Bewäh­rungs­auf­stieg – und die Unter­bre­chung durch Eltern­zeit

§ 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT ver­letz­te das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG als höher­ran­gi­ges natio­na­les Geset­zes­recht, , soweit danach die Inan­spruch­nah­me von von Erzie­hungs­ur­laub bzw. Eltern­zeit nur bis zu einer Gesamt­dau­er von fünf Jah­ren als unschäd­lich ange­se­hen wur­de und län­ge­re Unter­bre­chungs­zeit­räu­me zum Ver­lust der gesam­ten bis dahin zurück­ge­leg­ten Bewäh­rungs­zeit führ­ten.

Bewäh­rungs­auf­stieg – und die Unter­bre­chung durch Eltern­zeit

Das hat zur Fol­ge, dass das Ver­gleichs­ent­gelt gemäß § 8 Abs. 2 TVÜ-Län­der/​Ber­lin zu dem Zeit­punkt, zu dem ansons­ten der Bewäh­rungs­auf­stieg erfolgt wäre, neu zu berech­nen ist.

Auf die zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­ge Fra­ge einer mit­tel­ba­ren Geschlechts­dis­kri­mi­nie­rung durch § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT sowie der Ver­ein­bar­keit die­ser Bestim­mung mit Para­graph 2 Nr. 6 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über den Eltern­ur­laub im Anhang zur Richt­li­nie 96/​34/​EG des Rates vom 03.06.1996 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlos­se­nen Rah­men­ver­ein­ba­rung über Eltern­ur­laub (jetzt Para­graph 5 Nr. 2 der über­ar­bei­te­ten Fas­sung der Rah­men­ver­ein­ba­rung vom 18.06.2009 im Anhang zur Richt­li­nie 2010/​18/​EU des Rates vom 08.03.2010 zur Durch­füh­rung der von BUSINESSEUROPE, UEAPME, CEEP und EGB geschlos­se­nen über­ar­bei­te­ten Rah­men­ver­ein­ba­rung über den Eltern­ur­laub und zur Auf­he­bung der Richt­li­nie 96/​34/​EG) kommt es dar­um nicht an.

§ 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT ver­stieß gegen das gesetz­li­che Benach­tei­li­gungs­ver­bot in § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG und war des­halb unwirk­sam.

§ 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT schloss eine Neu­be­rech­nung des Ver­gleichs­ent­gelts der Arbeit­neh­me­rin nach § 8 Abs. 2 TVÜ-Län­der/Ber­lin aus. Danach war nur ein Gesamt­zeit­raum von bis zu fünf Jah­ren der Eltern­zeit bzw. Kin­der­be­treu­ung unschäd­lich. Wur­de durch eine oder meh­re­re 1 Zei­ten der Beur­lau­bung aus die­sen Grün­den eine Gesamt­dau­er von fünf Jah­ren über­schrit­ten, hat­te dies den Ver­lust der gesam­ten bis dahin zurück­ge­leg­ten Bewäh­rungs­zeit zur Fol­ge. Nach Ende der letz­ten Beur­lau­bung begann die Bewäh­rungs­zeit in ihrer gesam­ten Län­ge neu zu lau­fen 2. Nach § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT war zwar die ers­te Unter­bre­chung der Bewäh­rungs­zeit der Arbeit­neh­me­rin durch den ers­ten Erzie­hungs­ur­laub bis zum 26.05.2000 unschäd­lich. Nach dem Ende der zwei­ten Unter­bre­chung am 22.10.2003 war jedoch die gesam­te bis dahin zurück­ge­leg­te Bewäh­rungs­zeit unter­ge­gan­gen und lief mit der Wie­der­auf­nah­me der Tätig­keit neu an, weil die Arbeit­neh­me­rin zu die­sem Zeit­punkt ins­ge­samt fünf Jah­re, fünf Mona­te und 30 Tage wegen Erzie­hungs­ur­laubs bzw. Eltern­zeit beur­laubt gewe­sen war. Die Bewäh­rungs­zeit war damit erst im Okto­ber 2018, also außer­halb des von § 8 Abs. 2 (Bewäh­rungs­auf­stieg bis spä­tes­tens 31.10.2012) bzw. § 8 Abs. 3 (Bewäh­rungs­auf­stieg bis spä­tes­tens 31.12 2014) TVÜ-Län­der/Ber­lin eröff­ne­ten Zeit­fens­ters, abge­lau­fen.

Die­se Rechts­la­ge war jedoch mit § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG nicht zu ver­ein­ba­ren.

