­gang als sein "neu­er Arbeit­ge­ber" sieht. Mit der Beleh­rung über sein Wider­spruchs­recht nach § 613a Abs. 6 BGB wird dem Arbeit­neh­mer zudem vor Augen gehal­ten, dass und wie er den Fort­be­stand sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem vor­ma­li­gen Arbeit­ge­ber aus des­sen Sicht und aus Sicht des neu­en Inha­bers her­bei­füh­ren kann und – sofern er sich dazu ent­schei­det – auch muss. Arbei­tet der Arbeit­neh­mer beim neu­en Inha­ber in Kennt­nis die­ser Umstän­de wei­ter, hat sei­ne wider­spruchs­lo­se Wei­ter­ar­beit eine ande­re Qua­li­tät als die eines schlich­ten Untä­tig­blei­bens. Sie stellt dann ein Umstands­mo­ment dar, das zur Ver­wir­kung füh­ren kann.

Die wider­spruchs­lo­se Wei­ter­ar­beit des Arbeit­neh­mers, der über den Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Anga­be der in Rn. 24 ange­führ­ten grund­le­gen­den Infor­ma­tio­nen ein­schließ­lich sei­nes Wider­spruchs­rechts nach § 613a Abs. 6 BGB unter­rich­tet wur­de, ist aller­dings kein Umstands­mo­ment von einem sol­chen Gewicht, dass an das Zeit­mo­ment nur gerin­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len wären. Denn mit der Wei­ter­ar­beit erfüllt der Arbeit­neh­mer ledig­lich die ihm unver­än­dert – nun­mehr gegen­über dem neu­en Inha­ber – oblie­gen­den Ver­trags­pflich­ten. Er gibt damit zwar zu erken­nen, dass er den neu­en Inha­ber als sei­nen Arbeit­ge­ber ansieht. Dies ent­spricht aller­dings nur der im Zeit­punkt der Tätig­keit bestehen­den objek­ti­ven Rechts­la­ge. Die wider­spruchs­lo­se Wei­ter­ar­beit für den neu­en Inha­ber recht­fer­tigt es des­halb erst dann, die spä­te Aus­übung des Wider­spruchs­rechts als mit Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) unver­ein­bar und für den vor­ma­li­gen Arbeit­ge­ber als unzu­mut­bar anzu­se­hen, wenn sie über einen erheb­li­chen Zeit­raum erfolgt. Die­sen Zeit­raum, der frü­hes­tens mit dem Betriebs­über­gang beginnt, erach­tet das Bun­des­ar­beits­ge­richt unter Berück­sich­ti­gung der wech­sel­sei­ti­gen schutz­wür­di­gen Inter­es­sen mit sie­ben Jah­ren als ange­mes­sen.

Zur Bestim­mung des ange­mes­se­nen Zeit­raums kann auf der einen Sei­te nicht auf die in § 195 BGB bestimm­te regel­mä­ßi­ge Ver­jäh­rungs­frist von drei Jah­ren abge­stellt wer­den. Die Rege­lung in § 195 BGB betrifft allein Ansprü­che iSv. § 194 Abs. 1 BGB, also das Recht, von einem ande­ren ein Tun oder Unter­las­sen zu ver­lan­gen; sie ist auf das Wider­spruchs­recht nach § 613a Abs. 6 BGB nicht anwend­bar. Das Wider­spruchs­recht ist kein Anspruch, son­dern ein Gestal­tungs­recht, des­sen Aus­übung bewirkt, dass die Rechts­fol­gen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht ein­tre­ten 17, und das als sol­ches nicht der Ver­jäh­rung unter­liegt 18.

