Betriebs­über­nah­me – und das bös­wil­li­ge Unter­las­sen eines Zwi­schen­ver­diens­tes

Es liegt kein bös­wil­li­ges Unter­las­sen von Zwi­schen­ver­dienst i.S. von § 11 Satz 1 Nr. 2 LSGchG vor, wenn ein Arbeit­neh­mer, der eine Kün­di­gung nach § 613a Abs. 4 BGB für unwirk­sam hält, ein Ange­bot des poten­ti­el­len Betriebs­über­neh­mers auf Abschluss eines auf Dau­er ange­leg­ten Arbeits­ver­trags zu schlech­te­ren Bedin­gun­gen für die Zeit nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist ablehnt. Es ist einem Arbeit­neh­mer nicht zumut­bar, einen Arbeits­ver­trag abzu­schlie­ßen, der nach sei­ner Rechts­auf­fas­sung wegen Umge­hung der Rechts­fol­gen des § 613a Abs. 1 BGB unwirk­sam ist.

Betriebs­über­nah­me – und das bös­wil­li­ge Unter­las­sen eines Zwi­schen­ver­diens­tes

Für die Dau­er des Annah­me­ver­zugs kann der Arbeit­neh­mer von der Arbeit­ge­be­rin sei­ne regel­mä­ßi­gen monat­li­chen Bezü­ge ver­lan­gen.

Besteht nach der Ent­schei­dung des Gerichts das Arbeits­ver­hält­nis fort, muss sich der Arbeit­neh­mer nach § 11 Satz 1 Nr. 2 LSGchG auf das Arbeits­ent­gelt, das ihm der Arbeit­ge­ber für die Zeit nach der Ent­las­sung schul­det, das anrech­nen las­sen, was er hät­te ver­die­nen kön­nen, wenn er es nicht bös­wil­lig unter­las­sen hät­te, eine ihm zumut­ba­re Arbeit anzu­neh­men. Zu prü­fen ist, ob dem Arbeit­neh­mer nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) sowie unter Beach­tung des Grund­rechts auf freie Arbeits­platz­wahl (Art. 12 GG) die Auf­nah­me einer ander­wei­ti­gen Arbeit zumut­bar war. Der Arbeit­neh­mer unter­lässt bös­wil­lig ander­wei­ti­gen Ver­dienst, wenn er vor­sätz­lich ohne aus­rei­chen­den Grund Arbeit ablehnt oder vor­sätz­lich ver­hin­dert, dass ihm Arbeit ange­bo­ten wird. Bös­wil­lig­keit setzt nicht vor­aus, dass der Arbeit­neh­mer in der Absicht han­delt, den Arbeit­ge­ber zu schä­di­gen. Es genügt das vor­sätz­li­che außer Acht las­sen einer dem Arbeit­neh­mer bekann­ten Gele­gen­heit zur Erwerbs­ar­beit. Fahr­läs­si­ges, auch grob fahr­läs­si­ges Ver­hal­ten reicht nicht aus. Die vor­sätz­li­che Untä­tig­keit muss vor­werf­bar sein. Das ist nicht der Fall, wenn eine ange­bo­te­ne oder sonst mög­li­che Arbeit nach den kon­kre­ten Umstän­den für den Arbeit­neh­mer unzu­mut­bar ist. Die Unzu­mut­bar­keit kann sich etwa aus der Art der Arbeit, den sons­ti­gen Arbeits­be­din­gun­gen oder der Per­son des Arbeit­ge­bers erge­ben. Die Fra­ge der Zumut­bar­keit ist unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de nach Treu und Glau­ben zu bestim­men. Eine Anrech­nung nach § 11 Satz 1Nr. 2 LSGchG kommt auch in Betracht, wenn der Arbeit­ge­ber, der sich mit der Annah­me der Diens­te in Ver­zug befin­det, Arbeit anbie­tet 1.

In dem hier vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg ent­schie­de­nen Fall hat der Arbeit­neh­mer die Erzie­lung von Zwi­schen­ver­dienst nicht bös­wil­lig unter­las­sen, indem er das Arbeits­ver­trags­an­ge­bot der poten­ti­el­len Betriebs­über­neh­me­rin für die Zeit nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist aus der vom bis­he­ri­gen Betriebs­in­ha­ber aus­ge­spro­che­nen Kün­di­gung abge­lehnt hat. Die Annah­me war dem Arbeit­neh­mer auf­grund der Per­son des Arbeit­ge­bers und der recht­li­chen Situa­ti­on, in der er über das Ange­bots zu ent­schei­den hat­te, nicht zumut­bar.