Gemäß § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG kann der Anspruch auf Eltern­zeit nicht durch Ver­trag aus­ge­schlos­sen oder beschränkt wer­den. Wort­glei­che Rege­lun­gen ent­hiel­ten § 15 Abs. 3 BErz­GG idF vom 20.12 1996 und § 15 Abs. 2 Satz 4 BErz­GG in der seit dem 1.01.2001 gel­ten­den Fas­sung des Drit­ten Geset­zes zur Ände­rung des Bun­des­er­zie­hungs­geld­ge­set­zes. Die­ses gesetz­li­che Benach­tei­li­gungs­ver­bot bin­det als zwin­gen­des Recht man­gels einer Tarif­öff­nungs­klau­sel auch die Tarif­ver­trags­par­tei­en 3. Es zwingt die­se zwar nicht dazu, für einen Aus­gleich der Nach­tei­le zu sor­gen, die sich aus der gesetz­li­chen Aus­ge­stal­tung des Erzie­hungs­ur­laubs für die Arbeit­neh­mer erge­ben 4. Es ver­bie­tet aber nicht nur Rege­lun­gen, die den Anspruch auf Eltern­zeit unmit­tel­bar ein­schrän­ken, son­dern auch sol­che, die sich auf die arbeits­recht­li­che Stel­lung der Arbeit­neh­mer vor oder nach der Eltern­zeit, sei es auch nur mit­tel­bar, nach­tei­lig aus­wir­ken. Dabei sind § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG bzw. sei­ne Vor­gän­ger­be­stim­mun­gen unter Berück­sich­ti­gung der Grund­ent­schei­dun­gen ("im Lich­te") des Art. 6 Abs. 1 GG, denen das gesetz­li­che Benach­tei­li­gungs­ver­bot Rech­nung trägt, aus­zu­le­gen 5. § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG und sei­ne Vor­gän­ger­be­stim­mun­gen ste­hen bzw. stan­den dar­um Rege­lun­gen ent­ge­gen, die die von Art. 6 GG geschütz­te Frei­heit, sich für die Eltern­zeit zu ent­schei­den, um Fami­lie und Beruf ver­ein­ba­ren zu kön­nen, beein­träch­ti­gen, sofern sich der Nach­teil nicht allein aus der gesetz­li­chen Aus­ge­stal­tung der Eltern­zeit als ruhen­des Arbeits­ver­hält­nis ergibt.

§ 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT zeich­ne­te nicht nur die Nach­tei­le nach, die dar­aus folg­ten, dass die Eltern­zeit zum Ruhen des Arbeits­ver­hält­nis­ses führt. Viel­mehr hat­te die tarif­li­che Bestim­mung Nach­tei­le für die arbeits­recht­li­che Stel­lung der Ange­stell­ten, die Eltern­zeit bean­spruch­ten, zur Fol­ge, die mit § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG bei der im Lich­te des Art. 6 Abs. 1 GG gebo­te­nen Aus­le­gung die­ses Benach­tei­li­gungs­ver­bots nicht mehr ver­ein­bar waren.

In der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist nicht end­gül­tig geklärt, wel­chen Zweck der Bewäh­rungs­auf­stieg ver­folg­te.

Der Bewäh­rungs­auf­stieg als (auto­ma­ti­sche) Höher­grup­pie­rung von Ange­stell­ten, die in bestimm­ten Ver­gü­tungs­grup­pen ein­grup­piert waren, in die nächst höhe­re Ver­gü­tungs­grup­pe ohne Ände­rung der aus­zu­üben­den Tätig­keit nach Ableis­tung einer bestimm­ten Bewäh­rungs­zeit wur­de im Jahr 1966 in den BAT für den Bereich des Bun­des und der Län­der als Reak­ti­on der Tarif­ver­trags­par­tei­en auf die im Lauf des Jah­res 1965 für die Beam­ten der Län­der ein­ge­führ­te Regel­be­för­de­rung aus den Ein­gangs­äm­tern der vier Lauf­bah­nen in das jeweils ers­te Beför­de­rungs­amt ein­ge­fügt 6.