Zur Bestim­mung des für die Ver­wirk­li­chung des Zeit­mo­ments ange­mes­se­nen Zeit­raums kann aber – auf der ande­ren Sei­te – eben­so wenig auf die in § 121 Abs. 2 BGB bestimm­te Frist von zehn Jah­ren abge­stellt wer­den. Zwar betrifft die Rege­lung in § 121 Abs. 2 BGB eben­falls die Aus­übung eines Gestal­tungs­rechts, näm­lich des Rechts, eine abge­ge­be­ne Wil­lens­er­klä­rung anzu­fech­ten, und nor­miert hier­für eine Höchst­frist, die durch das am 1.01.2002 in Kraft getre­te­ne Gesetz zur Moder­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 26.11.2001 19 zum Zwe­cke der Har­mo­ni­sie­rung mit dem neu­en Ver­jäh­rungs­recht von 30 auf zehn Jah­re her­ab­ge­setzt wur­de. Wäh­rend nach § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB die Anfech­tung in den Fäl­len der §§ 119, 120 BGB unver­züg­lich erfol­gen muss, nach­dem der Anfech­tungs­be­rech­tig­te von dem Anfech­tungs­grund Kennt­nis erlangt hat, ist nach § 121 Abs. 2 BGB die Anfech­tung auch bei Unkennt­nis vom Anfech­tungs­grund aus­ge­schlos­sen, wenn seit der Abga­be der Wil­lens­er­klä­rung zehn Jah­re ver­gan­gen sind. Anders als in den Fäl­len des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB bedarf der Arbeit­neh­mer zur wirk­sa­men Aus­übung sei­nes Wider­spruchs­rechts nach § 613a Abs. 6 BGB indes kei­nes Grun­des. Das Wider­spruchs­recht des Arbeit­neh­mers nach § 613a Abs. 6 BGB ist von Geset­zes wegen nicht an einen Grund und des­we­gen auch nicht an eine Begrün­dung gebun­den 20. Das Wider­spruchs­recht muss zudem nur in dem – hier nicht vor­lie­gen­den – Fall, dass der Arbeit­neh­mer ord­nungs­ge­mäß iSv. § 613a Abs. 5 BGB unter­rich­tet wur­de, inner­halb der in § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB bestimm­ten Frist aus­ge­übt wer­den.

Die in § 195 BGB und § 121 Abs. 2 BGB bestimm­ten Fris­ten kön­nen jedoch als Ori­en­tie­rungs­hil­fe zur Bestim­mung des für die Annah­me der Ver­wir­kung erfor­der­li­chen Zeit­raums der wider­spruchs­lo­sen Wei­ter­ar­beit bei dem neu­en Inha­ber her­an­ge­zo­gen wer­den. Vor dem Hin­ter­grund, dass es sich beim Wider­spruchs­recht nach § 613a Abs. 6 BGB um ein Gestal­tungs­recht han­delt, das nicht der Ver­jäh­rung unter­liegt, und dass in der wider­spruchs­lo­sen Wei­ter­ar­beit beim neu­en Inha­ber ein Umstands­mo­ment nur dann liegt, wenn der Arbeit­neh­mer über den Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Anga­be der in Rn. 24 ange­führ­ten grund­le­gen­den Infor­ma­tio­nen ein­schließ­lich sei­nes Wider­spruchs­rechts nach § 613a Abs. 6 BGB unter­rich­tet wur­de, er mit­hin über das Bestehen sei­nes Gestal­tungs­rechts in Kennt­nis gesetzt wur­de und in Kennt­nis die­ses Umstands wei­ter­ge­ar­bei­tet hat, muss der Zeit­raum aller­dings deut­lich mehr als drei Jah­re und deut­lich weni­ger als zehn Jah­re betra­gen. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt erach­tet inso­weit einen Zeit­raum von sie­ben Jah­ren als ange­mes­sen. Wur­de der Arbeit­neh­mer im Rah­men einer Unter­rich­tung nach § 613a Abs. 5 BGB unter Anga­be der in Rn. 24 ange­führ­ten grund­le­gen­den Infor­ma­tio­nen über den Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses sowie über sein Wider­spruchs­recht nach § 613a Abs. 6 BGB unter­rich­tet, ist ein Zeit­raum der Wei­ter­ar­beit bei dem neu­en Inha­ber von sie­ben Jah­ren regel­mä­ßig geeig­net, bei dem bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber ein schutz­wür­di­ges Ver­trau­en dahin zu begrün­den, dass der Arbeit­neh­mer den neu­en Inha­ber end­gül­tig als sei­nen Arbeit­ge­ber akzep­tiert hat und sein Wider­spruchs­recht nicht mehr aus­üben wird.

