Betriebsübergang – und die Verwirkung des Widerspruchsrechts

Wurde der Arbeitnehmer zwar nicht ordnungsgemäß iSv. § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet, aber im Rahmen einer Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB von dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber über den mit dem Betriebsübergang verbundenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses unter Mitteilung des Zeitpunkts oder des geplanten Zeitpunkts sowie des Gegenstands des Betriebsübergangs und des Betriebsübernehmers (grundlegende Informationen) in Textform in Kenntnis gesetzt und über sein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB belehrt, führt eine widerspruchslose Weiterarbeit bei dem neuen Inhaber über einen Zeitraum von sieben Jahren regelmäßig zur Verwirkung des Widerspruchsrechts.

Der für die Verwirkung maßgebliche Zeitraum der widerspruchslosen Weiterarbeit bei dem neuen Inhaber beginnt frühestens mit dem Betriebsübergang. Läuft die Frist des § 613a Abs. 6 BGB erst nach dem Betriebsübergang ab, ist der Zeitpunkt des Ablaufs dieser Frist maßgeblich.

Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers nach § 613a Abs. 6 BGB kann verwirkt (§ 242 BGB) sein.

Das Widerspruchsrecht ist ein Gestaltungsrecht, dessen Ausübung bewirkt, dass die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht eintreten¹. Es kann, wie jedes Recht, nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeübt werden und deshalb verwirkt werden².

Aus der Richtlinie 2001/23/EG folgt – auch unter Berücksichtigung der Wertungen von Art. 15 Abs. 1 der Charta der Grundrechte (GRC), wonach jede Person das Recht hat, zu arbeiten und einen frei gewählten oder angenommenen Beruf auszuüben, mithin auch bei der Wahl des Arbeitgebers frei sein muss und nicht verpflichtet werden kann, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, der nicht frei gewählt wurde³, nichts Abweichendes. In der Richtlinie 2001/23/EG ist zwar – wie auch zuvor in der Richtlinie 77/187/EWG – das Recht, dem mit dem Betriebsübergang verbundenen Übergang des Arbeitsverhältnisses zu widersprechen, nicht ausdrücklich geregelt, jedoch ist es in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union anerkannt⁴. Der Inhalt des Widerspruchsrechts ist unionsrechtlich allerdings nicht ausgestaltet; die Rechtsfolgen eines Widerspruchs für das Arbeitsverhältnis richten sich vielmehr nach nationalem Recht⁵. Für die Voraussetzungen, unter denen das Widerspruchsrecht ausgeübt werden kann, ergibt sich nichts anderes⁶. Zudem verpflichtet die Richtlinie die Mitgliedstaaten schon nicht, die Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags oder Arbeitsverhältnisses mit dem Veräußerer für den Fall vorzusehen, dass der Arbeitnehmer sich frei dafür entscheidet, den Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis nicht mit dem Erwerber fortzusetzen⁷.

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes und dient dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist⁸.

Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig in dem Sinne, dass beide Elemente bildhaft im Sinne „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden sind⁹. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände sind, die eine Geltendmachung für den Gegner unzumutbar machen, desto schneller kann ein Anspruch oder Recht verwirken¹⁰. Umgekehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den Erwerber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment¹¹. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen¹².

Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwands vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird¹³.

Dabei verwirft das Bundesarbeitsgericht allerdings die pauschale Annahme, das Widerspruchsrecht der Arbeitnehmerin sei zum Zeitpunkt seiner Ausübung bereits deshalb verwirkt gewesen, weil diese über einen Zeitraum von rund sieben Jahren vorbehaltlos für die Betriebsübernehmerin tätig gewesen sei.