Seit der Ent­schei­dung vom 28.11.1984 7 hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men, die Tarif­ver­trags­par­tei­en sei­en davon aus­ge­gan­gen, dass ein Ange­stell­ter im Lau­fe der Zeit inner­halb sei­nes Auf­ga­ben­ge­biets Fähig­kei­ten und Fer­tig­kei­ten durch sei­ne Tätig­keit hin­zu­ge­win­ne, die sei­ne per­sön­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on erhö­he und eine Höher­grup­pie­rung recht­fer­ti­ge. Damit hono­rier­ten die Tarif­ver­trags­par­tei­en ein gewis­ses Erfah­rungs­wis­sen. Nur so wer­de die für den BAT kenn­zeich­nen­de Ver­bin­dung zwi­schen der jeweils geleis­te­ten Arbeit und der Ein­grup­pie­rung gewahrt und eine dem BAT frem­de Ent­kop­pe­lung von Arbeits­leis­tung und dafür zu zah­len­der Ver­gü­tung ver­mie­den 8.

Aller­dings hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt im Hin­blick auf die an der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts geüb­te Kri­tik auch aus­drück­lich offen­ge­las­sen, ob für die Bewäh­rungs­zeit erhöh­tes Erfah­rungs­wis­sen eine Rol­le spie­len sol­le 8. Tat­säch­lich könn­te die Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Ein­fü­gung eines Bewäh­rungs­auf­stiegs in den BAT dafür spre­chen, dass die­ser Auf­stieg allein die Anglei­chung der Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen der Ange­stell­ten des öffent­li­chen Diens­tes an die der Beam­ten bezwe­cken, also auch den Ange­stell­ten bei bean­stan­dungs­frei­er Arbeits­leis­tung über einen bestimm­ten Zeit­raum hin­weg die Mög­lich­keit einer "Regel­be­för­de­rung" gewäh­ren soll­te 9. Nach die­sem Zweck genüg­te der Nach­weis der Eig­nung für eine bestimm­te Tätig­keit durch die prak­ti­sche Aus­übung die­ser Tätig­keit 10, ohne dass dafür "beson­de­re Leis­tun­gen" erfor­der­lich gewe­sen wären. Dafür spricht auch die von den Tarif­ver­trags­par­tei­en in § 23a Satz 2 Nr. 1 BAT gewähl­te For­mu­lie­rung, der Ange­stell­te müs­se sich "den in der ihm über­tra­ge­nen Tätig­keit auf­tre­ten­den Anfor­de­run­gen gewach­sen gezeigt" haben. Das lässt dar­auf schlie­ßen, dass kei­ne Stei­ge­rung der Leis­tung im Sin­ne einer "beson­de­ren Bewäh­rung" ver­langt wur­de, son­dern nur die Erwar­tun­gen an die Arbeits­leis­tung leis­tungs­mä­ßig erfüllt wer­den muss­ten 11. Für eine rei­ne Regel­be­för­de­rung könn­te schließ­lich auch die recht­li­che Aus­ge­stal­tung des Bewäh­rungs­auf­stiegs als blo­ße, rein tat­säch­li­che Aus­sicht, bei kumu­la­ti­ver Erfül­lung aller Tat­be­stands­merk­ma­le am Bewäh­rungs­auf­stieg teil­zu­ha­ben 12, spre­chen.

Letzt­lich kann offen­blei­ben, wel­chem Zweck der Bewäh­rungs­auf­stieg dien­te. Die Begren­zung der Unschäd­lich­keit der Unter­bre­chung der Tätig­keit wegen Eltern­zeit auf fünf Jah­re war auch dann nicht mit § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG zu ver­ein­ba­ren, wenn der Bewäh­rungs­auf­stieg den Zuge­winn an Erfah­rungs­wis­sen hono­rie­ren soll­te.

Das Insti­tut der Eltern­zeit soll die Aus­übung des Erzie­hungs­rechts ohne Ver­lust des Arbeits­plat­zes erleich­tern. Es dient der För­de­rung der Betreu­ung und Erzie­hung des Kin­des in den ers­ten Lebens­jah­ren durch die Eltern und der bes­se­ren Ver­ein­ba­rung von Fami­lie und Beruf. Mit der Schaf­fung die­ses Insti­tuts hat der Gesetz­ge­ber der aus Art. 6 Abs. 1 GG erwach­se­nen Ver­pflich­tung des Staa­tes, die Kin­der­be­treu­ung in der jeweils von den Eltern gewähl­ten Form in ihren tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen zu ermög­li­chen und zu för­dern, Rech­nung getra­gen 13. Die Schutz­pflicht des Art. 6 Abs. 1 GG ver­pflich­tet den Staat, es Eltern glei­cher­ma­ßen zu ermög­li­chen, teil­wei­se und/​oder zeit­wei­se auf eine eige­ne Erwerbs­tä­tig­keit zuguns­ten der per­sön­li­chen Betreu­ung ihrer Kin­der zu ver­zich­ten, wie auch Fami­li­en­tä­tig­keit und Erwerbs­tä­tig­keit mit­ein­an­der zu ver­bin­den. Dar­über hin­aus muss der Staat dafür Sor­ge tra­gen, dass die Wahr­neh­mung der fami­liä­ren Erzie­hungs­auf­ga­be nicht zu beruf­li­chen Nach­tei­len führt sowie dafür, dass eine Rück­kehr in die Berufs­tä­tig­keit eben­so wie ein Neben­ein­an­der von Erzie­hung und Erwerbs­tä­tig­keit für bei­de Eltern­tei­le ein­schließ­lich eines beruf­li­chen Auf­stiegs wäh­rend und nach den Zei­ten der Kin­der­er­zie­hung ermög­licht wird 14.