Der für die Erfül­lung des Zeit­mo­ments maß­geb­li­che Zeit­raum der wider­spruchs­lo­sen Wei­ter­ar­beit beim neu­en Inha­ber beginnt frü­hes­tens mit dem Betriebs­über­gang. Inso­weit wirkt sich aus, dass in der wider­spruchs­lo­sen Wei­ter­ar­beit des Arbeit­neh­mers bei dem neu­en Inha­ber erst nach einem Betriebs­über­gang und dem Ablauf der gesetz­li­chen Über­le­gungs­frist nach § 613a Abs. 6 BGB über­haupt ein Umstands­mo­ment lie­gen kann. Wur­de der Arbeit­neh­mer über einen geplan­ten Betriebs­über­gang unter­rich­tet und ist die Wider­spruchs­frist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB von einem Monat nach Zugang der Unter­rich­tung zum Zeit­punkt des Betriebs­über­gangs bereits abge­lau­fen, beginnt der für die Ver­wir­kung maß­geb­li­che Zeit­raum des­halb erst mit dem Betriebs­über­gang. In allen ande­ren Fäl­len, in denen die Frist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB erst nach dem Betriebs­über­gang abläuft, ist dem­zu­fol­ge der Zeit­punkt des Ablaufs die­ser Frist maß­geb­lich.

Für die Annah­me der Ver­wir­kung kommt es nicht dar­auf an, ob der bis­he­ri­ge Arbeit­ge­ber Kennt­nis von der lang­jäh­ri­gen Tätig­keit des Arbeit­neh­mers für den neu­en Inha­ber hat. Dies hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bereits mit Urtei­len vom 23.07.2009 21; und vom 02.04.2009 22 ent­schie­den. An die­ser Recht­spre­chung hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt fest.

Der Annah­me einer regel­mä­ßi­gen Ver­wir­kung des Wider­spruchs­rechts nach § 613a Abs. 6 BGB unter den in Rn. 24 genann­ten Vor­aus­set­zun­gen nach sie­ben­jäh­ri­ger wider­spruchs­lo­ser Wei­ter­ar­beit für den neu­en Inha­ber steht nicht ent­ge­gen, dass § 613a Abs. 6 BGB für den Fall, dass der Arbeit­neh­mer nicht ord­nungs­ge­mäß iSv. § 613a Abs. 5 BGB unter­rich­tet wur­de, kei­ne zeit­li­che Höchst­gren­ze für die Aus­übung des Wider­spruchs vor­sieht. Hier­aus kann nicht gefol­gert wer­den, dass das Wider­spruchs­recht schran­ken­los gewähr­leis­tet wäre 23 und des­halb nicht ver­wir­ken könn­te. Der Gesetz­ge­ber hat in § 613a BGB – anders als in ande­ren Geset­zen 24 – die Ver­wir­kung nicht aus­ge­schlos­sen.

Durch eine regel­mä­ßi­ge Ver­wir­kung des Wider­spruchs­rechts nach § 613a Abs. 6 BGB unter den in Rn. 24 ange­führ­ten Vor­aus­set­zun­gen nach einer sie­ben­jäh­ri­gen wider­spruchs­lo­sen Wei­ter­ar­beit für den neu­en Inha­ber wird der Arbeit­neh­mer auch regel­mä­ßig nicht unver­hält­nis­mä­ßig in sei­nem durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten Grund­recht auf freie Wahl des Arbeits­plat­zes ein­ge­schränkt.

Das Wider­spruchs­recht nach § 613a Abs. 6 BGB trägt den grund­recht­li­chen Wer­tun­gen des Art. 12 Abs. 1 GG Rech­nung, der dem Arbeit­neh­mer die freie Wahl des Arbeits­plat­zes und damit auch die freie Wahl des Ver­trags­part­ners garan­tiert. Der Arbeit­neh­mer soll nicht ver­pflich­tet wer­den, für einen Arbeit­ge­ber zu arbei­ten, den er nicht frei gewählt hat 25. Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG garan­tiert neben der frei­en Wahl des Berufs auch die freie Wahl des Arbeits­plat­zes. Dazu zählt bei abhän­gig Beschäf­tig­ten auch die Wahl des Ver­trags­part­ners. Eben­so wie die freie Berufs­wahl sich nicht in der Ent­schei­dung zur Auf­nah­me eines Berufs erschöpft, son­dern auch die Fort­set­zung und Been­di­gung eines Berufs umfasst, bezieht sich die freie Arbeits­platz­wahl neben der Ent­schei­dung für eine kon­kre­te Beschäf­ti­gung auch auf den Wil­len des Ein­zel­nen, die­se bei­zu­be­hal­ten oder auf­zu­ge­ben 26.