Zum Zeit­punkt der Ver­hand­lun­gen zwi­schen dem Arbeit­neh­mer und der poten­ti­el­len Betriebs­über­neh­me­rin über deren Ver­trags­an­ge­bot führ­te der Arbeit­neh­mer einen Kün­di­gungs­recht­streit gegen die bis­he­ri­ge Betriebs­in­ha­be­rin wegen der von ihr aus­ge­spro­che­nen Kün­di­gung. Der Arbeit­neh­mer ver­trat bereits zum dama­li­gen Zeit­punkt den Stand­punkt, dass die Über­nah­me des Bereichs Ope­ra­ting als ein Betriebs­teil­über­gang auf die Betriebs­über­neh­me­rin zu wer­ten wäre. Vor dem Hin­ter­grund die­ses Stand­punkts nahm der Arbeit­neh­mer die Betriebs­über­neh­me­rin im Kün­di­gungs­rechts­streit dann spä­ter (hilfs­wei­se) auf Wei­ter­be­schäf­ti­gung in Anspruch.

In die­ser Situa­ti­on, in der der Arbeit­neh­mer die Rechts­auf­fas­sung ver­trat, die Betriebs­über­neh­me­rin wür­de ab dem Über­nah­me­zeit­punkt als Betriebs­über­neh­me­rin nach § 613a BGB an die Stel­le der bis­he­ri­gen Betriebs­in­ha­be­rin n das Arbeits­ver­hält­nis ein­tre­ten, blieb das schrift­li­che Ver­trags­an­ge­bot der Betriebs­ber­neh­me­rin an meh­re­ren Punk­ten hin­ter den bis­he­ri­gen Arbeits­be­din­gun­gen des Arbeit­neh­mers bei der bis­he­ri­en Betriebs­in­ha­be­rin zurück (hier: kein Anspruch auf ein Fir­men­fahr­zeug bzw. auf eine ent­spre­chen­de Kom­pen­sa­ti­on, gerin­ge­re monat­li­che Ver­gü­tung, weni­ger Urlaubs­ta­ge, Beschrän­kung der geschul­de­ten Tätig­keit auf die eines Ope­ra­tors). Vor allem sah das Ver­trags­an­ge­bot kei­ne Aner­ken­nung der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit bei der bis­he­ri­gen Betriebs­in­ha­be­rin vor.

In den Ver­hand­lun­gen über das Ver­trags­an­ge­bot war die Betriebs­über­neh­me­rin nsbe­son­de­re bei dem Punkt "Aner­ken­nung der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit" nicht bereit, dem Arbeit­neh­mer ent­ge­gen­zu­kom­men. Hät­te der Arbeit­neh­mer das Ange­bot ange­nom­men, so hät­te er Ver­trags­be­din­gun­gen akzep­tiert, die hin­ter den Bedin­gun­gen zurück­ge­blie­ben wären, an die die Betriebs­über­neh­me­rin gebun­den gewe­sen wäre, wenn sie als Betriebs­über­neh­me­rin gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in das Arbeits­ver­hält­nis mit dem Arbeit­neh­mer ein­ge­tre­ten wäre. Er hät­te ein Arbeits­ver­hält­nis mit der Betriebs­über­neh­me­rin auf­ge­nom­men, in dem er in den ers­ten sechs Mona­ten nicht durch das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz vor Kün­di­gun­gen geschützt gewe­sen wäre. Das war dem Arbeit­neh­mer ange­sichts sei­ner auch im wei­te­ren Ver­lauf des Kün­di­gungs­rechts­streits ver­tre­te­nen Rechts­po­si­ti­on, es habe ein Betriebs­teil­über­gang von der bis­he­ri­gen Betriebs­in­ha­be­rin auf die Betriebs­über­neh­me­rin statt­ge­fun­den, nicht zumut­bar.

Inso­weit kann nichts ande­res gel­ten als für die Situa­ti­on, in der dem Arbeit­neh­mer von sei­nem bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber wäh­rend des Kün­di­gungs­rechts­streits eine dau­er­haf­te Fort­set­zung des Arbeits­ver­tra­ges zu schlech­te­ren Bedin­gun­gen ange­bo­ten wird. Für die­se Situa­ti­on ist aner­kannt, dass sich der Arbeit­neh­mer auf eine Ver­trags­ver­schlech­te­rung nicht ein­las­sen muss. Denn eine Annah­me des Ange­bots wür­de sei­ner Arbeits­be­din­gun­gen end­gül­tig ver­schlech­tern und den anhän­gi­gen Kün­di­gungs­rechts­streit erle­di­gen 2. Den Arbeit­neh­mer trifft bei einem ver­schlech­tern­den Ange­bot sei­nes bis­he­ri­gen Arbeits­ge­bers auch kei­ne Pflicht nach­zu­fra­gen, ob der Arbeit­ge­ber sein Ange­bot im Sin­ne einer vor­läu­fi­gen Beschäf­ti­gung wäh­rend des lau­fen­den Kün­di­gungs­rechts­streits ändern möch­te. Viel­mehr ist es Sache des Arbeit­ge­bers, ein zumut­ba­res Ange­bot abzu­ge­ben 2.