Zwar kann die widerspruchslose Weiterarbeit des Arbeitnehmers für den neuen Inhaber zur Verwirkung des Widerspruchsrechts führen. Dies setzt aber zum einen voraus, dass der Arbeitnehmer im Rahmen einer Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB von den dort genannten Personen über den mit dem Betriebsübergang verbundenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses unter Mitteilung des Zeitpunkts oder des geplanten Zeitpunkts sowie des Gegenstands des Betriebsübergangs und des Betriebsübernehmers -im Folgenden „grundlegende Informationen“- in Textform in Kenntnis gesetzt und über sein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB belehrt wurde¹⁴. Zum anderen muss der Arbeitnehmer über einen Zeitraum von mindestens sieben Jahren, der frühestens mit dem Betriebsübergang beginnt, für den neuen Inhaber tätig gewesen sein. In einem solchen Fall ist das Widerspruchsrecht regelmäßig verwirkt.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stellt die bloße widerspruchsloseWeiterarbeit des Arbeitnehmers beim neuen Inhaber allein keinen Sachverhalt dar, durch den das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment verwirklicht werden könnte¹⁵. Hieran hält das Bundesarbeitsgericht fest. Ohne das Hinzutreten weiterer Umstände gibt der Arbeitnehmer durch das Erbringen der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung für den neuen Inhaber noch nicht zu erkennen, dass er an der Vertragsbeziehung mit dem bisherigen Arbeitgeber nicht mehr festhalten will und sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben wird.

Eine andere Bewertung ist jedoch dann geboten, wenn der Arbeitnehmer im Rahmen einer Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB von den dort genannten Personen über den mit dem Betriebsübergang verbundenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses unter Mitteilung des Zeitpunkts oder des geplanten Zeitpunkts sowie des Gegenstands des Betriebsübergangs und des Betriebsübernehmers in Textform in Kenntnis gesetzt und über sein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB belehrt wurde. In einem solchen Fall liegen besondere Umstände vor, die es rechtfertigen können, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Wurde der Arbeitnehmer über den Übergang seines Arbeitsverhältnisses unter Angabe der in Rn. 24 angeführten grundlegenden Informationen einschließlich seines Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB unterrichtet, geht seine widerspruchslose Weiterarbeit für den neuen Inhaber über ein bloßes Unterlassen hinaus, das ein Umstandsmoment nicht zu begründen vermag¹⁶. Der Arbeitnehmer kann einer solchen Unterrichtung nicht nur hinreichend deutlich entnehmen, dass sein vormaliger Arbeitgeber infolge dieses Betriebsübergangs seine Position als „sein Arbeitgeber“ kraft Gesetzes an den neuen Inhaber abgibt oder abgegeben hat und dass sich der Erwerber mit dem Betriebsübergang als sein „neuer Arbeitgeber“ sieht. Mit der Belehrung über sein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB wird dem Arbeitnehmer zudem vor Augen gehalten, dass und wie er den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit dem vormaligen Arbeitgeber aus dessen Sicht und aus Sicht des neuen Inhabers herbeiführen kann und – sofern er sich dazu entscheidet – auch muss. Arbeitet der Arbeitnehmer beim neuen Inhaber in Kenntnis dieser Umstände weiter, hat seine widerspruchslose Weiterarbeit eine andere Qualität als die eines schlichten Untätigbleibens. Sie stellt dann ein Umstandsmoment dar, das zur Verwirkung führen kann.

Die widerspruchslose Weiterarbeit des Arbeitnehmers, der über den Übergang seines Arbeitsverhältnisses unter Angabe der in Rn. 24 angeführten grundlegenden Informationen einschließlich seines Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB unterrichtet wurde, ist allerdings kein Umstandsmoment von einem solchen Gewicht, dass an das Zeitmoment nur geringe Anforderungen zu stellen wären. Denn mit der Weiterarbeit erfüllt der Arbeitnehmer lediglich die ihm unverändert – nunmehr gegenüber dem neuen Inhaber – obliegenden Vertragspflichten. Er gibt damit zwar zu erkennen, dass er den neuen Inhaber als seinen Arbeitgeber ansieht. Dies entspricht allerdings nur der im Zeitpunkt der Tätigkeit bestehenden objektiven Rechtslage. Die widerspruchslose Weiterarbeit für den neuen Inhaber rechtfertigt es deshalb erst dann, die späte Ausübung des Widerspruchsrechts als mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) unvereinbar und für den vormaligen Arbeitgeber als unzumutbar anzusehen, wenn sie über einen erheblichen Zeitraum erfolgt. Diesen Zeitraum, der frühestens mit dem Betriebsübergang beginnt, erachtet das Bundesarbeitsgericht unter Berücksichtigung der wechselseitigen schutzwürdigen Interessen mit sieben Jahren als angemessen.