Das Grund­recht des Arbeit­neh­mers aus Art. 12 Abs. 1 GG gebie­tet indes kein zeit­lich unbe­grenz­tes Wider­spruchs­recht und steht auch der Annah­me einer Ver­wir­kung (§ 242 BGB) im Ein­zel­fall nicht ent­ge­gen. Mit der Ver­wir­kung wird die illoy­al ver­spä­te­te Gel­tend­ma­chung von Rech­ten aus­ge­schlos­sen. Sie beruht auf dem Gedan­ken des Ver­trau­ens­schut­zes und trägt dem – auch nach § 613a Abs. 6 BGB grund­sätz­lich geschütz­ten 27 – Bedürf­nis von bis­he­ri­gem Arbeit­ge­ber und neu­em Inha­ber nach Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit Rech­nung. Vor die­sem Hin­ter­grund wird der Arbeit­neh­mer durch eine Ver­wir­kung des Wider­spruchs­rechts nach § 613a Abs. 6 BGB unter den in Rn. 24 ange­führ­ten Vor­aus­set­zun­gen nach einer sie­ben­jäh­ri­gen wider­spruchs­lo­sen Wei­ter­ar­beit für den neu­en Inha­ber regel­mä­ßig nicht unver­hält­nis­mä­ßig in sei­nem durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten Grund­recht auf freie Wahl des Arbeits­plat­zes ein­ge­schränkt. Er hat viel­mehr regel­mä­ßig aus­rei­chend Zeit, sich mit allen Gege­ben­hei­ten beim neu­en Inha­ber ver­traut zu machen und die Risi­ken abzu­wä­gen, die mit der Aus­übung des Wider­spruchs­rechts für ihn ver­bun­den sind. Wird das Wider­spruchs­recht nach § 613a Abs. 6 BGB wirk­sam aus­ge­übt, hat dies zur Fol­ge, dass der Arbeit­neh­mer den alten Ver­trags­part­ner behält, zugleich aber auch das Risi­ko einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung ein­geht, wenn bei die­sem wegen des Betriebs­über­gangs kein Bedarf an sei­ner Arbeit mehr besteht 28. Die Abwä­gung die­ser Risi­ken ist nach § 613a Abs. 6 BGB der pri­vat­au­to­no­men Ent­schei­dung des Arbeit­neh­mers vor­be­hal­ten 29.

Danach war in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Streit­fall das Wider­spruchs­recht der Arbeit­neh­me­rin zum Zeit­punkt sei­ner Aus­übung mit Schrei­ben vom 30.07.2014 noch nicht ver­wirkt. Die Betriebs­über­neh­me­rin hat­te die Arbeit­neh­me­rin mit Schrei­ben vom 26.07.2007 unstrei­tig unter Anga­be der grund­le­gen­den Infor­ma­tio­nen über den Betriebs­über­gang unter­rich­tet und sie über ihr Wider­spruchs­recht nach § 613a Abs. 6 BGB infor­miert. Der Betriebs­über­gang auf die Über­neh­me­rin hat zum 1.09.2007 statt­ge­fun­den. Damit lief die für die Ver­wir­kung maß­geb­li­che Frist von sie­ben Jah­ren erst mit Ablauf des 31.08.2014 ab. Dass ihr das Wider­spruchs­schrei­ben der Arbeit­neh­me­rin vom 30.07.2014 erst nach Ablauf des 31.08.2014 zuge­gan­gen ist, hat die Betriebs­ver­äu­ße­rin indes nicht behaup­tet. Viel­mehr hat sie aus­drück­lich gel­tend gemacht, die Arbeit­neh­me­rin habe die Kla­ge erst mit Schrift­satz vom 11.11.2014 und damit erst über drei Mona­te nach dem mit Schrei­ben vom 30.07.2014 erklär­ten Wider­spruch erho­ben, das dem­nach vor dem 11.08.2014 zuge­gan­gen sein muss.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zudem zu Unrecht ange­nom­men, im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren lägen beson­de­re Umstän­de vor, die über eine blo­ße wider­spruchs­lo­se Wei­ter­ar­beit hin­aus­gin­gen und es des­halb im Rah­men einer Gesamt­be­trach­tung mit die­sem Umstand recht­fer­tig­ten, an das Zeit­mo­ment gerin­ge­re Anfor­de­run­gen zu stel­len mit der Fol­ge, dass das Wider­spruchs­recht der Arbeit­neh­me­rin nach § 613a Abs. 6 BGB zum Zeit­punkt sei­ner Aus­übung bereits ver­wirkt gewe­sen sei.