Vor die­sem ver­fas­sungs­recht­li­chen Hin­ter­grund des Insti­tuts der Eltern­zeit schützt § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG die Ent­schei­dungs­frei­heit der Arbeit­neh­mer, Eltern­zeit in Anspruch zu neh­men, nicht nur hin­sicht­lich der Grund­ent­schei­dung, ob Eltern­zeit genom­men wer­den soll, son­dern auch hin­sicht­lich der Fol­ge­ent­schei­dung, für wel­chen Zeit­raum dies gesche­hen soll. Dar­um steht § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG unter ande­rem sämt­li­chen Rege­lun­gen ent­ge­gen, die zu Nach­tei­len beim wei­te­ren beruf­li­chen Auf­stieg der Arbeit­neh­mer infol­ge der Inan­spruch­nah­me von Eltern­zeit füh­ren, soweit sich die­se Nach­tei­le nicht allein dar­aus erge­ben, dass das Arbeits­ver­hält­nis wäh­rend der Eltern­zeit ruht 15.

Nach die­sen Grund­sät­zen war zwar § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 3 BAT, wonach die Zeit der Unter­bre­chung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht auf den Bewäh­rungs­auf­stieg ange­rech­net wer­den muss­te, mit § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG ver­ein­bar. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en muss­ten die Hem­mung der Bewäh­rungs­zeit, die sich allein dar­aus ergab, dass das Arbeits­ver­hält­nis wäh­rend des Erzie­hungs­ur­laubs bzw. der Eltern­zeit der Arbeit­neh­me­rin ruh­te, nicht aus­glei­chen. Die­se Zeit muss­te des­halb nicht als Zeit der Bewäh­rung berück­sich­tigt wer­den 16. Die Arbeit­neh­me­rin hat das erkannt und begehrt nicht die Berück­sich­ti­gung der Unter­bre­chungs­zei­ten für den Bewäh­rungs­auf­stieg.

§ 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT war dage­gen nach § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG nich­tig, soweit danach die Zeit der Bewäh­rung im akti­ven Arbeits­ver­hält­nis ver­lo­ren ging, wenn die­ses durch Eltern­zeit län­ger als fünf Jah­re unter­bro­chen war. Das gilt unab­hän­gig davon, ob der Bewäh­rungs­auf­stieg allein die bean­stan­dungs­freie Arbeits­leis­tung mit einer "Regel­be­för­de­rung" beloh­nen oder zumin­dest auch den Zuge­winn an Erfah­rungs­wis­sen hono­rie­ren soll­te.

Soll­te die Tarif­norm allein eine "Regel­be­för­de­rung" sicher­stel­len, ist kein aus der Rechts­na­tur der Eltern­zeit erwach­sen­der Grund ersicht­lich, die vor bzw. zwi­schen den Eltern­zei­ten zurück­ge­leg­te Bewäh­rungs­zeit nach Rück­kehr ins akti­ve Arbeits­ver­hält­nis bei Über­schrei­ten bestimm­ter Zeit­räu­me unter­ge­hen zu las­sen und damit Ein­fluss auf die Ent­schei­dung für oder gegen die Inan­spruch­nah­me von Eltern­zeit bzw. deren Dau­er zu neh­men. Zeig­ten sich die Ange­stell­ten nach Wie­der­auf­nah­me des akti­ven Arbeits­ver­hält­nis­ses wei­ter­hin bis zum Ende der Bewäh­rungs­zeit den Anfor­de­run­gen des Arbeits­plat­zes gewach­sen, war es gebo­ten, den Bewäh­rungs­auf­stieg zu dem Zeit­punkt zu voll­zie­hen, in dem – unter Außer­acht­las­sen der Eltern­zeit selbst – die Bewäh­rungs­zeit voll­endet war. Auf die Län­ge der Unter­bre­chung des Arbeits­ver­hält­nis­ses durch Eltern­zei­ten kam es bei einem sol­chen Zweck des Bewäh­rungs­auf­stiegs nicht an, son­dern allein dar­auf, dass sich die Ange­stell­ten wäh­rend des akti­ven Arbeits­ver­hält­nis­ses über einen bestimm­ten Zeit­raum hin­weg bewährt hat­ten.