Zur Bestimmung des angemessenen Zeitraums kann auf der einen Seite nicht auf die in § 195 BGB bestimmte regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren abgestellt werden. Die Regelung in § 195 BGB betrifft allein Ansprüche iSv. § 194 Abs. 1 BGB, also das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen; sie ist auf das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB nicht anwendbar. Das Widerspruchsrecht ist kein Anspruch, sondern ein Gestaltungsrecht, dessen Ausübung bewirkt, dass die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht eintreten¹⁷, und das als solches nicht der Verjährung unterliegt¹⁸.

Zur Bestimmung des für die Verwirklichung des Zeitmoments angemessenen Zeitraums kann aber – auf der anderen Seite – ebenso wenig auf die in § 121 Abs. 2 BGB bestimmte Frist von zehn Jahren abgestellt werden. Zwar betrifft die Regelung in § 121 Abs. 2 BGB ebenfalls die Ausübung eines Gestaltungsrechts, nämlich des Rechts, eine abgegebene Willenserklärung anzufechten, und normiert hierfür eine Höchstfrist, die durch das am 1.01.2002 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001¹⁹ zum Zwecke der Harmonisierung mit dem neuen Verjährungsrecht von 30 auf zehn Jahre herabgesetzt wurde. Während nach § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB die Anfechtung in den Fällen der §§ 119, 120 BGB unverzüglich erfolgen muss, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat, ist nach § 121 Abs. 2 BGB die Anfechtung auch bei Unkenntnis vom Anfechtungsgrund ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung zehn Jahre vergangen sind. Anders als in den Fällen des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB bedarf der Arbeitnehmer zur wirksamen Ausübung seines Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB indes keines Grundes. Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers nach § 613a Abs. 6 BGB ist von Gesetzes wegen nicht an einen Grund und deswegen auch nicht an eine Begründung gebunden²⁰. Das Widerspruchsrecht muss zudem nur in dem – hier nicht vorliegenden – Fall, dass der Arbeitnehmer ordnungsgemäß iSv. § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet wurde, innerhalb der in § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB bestimmten Frist ausgeübt werden.

Die in § 195 BGB und § 121 Abs. 2 BGB bestimmten Fristen können jedoch als Orientierungshilfe zur Bestimmung des für die Annahme der Verwirkung erforderlichen Zeitraums der widerspruchslosen Weiterarbeit bei dem neuen Inhaber herangezogen werden. Vor dem Hintergrund, dass es sich beim Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB um ein Gestaltungsrecht handelt, das nicht der Verjährung unterliegt, und dass in der widerspruchslosen Weiterarbeit beim neuen Inhaber ein Umstandsmoment nur dann liegt, wenn der Arbeitnehmer über den Übergang seines Arbeitsverhältnisses unter Angabe der in Rn. 24 angeführten grundlegenden Informationen einschließlich seines Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB unterrichtet wurde, er mithin über das Bestehen seines Gestaltungsrechts in Kenntnis gesetzt wurde und in Kenntnis dieses Umstands weitergearbeitet hat, muss der Zeitraum allerdings deutlich mehr als drei Jahre und deutlich weniger als zehn Jahre betragen. Das Bundesarbeitsgericht erachtet insoweit einen Zeitraum von sieben Jahren als angemessen. Wurde der Arbeitnehmer im Rahmen einer Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB unter Angabe der in Rn. 24 angeführten grundlegenden Informationen über den Übergang seines Arbeitsverhältnisses sowie über sein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB unterrichtet, ist ein Zeitraum der Weiterarbeit bei dem neuen Inhaber von sieben Jahren regelmäßig geeignet, bei dem bisherigen Arbeitgeber ein schutzwürdiges Vertrauen dahin zu begründen, dass der Arbeitnehmer den neuen Inhaber endgültig als seinen Arbeitgeber akzeptiert hat und sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben wird.