Ent­ge­gen der Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts liegt ein Umstands­mo­ment nicht dar­in, dass die Arbeit­neh­me­rin ihr Wider­spruchs­recht nach § 613a Abs. 6 BGB nicht zeit­nah nach Ver­öf­fent­li­chung des Urteils des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 26.05.2011 30 aus­ge­übt hat, obgleich das Gericht mit die­sem Urteil für ein wort­glei­ches Unter­rich­tungs­schrei­ben der Betriebs­über­neh­me­rin, eben­falls vom 26.07.2007, aber ein ande­res Arbeits­ver­hält­nis betref­fend, ent­schie­den hat, dass die Unter­rich­tung feh­ler­haft war. Zwar gehört zu den bei der Beur­tei­lung des Umstands­mo­ments zugrun­de zu legen­den Umstän­den des Ein­zel­falls grund­sätz­lich auch der jewei­li­ge Infor­ma­ti­ons­stand des Berech­tig­ten 31. Es kann vor­lie­gend dahin­ste­hen, ob der Arbeit­neh­me­rin die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 26.05.2011 30 über­haupt bekannt war. Abge­se­hen davon, dass vom Arbeit­neh­mer nicht erwar­tet wird, dass er sich über die aktu­el­le Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf dem Lau­fen­den hält, wür­de selbst eine Kennt­nis der Arbeit­neh­me­rin von die­ser Ent­schei­dung und damit von der Feh­ler­haf­tig­keit des Unter­rich­tungs­schrei­bens kein Umstands­mo­ment begrün­den kön­nen, das es in einer Gesamt­be­trach­tung mit der wider­spruchs­lo­sen Wei­ter­ar­beit für den neu­en Inha­ber recht­fer­ti­gen könn­te, an das Zeit­mo­ment gerin­ge­re Anfor­de­run­gen zu stel­len. Die Feh­ler­haf­tig­keit des Unter­rich­tungs­schrei­bens bewirkt, dass die Frist zur Aus­übung des Wider­spruchs­rechts nach § 613a Abs. 6 BGB nicht anläuft. Dies gilt – wie unter Rn. 13 aus­ge­führt – unab­hän­gig davon, ob der Unter­rich­tungs­man­gel ursäch­lich dafür war, dass der Arbeit­neh­mer sein Wider­spruchs­recht nach § 613a Abs. 6 BGB, zunächst – nicht aus­ge­übt hat. Da § 613a Abs. 6 BGB kei­nen Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen der feh­ler­haf­ten Unter­rich­tung und dem nicht aus­ge­üb­ten Wider­spruchs­recht erfor­dert, kann die Kennt­nis von der Feh­ler­haf­tig­keit der Unter­rich­tung schon vom Ansatz her kein für die Ver­wir­kung des Wider­spruchs­rechts maß­geb­li­ches Umstands­mo­ment sein.