Selbst wenn der Bewäh­rungs­auf­stieg zumin­dest auch das Ziel ver­folgt hät­te, einen Zuge­winn an Erfah­rungs­wis­sen zu hono­rie­ren, war die Aus­ge­stal­tung des § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT nicht geeig­net, einem etwai­gen Ver­lust an Erfah­rungs­wis­sen infol­ge des Ruhens des Arbeits­ver­hält­nis­ses wegen der Inan­spruch­nah­me von Eltern­zeit Rech­nung zu tra­gen. Dar­um ließ sich auch bei einem sol­chen Zweck der tarif­li­chen Bestim­mung der durch den Ver­lust der Bewäh­rungs­zeit bei Inan­spruch­nah­me von Eltern­zeit über mehr als fünf Jah­re erge­ben­de Nach­teil nicht mehr mit der Rechts­na­tur des Erzie­hungs­ur­laubs recht­fer­ti­gen.

Aller­dings führt die Inan­spruch­nah­me von Eltern­zeit zum Ruhen des Arbeits­ver­hält­nis­ses und damit zur Unter­bre­chung des akti­ven Arbeits­ver­hält­nis­ses. Dies kann den Ver­lust von Erfah­rungs­wis­sen nach sich zie­hen 17.

§ 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT war jedoch nicht geeig­net, einen Ver­lust an Erfah­rungs­wis­sen auf­grund von Inan­spruch­nah­me von Eltern­zeit abzu­bil­den und damit einen etwai­gen Zweck, den Ver­lust an Erfah­rungs­wis­sen zu sank­tio­nie­ren, zu errei­chen.

Nach § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT ging die zurück­ge­leg­te Bewäh­rungs­zeit unter ande­rem immer dann voll­stän­dig ver­lo­ren, wenn das Arbeits­ver­hält­nis durch meh­re­re Eltern­zei­ten für ins­ge­samt mehr als fünf Jah­re unter­bro­chen war. Auf die Län­ge der ein­zel­nen Unter­bre­chun­gen sowie die Dau­er der zwi­schen den Eltern­zei­ten lie­gen­den Zeit­räu­me, in denen Erfah­rungs­wis­sen wie­der auf­ge­frischt und wei­ter erwor­ben wer­den konn­te, kam es nach der tarif­li­chen Rege­lung in die­sem Fall nicht an. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en gin­gen also – sofern es ihnen auf die Bewah­rung von Erfah­rungs­wis­sen ange­kom­men sein soll­te – offen­sicht­lich davon aus, dass bei Unter­bre­chun­gen unab­hän­gig von ihrer Län­ge und Häu­fig­keit kein für den Bewäh­rungs­auf­stieg rele­van­ter Ver­lust an Erfah­rungs­wis­sen ein­trat, sofern nur die Unter­bre­chungs­zeit ins­ge­samt weni­ger als fünf Jah­re betrug. Dage­gen war ein sol­cher Ver­lust unwi­der­leg­bar zu ver­mu­ten, sobald die Unter­bre­chun­gen in ihrer Sum­me fünf Jah­re über­stie­gen. Dies führ­te auch bei typi­sie­ren­der Betrach­tung dazu, dass in einer Viel­zahl von Fall­ge­stal­tun­gen zurück­ge­leg­te Bewäh­rungs­zei­ten unwi­der­ruf­lich ver­lo­ren gin­gen, obwohl nach der Grund­an­nah­me der Tarif­ver­trags­par­tei­en, eine kür­zer als fünf Jah­re andau­ern­de Unter­bre­chung des Arbeits­ver­hält­nis­ses sei für den Ver­lust des Erfah­rungs­wis­sens unschäd­lich, ein sol­cher Ver­lust nicht vor­lag. Dar­auf weist die Arbeit­neh­me­rin zu Recht hin.