Der für die Erfüllung des Zeitmoments maßgebliche Zeitraum der widerspruchslosen Weiterarbeit beim neuen Inhaber beginnt frühestens mit dem Betriebsübergang. Insoweit wirkt sich aus, dass in der widerspruchslosen Weiterarbeit des Arbeitnehmers bei dem neuen Inhaber erst nach einem Betriebsübergang und dem Ablauf der gesetzlichen Überlegungsfrist nach § 613a Abs. 6 BGB überhaupt ein Umstandsmoment liegen kann. Wurde der Arbeitnehmer über einen geplanten Betriebsübergang unterrichtet und ist die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB von einem Monat nach Zugang der Unterrichtung zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bereits abgelaufen, beginnt der für die Verwirkung maßgebliche Zeitraum deshalb erst mit dem Betriebsübergang. In allen anderen Fällen, in denen die Frist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB erst nach dem Betriebsübergang abläuft, ist demzufolge der Zeitpunkt des Ablaufs dieser Frist maßgeblich.

Für die Annahme der Verwirkung kommt es nicht darauf an, ob der bisherige Arbeitgeber Kenntnis von der langjährigen Tätigkeit des Arbeitnehmers für den neuen Inhaber hat. Dies hat das Bundesarbeitsgericht bereits mit Urteilen vom 23.07.2009²¹; und vom 02.04.2009²² entschieden. An dieser Rechtsprechung hält das Bundesarbeitsgericht fest.

Der Annahme einer regelmäßigen Verwirkung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB unter den in Rn. 24 genannten Voraussetzungen nach siebenjähriger widerspruchsloser Weiterarbeit für den neuen Inhaber steht nicht entgegen, dass § 613a Abs. 6 BGB für den Fall, dass der Arbeitnehmer nicht ordnungsgemäß iSv. § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet wurde, keine zeitliche Höchstgrenze für die Ausübung des Widerspruchs vorsieht. Hieraus kann nicht gefolgert werden, dass das Widerspruchsrecht schrankenlos gewährleistet wäre²³ und deshalb nicht verwirken könnte. Der Gesetzgeber hat in § 613a BGB – anders als in anderen Gesetzen²⁴ – die Verwirkung nicht ausgeschlossen.

Durch eine regelmäßige Verwirkung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB unter den in Rn. 24 angeführten Voraussetzungen nach einer siebenjährigen widerspruchslosen Weiterarbeit für den neuen Inhaber wird der Arbeitnehmer auch regelmäßig nicht unverhältnismäßig in seinem durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes eingeschränkt.

Das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB trägt den grundrechtlichen Wertungen des Art. 12 Abs. 1 GG Rechnung, der dem Arbeitnehmer die freie Wahl des Arbeitsplatzes und damit auch die freie Wahl des Vertragspartners garantiert. Der Arbeitnehmer soll nicht verpflichtet werden, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt hat²⁵. Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG garantiert neben der freien Wahl des Berufs auch die freie Wahl des Arbeitsplatzes. Dazu zählt bei abhängig Beschäftigten auch die Wahl des Vertragspartners. Ebenso wie die freie Berufswahl sich nicht in der Entscheidung zur Aufnahme eines Berufs erschöpft, sondern auch die Fortsetzung und Beendigung eines Berufs umfasst, bezieht sich die freie Arbeitsplatzwahl neben der Entscheidung für eine konkrete Beschäftigung auch auf den Willen des Einzelnen, diese beizubehalten oder aufzugeben²⁶.