Anders als das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men hat, ver­mag des­halb auch der Umstand, dass die haf­tungs­recht­li­che Absi­che­rung der Arbeit­neh­mer nach § 613a Abs. 2 BGB im Schrei­ben der Betriebs­über­neh­me­rin vom 26.07.2007 aus der Sicht der Betriebs­ver­äu­ße­rin und der Betriebs­über­neh­me­rin ungüns­ti­ger dar­ge­stellt wur­de, als sie es tat­säch­lich war, und ein denk­ba­rer inhalt­li­cher Zusam­men­hang zwi­schen dem Feh­ler in der Unter­rich­tung und dem Wider­spruch sie­ben Jah­re spä­ter nicht bestand, kein im Rah­men der Prü­fung der Ver­wir­kung des Wider­spruchs­rechts nach § 613a Abs. 6 BGB zu berück­sich­ti­gen­des Umstands­mo­ment zu begrün­den. Wenn § 613a Abs. 6 BGB – wie bereits unter Rn. 13 aus­ge­führt – kei­nen Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen der feh­ler­haf­ten Infor­ma­ti­on und dem nicht aus­ge­üb­ten Wider­spruchs­recht ver­langt, kann es auch für die im Rah­men der Prü­fung der Ver­wir­kung erfor­der­li­che Bewer­tung des Ver­hal­tens des Arbeit­neh­mers als treu­wid­rig nicht dar­auf ankom­men, ob die recht­li­chen Fol­gen des Betriebs­über­gangs für die Arbeit­neh­mer in ein­zel­nen Punk­ten ggf. sogar güns­ti­ger dar­ge­stellt wer­den, als es der objek­ti­ven Rechts­la­ge ent­spricht.

Dar­über hin­aus ergab sich im vor­lie­gen­den Fall sich ein im Rah­men der Prü­fung der Ver­wir­kung rele­van­tes Umstands­mo­ment nicht dar­aus, dass sich die Arbeits­be­din­gun­gen der Arbeit­neh­me­rin mit dem Betriebs­über­gang erheb­lich geän­dert hat­ten, wobei ins­be­son­de­re ein ande­res Ver­gü­tungs­sys­tem zur Anwen­dung kam und die wöchent­li­che Arbeits­zeit der Arbeit­neh­me­rin ohne Lohn­aus­gleich von 34 auf 38 Stun­den ange­ho­ben wur­de. Nach dem eige­nen Vor­brin­gen der Betriebs­ver­äu­ße­rin waren die­se Ände­run­gen auf­grund der arbeits­ver­trag­li­chen Bezug­nah­me­klau­sel und der bei der Betriebs­über­neh­me­rin ange­wand­ten Tarif­ver­trä­ge ein­ge­tre­ten. Da nach den Bestim­mun­gen des Arbeits­ver­trags der Par­tei­en vom 28.12.1995 für das Arbeits­ver­hält­nis die für den Arbeit­ge­ber gel­ten­den Tarif­ver­trä­ge in der jeweils gül­ti­gen Fas­sung Anwen­dung fin­den, stell­ten sich die in dem bei der Betriebs­über­neh­me­rin ange­wand­ten Tarif­ver­trag bestimm­ten Arbeits­be­din­gun­gen gera­de als die ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Arbeits­be­din­gun­gen dar.

Die Betriebs­ver­äu­ße­rin kann im Hin­blick auf eine Ver­wir­kung des Wider­spruchs­rechts der Arbeit­neh­me­rin auch aus der von ihr behaup­te­ten Teil­nah­me der Arbeit­neh­me­rin an ver­schie­de­nen Semi­na­ren und Pro­jek­ten bei der Betriebs­über­neh­me­rin nichts zu ihren Guns­ten ablei­ten. Eine etwai­ge Teil­nah­me der Arbeit­neh­me­rin an Semi­na­ren und Pro­jek­ten der Betriebs­über­neh­me­rin hät­te nicht dahin ver­stan­den wer­den kön­nen, die Arbeit­neh­me­rin habe den Über­gang ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses auf die Betriebs­über­neh­me­rin und die­se damit als ihren neu­en Arbeit­ge­ber akzep­tiert. Die Betriebs­ver­äu­ße­rin selbst weist dar­auf hin, dass die­se Semi­na­re und Pro­jek­te für die Wei­ter­ar­beit der Arbeit­neh­me­rin am Stand­ort in R not­wen­dig gewe­sen sei­en. Damit hät­te die Arbeit­neh­me­rin nur die Vor­aus­set­zun­gen geschaf­fen, um ihre Arbeit wei­ter­hin – nun­mehr für die Betriebs­über­neh­me­rin – ver­trags­ge­mäß zu ver­rich­ten.