Auch dann, wenn nicht der bis­he­ri­ge Arbeit­ge­ber, son­dern der poten­ti­el­le Betriebs­über­neh­mer dem Arbeit­neh­mer einen auf Dau­er ange­leg­ten Arbeits­ver­trag mit ver­schlech­ter­ten Bedin­gun­gen anbie­tet, ist der Arbeit­neh­mer nicht ver­pflich­tet, die­ses Ange­bot anzu­neh­men.

Zwar hät­te der Arbeit­neh­mer durch­aus gute Erfolgs­aus­sich­ten, wenn er den zwi­schen ihm und dem Betriebs­über­neh­mer abge­schlos­se­nen Arbeits­ver­trag mit schlech­te­ren Arbeits­be­din­gun­gen angrei­fen wür­de, nach­dem das Vor­lie­gen des Betriebs­über­gangs recht­lich geklärt ist. Obwohl § 613a BGB grund­sätz­lich kei­nen Schutz vor der ein­ver­nehm­li­chen Been­di­gung (oder Ände­rung) des Arbeits­ver­hält­nis­ses ohne sach­li­chen Grund bie­tet, ist in der Recht­spre­chung näm­lich aner­kannt, dass ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen unwirk­sam sind, wenn sie dar­auf gerich­tet sind, die Rechts­fol­gen des § 613a BGB zu umge­hen 3. Ist ein Betriebs­über­gang, der das Arbeits­ver­hält­nis erfasst, rechts­kräf­tig fest­ge­stellt, kann der Arbeit­neh­mer die Rechts­wirk­sam­keit des neu­en Arbeits­ver­trags mit dem Über­neh­mer mit der Argu­men­ta­ti­on angrei­fen, die­ser sei nur zur Umge­hung der Rechts­fol­gen des § 613a BGB abge­schlos­sen wor­den und ver­drän­ge den gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB über­ge­gan­ge­nen Arbeits­ver­trag nicht.

Trotz die­ser recht­li­chen Mög­lich­kei­ten ist dem Arbeit­neh­mer der Abschluss eines neu­en, auf Dau­er ange­leg­ten Arbeits­ver­tra­ges mit schlech­te­ren Arbeits­be­din­gun­gen mit dem poten­ti­el­len Über­neh­mer nicht zumut­bar. Die Ver­pflich­tung zur Erzie­lung von Zwi­schen­ver­dienst geht nicht so weit, dass vom Arbeit­neh­mer ver­langt wer­den könn­te, einen aus sei­ner Sicht unzu­läs­si­gen Arbeits­ver­trag mit dem Ziel abzu­schlie­ßen, die Rechts­fol­gen aus die­sem Arbeits­ver­trag nach einem Obsie­gen im Rechts­streit um das Vor­lie­gen eines Betriebs­über­gangs wie­der zu besei­ti­gen. Der Arbeit­neh­mer ist ver­pflich­tet, zumut­ba­re Arbeit anzu­neh­men. Er ist nicht ver­pflich­tet, das Risi­ko einer recht­li­chen Aus­ein­an­der­set­zung um die Fra­ge auf sich zu neh­men, ob dem Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen ihm und dem Betriebs­über­neh­mer der neue Arbeits­ver­trag oder der gemäß § 613a BGB über­ge­gan­ge­ne Arbeits­ver­trag zugrun­de­liegt.

Will der poten­ti­el­le Betriebs­über­neh­mer dem Arbeit­neh­mer wäh­rend der lau­fen­den recht­li­chen Aus­ein­an­der­set­zung um das Vor­lie­gen eines Betriebs­über­gangs ein zumut­ba­res Beschäf­ti­gungs­an­ge­bot machen, so hat er es genau­so wie der Arbeit­ge­ber im Kün­di­gungs­rechts­streit in der Hand, ein vor­läu­fi­ges Ange­bot für die Dau­er der recht­li­chen Aus­ein­an­der­set­zung zu unter­brei­ten. Nutzt der poten­ti­el­le Betriebs­über­neh­mer die­se Mög­lich­keit nicht und bie­tet statt­des­sen nur eine dau­er­haf­te Beschäf­ti­gung zu schlech­te­ren Bedin­gun­gen an, löst die Ableh­nung die­ses Ange­bots nicht die Rechts­fol­ge aus § 11 Satz 1 Nr. 2 LSGchG aus.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg., Urteil vom 24. Febru­ar 2016 – 6 Sa 31/​15 4

  1. BAG 11.01.2006 – 5 AZR 98/​05BAGE 116, 359ff 18[]
  2. vgl. BAG 11.01.2006 – 5 AZR 98/​05BAGE 116, 359ff 18[][]
  3. BAG 25.10.2012 – 8 AZR 572/​11[]
  4. nicht rkr.: BAG – 5 AZR 337/​16[]