Das Grundrecht des Arbeitnehmers aus Art. 12 Abs. 1 GG gebietet indes kein zeitlich unbegrenztes Widerspruchsrecht und steht auch der Annahme einer Verwirkung (§ 242 BGB) im Einzelfall nicht entgegen. Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes und trägt dem – auch nach § 613a Abs. 6 BGB grundsätzlich geschützten²⁷ – Bedürfnis von bisherigem Arbeitgeber und neuem Inhaber nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit Rechnung. Vor diesem Hintergrund wird der Arbeitnehmer durch eine Verwirkung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB unter den in Rn. 24 angeführten Voraussetzungen nach einer siebenjährigen widerspruchslosen Weiterarbeit für den neuen Inhaber regelmäßig nicht unverhältnismäßig in seinem durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes eingeschränkt. Er hat vielmehr regelmäßig ausreichend Zeit, sich mit allen Gegebenheiten beim neuen Inhaber vertraut zu machen und die Risiken abzuwägen, die mit der Ausübung des Widerspruchsrechts für ihn verbunden sind. Wird das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB wirksam ausgeübt, hat dies zur Folge, dass der Arbeitnehmer den alten Vertragspartner behält, zugleich aber auch das Risiko einer betriebsbedingten Kündigung eingeht, wenn bei diesem wegen des Betriebsübergangs kein Bedarf an seiner Arbeit mehr besteht²⁸. Die Abwägung dieser Risiken ist nach § 613a Abs. 6 BGB der privatautonomen Entscheidung des Arbeitnehmers vorbehalten²⁹.

Danach war in dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Streitfall das Widerspruchsrecht der Arbeitnehmerin zum Zeitpunkt seiner Ausübung mit Schreiben vom 30.07.2014 noch nicht verwirkt. Die Betriebsübernehmerin hatte die Arbeitnehmerin mit Schreiben vom 26.07.2007 unstreitig unter Angabe der grundlegenden Informationen über den Betriebsübergang unterrichtet und sie über ihr Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB informiert. Der Betriebsübergang auf die Übernehmerin hat zum 1.09.2007 stattgefunden. Damit lief die für die Verwirkung maßgebliche Frist von sieben Jahren erst mit Ablauf des 31.08.2014 ab. Dass ihr das Widerspruchsschreiben der Arbeitnehmerin vom 30.07.2014 erst nach Ablauf des 31.08.2014 zugegangen ist, hat die Betriebsveräußerin indes nicht behauptet. Vielmehr hat sie ausdrücklich geltend gemacht, die Arbeitnehmerin habe die Klage erst mit Schriftsatz vom 11.11.2014 und damit erst über drei Monate nach dem mit Schreiben vom 30.07.2014 erklärten Widerspruch erhoben, das demnach vor dem 11.08.2014 zugegangen sein muss.

Das Landesarbeitsgericht hat zudem zu Unrecht angenommen, im vorliegenden Verfahren lägen besondere Umstände vor, die über eine bloße widerspruchslose Weiterarbeit hinausgingen und es deshalb im Rahmen einer Gesamtbetrachtung mit diesem Umstand rechtfertigten, an das Zeitmoment geringere Anforderungen zu stellen mit der Folge, dass das Widerspruchsrecht der Arbeitnehmerin nach § 613a Abs. 6 BGB zum Zeitpunkt seiner Ausübung bereits verwirkt gewesen sei.

Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts liegt ein Umstandsmoment nicht darin, dass die Arbeitnehmerin ihr Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB nicht zeitnah nach Veröffentlichung des Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom 26.05.2011³⁰ ausgeübt hat, obgleich das Gericht mit diesem Urteil für ein wortgleiches Unterrichtungsschreiben der Betriebsübernehmerin, ebenfalls vom 26.07.2007, aber ein anderes Arbeitsverhältnis betreffend, entschieden hat, dass die Unterrichtung fehlerhaft war. Zwar gehört zu den bei der Beurteilung des Umstandsmoments zugrunde zu legenden Umständen des Einzelfalls grundsätzlich auch der jeweilige Informationsstand des Berechtigten³¹. Es kann vorliegend dahinstehen, ob der Arbeitnehmerin die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26.05.2011³⁰ überhaupt bekannt war. Abgesehen davon, dass vom Arbeitnehmer nicht erwartet wird, dass er sich über die aktuelle Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf dem Laufenden hält, würde selbst eine Kenntnis der Arbeitnehmerin von dieser Entscheidung und damit von der Fehlerhaftigkeit des Unterrichtungsschreibens kein Umstandsmoment begründen können, das es in einer Gesamtbetrachtung mit der widerspruchslosen Weiterarbeit für den neuen Inhaber rechtfertigen könnte, an das Zeitmoment geringere Anforderungen zu stellen. Die Fehlerhaftigkeit des Unterrichtungsschreibens bewirkt, dass die Frist zur Ausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB nicht anläuft. Dies gilt – wie unter Rn. 13 ausgeführt – unabhängig davon, ob der Unterrichtungsmangel ursächlich dafür war, dass der Arbeitnehmer sein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB, zunächst – nicht ausgeübt hat. Da § 613a Abs. 6 BGB keinen Kausalzusammenhang zwischen der fehlerhaften Unterrichtung und dem nicht ausgeübten Widerspruchsrecht erfordert, kann die Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung schon vom Ansatz her kein für die Verwirkung des Widerspruchsrechts maßgebliches Umstandsmoment sein.

Anders als das Landesarbeitsgericht angenommen hat, vermag deshalb auch der Umstand, dass die haftungsrechtliche Absicherung der Arbeitnehmer nach § 613a Abs. 2 BGB im Schreiben der Betriebsübernehmerin vom 26.07.2007 aus der Sicht der Betriebsveräußerin und der Betriebsübernehmerin ungünstiger dargestellt wurde, als sie es tatsächlich war, und ein denkbarer inhaltlicher Zusammenhang zwischen dem Fehler in der Unterrichtung und dem Widerspruch sieben Jahre später nicht bestand, kein im Rahmen der Prüfung der Verwirkung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB zu berücksichtigendes Umstandsmoment zu begründen. Wenn § 613a Abs. 6 BGB – wie bereits unter Rn. 13 ausgeführt – keinen Kausalzusammenhang zwischen der fehlerhaften Information und dem nicht ausgeübten Widerspruchsrecht verlangt, kann es auch für die im Rahmen der Prüfung der Verwirkung erforderliche Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers als treuwidrig nicht darauf ankommen, ob die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs für die Arbeitnehmer in einzelnen Punkten ggf. sogar günstiger dargestellt werden, als es der objektiven Rechtslage entspricht.

Darüber hinaus ergab sich im vorliegenden Fall sich ein im Rahmen der Prüfung der Verwirkung relevantes Umstandsmoment nicht daraus, dass sich die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmerin mit dem Betriebsübergang erheblich geändert hatten, wobei insbesondere ein anderes Vergütungssystem zur Anwendung kam und die wöchentliche Arbeitszeit der Arbeitnehmerin ohne Lohnausgleich von 34 auf 38 Stunden angehoben wurde. Nach dem eigenen Vorbringen der Betriebsveräußerin waren diese Änderungen aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel und der bei der Betriebsübernehmerin angewandten Tarifverträge eingetreten. Da nach den Bestimmungen des Arbeitsvertrags der Parteien vom 28.12.1995 für das Arbeitsverhältnis die für den Arbeitgeber geltenden Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden, stellten sich die in dem bei der Betriebsübernehmerin angewandten Tarifvertrag bestimmten Arbeitsbedingungen gerade als die vertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen dar.