Ein Umstands­mo­ment ergibt sich schließ­lich nicht aus dem von der Betriebs­ver­äu­ße­rin gel­tend gemach­ten "Lawi­nen- oder Nach­ahm­ef­fekt", der nach ihrem Vor­brin­gen geeig­net wäre, ihr Kon­zept der Beschäf­ti­gungs­si­che­rung bei einer Viel­zahl von Wider­sprü­chen in sich zusam­men­fal­len zu las­sen. Die Fra­ge, wie vie­le Arbeit­neh­mer mög­li­cher­wei­se in der Lage wären, dem Über­gang ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses von der Bekla­gen auf die Betriebs­über­neh­me­rin auch nach Ablauf eines Monats nach Zugang der Unter­rich­tung über den Betriebs­über­gang mit Schrei­ben vom 26.07.2007 zu wider­spre­chen, steht in kei­nem recht­lich rele­van­ten Zusam­men­hang mit der Fra­ge, ob kon­kret das Wider­spruchs­recht der Arbeit­neh­me­rin nach § 613a Abs. 6 BGB zum Zeit­punkt sei­ner Aus­übung ver­wirkt war.

Es kann vor­lie­gend dahin­ste­hen, ob der Umstand, dass ein Arbeit­neh­mer vor Aus­übung des Wider­spruchs­rechts über den Bestand sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses – sei es durch Been­di­gung des­sel­ben oder durch eine Ver­ein­ba­rung, mit der das Arbeits­ver­hält­nis auf eine völ­lig neue recht­li­che Grund­la­ge gestellt wur­de – dis­po­niert hat, zur Ver­wir­kung füh­ren kann 32, oder ob sich die Aus­übung des Wider­spruchs­rechts in einer sol­chen Situa­ti­on – unab­hän­gig von einem Zeit­mo­ment – wegen wider­sprüch­li­chen Ver­hal­tens nach § 242 BGB als treu­wid­rig dar­stellt. Dass die Arbeit­neh­me­rin vor Aus­übung ihres Wider­spruchs­rechts eine sol­che Dis­po­si­ti­on getrof­fen hät­te, macht die Betriebs­ver­äu­ße­rin nicht gel­tend. Anhalts­punk­te hier­für sind auch sonst nicht ersicht­lich.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 24. August 2017 – 8 AZR 265/​16