Die Betriebsveräußerin kann im Hinblick auf eine Verwirkung des Widerspruchsrechts der Arbeitnehmerin auch aus der von ihr behaupteten Teilnahme der Arbeitnehmerin an verschiedenen Seminaren und Projekten bei der Betriebsübernehmerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Eine etwaige Teilnahme der Arbeitnehmerin an Seminaren und Projekten der Betriebsübernehmerin hätte nicht dahin verstanden werden können, die Arbeitnehmerin habe den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Betriebsübernehmerin und diese damit als ihren neuen Arbeitgeber akzeptiert. Die Betriebsveräußerin selbst weist darauf hin, dass diese Seminare und Projekte für die Weiterarbeit der Arbeitnehmerin am Standort in R notwendig gewesen seien. Damit hätte die Arbeitnehmerin nur die Voraussetzungen geschaffen, um ihre Arbeit weiterhin – nunmehr für die Betriebsübernehmerin – vertragsgemäß zu verrichten.

Ein Umstandsmoment ergibt sich schließlich nicht aus dem von der Betriebsveräußerin geltend gemachten „Lawinen- oder Nachahmeffekt“, der nach ihrem Vorbringen geeignet wäre, ihr Konzept der Beschäftigungssicherung bei einer Vielzahl von Widersprüchen in sich zusammenfallen zu lassen. Die Frage, wie viele Arbeitnehmer möglicherweise in der Lage wären, dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der Beklagen auf die Betriebsübernehmerin auch nach Ablauf eines Monats nach Zugang der Unterrichtung über den Betriebsübergang mit Schreiben vom 26.07.2007 zu widersprechen, steht in keinem rechtlich relevanten Zusammenhang mit der Frage, ob konkret das Widerspruchsrecht der Arbeitnehmerin nach § 613a Abs. 6 BGB zum Zeitpunkt seiner Ausübung verwirkt war.

Es kann vorliegend dahinstehen, ob der Umstand, dass ein Arbeitnehmer vor Ausübung des Widerspruchsrechts über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses – sei es durch Beendigung desselben oder durch eine Vereinbarung, mit der das Arbeitsverhältnis auf eine völlig neue rechtliche Grundlage gestellt wurde – disponiert hat, zur Verwirkung führen kann³², oder ob sich die Ausübung des Widerspruchsrechts in einer solchen Situation – unabhängig von einem Zeitmoment – wegen widersprüchlichen Verhaltens nach § 242 BGB als treuwidrig darstellt. Dass die Arbeitnehmerin vor Ausübung ihres Widerspruchsrechts eine solche Disposition getroffen hätte, macht die Betriebsveräußerin nicht geltend. Anhaltspunkte hierfür sind auch sonst nicht ersichtlich.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. August 2017 – 8 AZR 265/16