  1. st. Rspr., vgl. etwa BAG 19.11.2015 – 8 AZR 773/​14, Rn.19 mwN, BAGE 153, 296[]
  2. st. Rspr., vgl. BAG 17.10.2013 – 8 AZR 974/​12, Rn. 25 mwN[]
  3. vgl. etwa EuGH 16.12 1992 – C‑132/​91, – C‑138/​91 und – C‑139/​91 – [Kats­ikas ua.] Rn. 32, Slg. 1992, I‑6577[]
  4. ua. EuGH 24.01.2002 – C‑51/​00 – [Tem­co] Rn. 36 f., Slg. 2002, I‑969; 16.12 1992 – C‑132/​91, – C‑138/​91 und – C‑139/​91 – [Kats­ikas ua.] Rn. 30 ff. mwN, aaO[]
  5. ua. EuGH 7.03.1996 – C‑171/​94 und – C‑172/​94 – [Merckx, Neu­huys] Rn. 35, Slg. 1996, I‑1253; 16.12 1992 – C‑132/​91, – C‑138/​91 und – C‑139/​91 – [Kats­ikas ua.] Rn. 35 und 37, aaO[]
  6. ua. BAG 18.06.2015 – 8 AZR 321/​14, Rn. 14; 16.10.2014 – 8 AZR 670/​13, Rn. 14[]
  7. ua. EuGH 7.03.1996 – C‑171/​94 und – C‑172/​94 – [Merckx, Neu­huys] aaO; 16.12 1992 – C‑132/​91, – C‑138/​91 und – C‑139/​91 – [Kats­ikas ua.] aaO[]
  8. vgl. BAG 17.10.2013 – 8 AZR 974/​12, Rn. 26[]
  9. vgl. BAG 22.06.2011 – 8 AZR 752/​09, Rn. 30[]
  10. BAG 24.07.2008 – 8 AZR 175/​07, Rn. 27[]
  11. BAG 22.06.2011 – 8 AZR 752/​09 – aaO[]
  12. vgl. BAG 17.10.2013 – 8 AZR 974/​12, Rn. 27 mwN[]
  13. vgl. BAG 17.10.2013 – 8 AZR 974/​12, Rn. 28; 11.11.2010 – 8 AZR 185/​09, Rn. 25; 20.05.2010 – 8 AZR 734/​08, Rn. 24[]
  14. vgl. zu den grund­le­gen­den Infor­ma­tio­nen schon BAG 19.11.2015 – 8 AZR 773/​14, Rn. 15, BAGE 153, 296[]
  15. vgl. etwa BAG 15.03.2012 – 8 AZR 700/​10, Rn. 36; 26.05.2011 – 8 AZR 18/​10, Rn. 32; 20.05.2010 – 8 AZR 68/​09, Rn. 35; 2.04.2009 – 8 AZR 318/​07, Rn. 22[]
  16. vgl. BGH 14.01.2010 – VII ZR 213/​07, Rn. 25; 14.11.2002 – VII ZR 23/​02, zu II 2 der Grün­de[]
  17. st. Rspr., vgl. etwa BAG 19.11.2015 – 8 AZR 773/​14, Rn.19 mwN, BAGE 153, 296; vgl. auch EuGH 16.12 1992 – C‑132/​91, – C‑138/​91 und – C‑139/​91 – [Kats­ikas ua.] Rn. 30 mwN, Slg. 1992, I‑6577[]
  18. zur Unver­jähr­bar­keit von Gestal­tungs­rech­ten vgl. etwa BGH 28.01.1994 – V ZR 90/​92, zu II 4 a der Grün­de, BGHZ 125, 41[]
  19. BGBl. I S. 3138[]
  20. vgl. etwa BAG 25.06.2009 – 8 AZR 336/​08, Rn. 42; 24.07.2008 – 8 AZR 755/​07, Rn. 37[]
  21. BAG 23.07.2009 – 8 AZR 357/​08, Rn. 48 f.[]
  22. BAG 02.04.2009 – 8 AZR 220/​07, Rn. 33 ff.[]
  23. vgl. BAG 19.11.2015 – 8 AZR 773/​14, Rn. 36, BAGE 153, 296[]
  24. zB § 77 Abs. 4 Satz 3 BetrVG, § 4 Abs. 4 Satz 2 TVG, § 3 Satz 3 MiLoG[]
  25. BT-Drs. 14/​7760 S.20 unter Hin­weis auf BAG 22.04.1993 – 2 AZR 50/​92; vgl. auch BAG 19.11.2015 – 8 AZR 773/​14, Rn. 17, BAGE 153, 296; 24.04.2014 – 8 AZR 369/​13, Rn. 18, BAGE 148, 90[]
  26. st. Rspr., vgl. etwa BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/​09, Rn. 69 mwN, BVerfGE 128, 157; 15.07.1998 – 1 BvR 1554/​89 ua., zu C III 1 a der Grün­de, BVerfGE 98, 365; 24.04.1991 – 1 BvR 1341/​90, zu C III 1 der Grün­de, BVerfGE 84, 133[]
  27. vgl. hier­zu BAG 19.11.2015 – 8 AZR 773/​14, Rn.20, BAGE 153, 296[]
  28. vgl. BT-Drs. 14/​7760 S.20; BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/​09, Rn. 73, BVerfGE 128, 157[]
  29. vgl. BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/​09, Rn. 92, aaO[]
  30. BAG 26.05.2011 – 8 AZR 18/​10[][]
  31. BAG 20.05.2010 – 8 AZR 872/​08, Rn. 28[]
  32. vgl. BAG 26.05.2011 – 8 AZR 18/​10, Rn. 32; 18.03.2010 – 8 AZR 840/​08, Rn. 35; 23.07.2009 – 8 AZR 357/​08, Rn. 45[]