1. st. Rspr., vgl. etwa BAG 19.11.2015 – 8 AZR 773/14, Rn.19 mwN, BAGE 153, 296[↩]
2. st. Rspr., vgl. BAG 17.10.2013 – 8 AZR 974/12, Rn. 25 mwN[↩]
3. vgl. etwa EuGH 16.12 1992 – C-132/91, – C-138/91 und – C-139/91 – [Katsikas ua.] Rn. 32, Slg. 1992, I-6577[↩]
4. ua. EuGH 24.01.2002 – C-51/00 – [Temco] Rn. 36 f., Slg. 2002, I-969; 16.12 1992 – C-132/91, – C-138/91 und – C-139/91 – [Katsikas ua.] Rn. 30 ff. mwN, aaO[↩]
5. ua. EuGH 7.03.1996 – C-171/94 und – C-172/94 – [Merckx, Neuhuys] Rn. 35, Slg. 1996, I-1253; 16.12 1992 – C-132/91, – C-138/91 und – C-139/91 – [Katsikas ua.] Rn. 35 und 37, aaO[↩]
6. ua. BAG 18.06.2015 – 8 AZR 321/14, Rn. 14; 16.10.2014 – 8 AZR 670/13, Rn. 14[↩]
7. ua. EuGH 7.03.1996 – C-171/94 und – C-172/94 – [Merckx, Neuhuys] aaO; 16.12 1992 – C-132/91, – C-138/91 und – C-139/91 – [Katsikas ua.] aaO[↩]
8. vgl. BAG 17.10.2013 – 8 AZR 974/12, Rn. 26[↩]
9. vgl. BAG 22.06.2011 – 8 AZR 752/09, Rn. 30[↩]
10. BAG 24.07.2008 – 8 AZR 175/07, Rn. 27[↩]
11. BAG 22.06.2011 – 8 AZR 752/09 – aaO[↩]
12. vgl. BAG 17.10.2013 – 8 AZR 974/12, Rn. 27 mwN[↩]
13. vgl. BAG 17.10.2013 – 8 AZR 974/12, Rn. 28; 11.11.2010 – 8 AZR 185/09, Rn. 25; 20.05.2010 – 8 AZR 734/08, Rn. 24[↩]
14. vgl. zu den grundlegenden Informationen schon BAG 19.11.2015 – 8 AZR 773/14, Rn. 15, BAGE 153, 296[↩]
15. vgl. etwa BAG 15.03.2012 – 8 AZR 700/10, Rn. 36; 26.05.2011 – 8 AZR 18/10, Rn. 32; 20.05.2010 – 8 AZR 68/09, Rn. 35; 2.04.2009 – 8 AZR 318/07, Rn. 22[↩]
16. vgl. BGH 14.01.2010 – VII ZR 213/07, Rn. 25; 14.11.2002 – VII ZR 23/02, zu II 2 der Gründe[↩]
17. st. Rspr., vgl. etwa BAG 19.11.2015 – 8 AZR 773/14, Rn.19 mwN, BAGE 153, 296; vgl. auch EuGH 16.12 1992 – C-132/91, – C-138/91 und – C-139/91 – [Katsikas ua.] Rn. 30 mwN, Slg. 1992, I-6577[↩]
18. zur Unverjährbarkeit von Gestaltungsrechten vgl. etwa BGH 28.01.1994 – V ZR 90/92, zu II 4 a der Gründe, BGHZ 125, 41[↩]
19. BGBl. I S. 3138[↩]
20. vgl. etwa BAG 25.06.2009 – 8 AZR 336/08, Rn. 42; 24.07.2008 – 8 AZR 755/07, Rn. 37[↩]
21. BAG 23.07.2009 – 8 AZR 357/08, Rn. 48 f.[↩]
22. BAG 02.04.2009 – 8 AZR 220/07, Rn. 33 ff.[↩]
23. vgl. BAG 19.11.2015 – 8 AZR 773/14, Rn. 36, BAGE 153, 296[↩]
24. zB § 77 Abs. 4 Satz 3 BetrVG, § 4 Abs. 4 Satz 2 TVG, § 3 Satz 3 MiLoG[↩]
25. BT-Drs. 14/7760 S.20 unter Hinweis auf BAG 22.04.1993 – 2 AZR 50/92; vgl. auch BAG 19.11.2015 – 8 AZR 773/14, Rn. 17, BAGE 153, 296; 24.04.2014 – 8 AZR 369/13, Rn. 18, BAGE 148, 90[↩]
26. st. Rspr., vgl. etwa BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/09, Rn. 69 mwN, BVerfGE 128, 157; 15.07.1998 – 1 BvR 1554/89 ua., zu C III 1 a der Gründe, BVerfGE 98, 365; 24.04.1991 – 1 BvR 1341/90, zu C III 1 der Gründe, BVerfGE 84, 133[↩]
27. vgl. hierzu BAG 19.11.2015 – 8 AZR 773/14, Rn.20, BAGE 153, 296[↩]
28. vgl. BT-Drs. 14/7760 S.20; BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/09, Rn. 73, BVerfGE 128, 157[↩]
29. vgl. BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/09, Rn. 92, aaO[↩]
30. BAG 26.05.2011 – 8 AZR 18/10[↩][↩]
31. BAG 20.05.2010 – 8 AZR 872/08, Rn. 28[↩]
32. vgl. BAG 26.05.2011 – 8 AZR 18/10, Rn. 32; 18.03.2010 – 8 AZR 840/08, Rn. 35; 23.07.2009 – 8 AZR 357/08, Rn. 45[↩]