Die Inko­hä­renz der tarif­li­chen Rege­lung belegt fol­gen­des Bei­spiel: § 16 Abs. 1 Satz 2 BErz­GG idF vom 06.12 1991 ließ eben­so wie aktu­ell § 16 Abs. 1 Satz 6 BEEG die Ver­tei­lung der Eltern­zeit auf meh­re­re Zeit­ab­schnit­te zu. Seit dem Drit­ten Gesetz zur Ände­rung des Bun­des­er­zie­hungs­geld­ge­set­zes vom 12.10.2000 18 sah § 15 Abs. 2 Satz 1 BErz­GG die Mög­lich­keit vor, zwölf Mona­te des Erzie­hungs­ur­laubs mit Zustim­mung des Arbeit­ge­bers auf die Zeit bis zur Voll­endung des 8. Lebens­jah­res des Kin­des zu über­tra­gen (so auch § 15 Abs. 2 Satz 4 Halbs. 1 BEEG in der bis zum 31.12 2014 gel­ten­den Fas­sung). Nahm eine Ange­stell­te die­se Rech­te für drei Kin­der in Anspruch, konn­te sie die Eltern­zeit von ins­ge­samt maxi­mal neun Jah­ren bei ent­spre­chen­der Zustim­mung des Arbeit­ge­bers auf meh­re­re Zeit­räu­me ver­tei­len, zwi­schen denen erheb­li­che Zei­ten des akti­ven Arbeits­ver­hält­nis­ses lie­gen konn­ten. War sie in eine Ver­gü­tungs­grup­pe mit 15-jäh­ri­gem Bewäh­rungs­auf­stieg ein­grup­piert, konn­te es zu fol­gen­der Ver­tei­lung von Eltern­zeit und akti­ver Tätig­keit kom­men: An eine akti­ve Tätig­keit vom 01.01.1990 bis zum 31.12 1992 schloss sich ein Erzie­hungs­ur­laub für das ers­te Kind vom 01.01.1993 bis zum 31.12 1994 an. Dar­auf folg­te eine Pha­se der akti­ven Tätig­keit vom 01.01.1995 bis zum 31.12 1997. Wegen der inzwi­schen erfolg­ten Geburt eines zwei­ten Kin­des wur­de zum zwei­ten Mal Erzie­hungs­ur­laub genom­men, dies­mal vom 01.01.1998 bis zum 31.12 1999. Danach arbei­te­te die Ange­stell­te vom 01.01.2000 bis zum 30.09.2008. Bis zu die­sem Zeit­punkt wur­den die Zei­ten ihrer akti­ven Tätig­keit für den Bewäh­rungs­auf­stieg berück­sich­tigt. Nahm sie jetzt jedoch eine wei­te­re Eltern­zeit für ein drit­tes Kind vom 01.10.2008 bis zum 31.12 2009, so dass ins­ge­samt Eltern­zei­ten von fünf Jah­ren und drei Mona­ten genom­men waren, gin­gen die gesam­ten 14 Jah­re und neun Mona­te akti­ver Tätig­keit als Bewäh­rungs­zeit ver­lo­ren, obwohl zwi­schen den Eltern­zei­ten elf Jah­re und neun Mona­te akti­ver Tätig­keit lagen. Damit über­wog die akti­ve Zeit, in der Erfah­rungs­wis­sen erwor­ben und erhal­ten wer­den konn­te, sowohl hin­sicht­lich ihrer Gesamt­dau­er als auch bezüg­lich der Zeit zwi­schen den ein­zel­nen Unter­bre­chun­gen die Dau­er der Unter­bre­chung. Gleich­wohl führ­te die tarif­li­che Rege­lung zum Ver­lust der gesam­ten 14 Jah­re und neun Mona­te betra­gen­den Bewäh­rungs­zeit, die vor dem 31.12 2009 zurück­ge­legt wor­den war. Ein Ver­lust von Erfah­rungs­wis­sen war dadurch nicht abge­bil­det.

Dar­über hin­aus zeigt vor­ste­hen­des Bei­spiel, dass ins­be­son­de­re Ange­stell­ten in Ver­gü­tungs­grup­pen mit lan­gen Bewäh­rungs­zei­ten die Ent­schei­dung, ob sie mehr als ein Kind bekom­men bzw. ob sie bei meh­re­ren Kin­dern die indi­vi­du­ell für erfor­der­lich gehal­te­ne Betreu­ungs­zeit tat­säch­lich in Anspruch neh­men woll­ten, durch § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT struk­tu­rell erschwert wur­de. Zudem benach­tei­lig­te die tarif­li­che Rege­lung struk­tu­rell Ange­stell­te mit meh­re­ren Kin­dern. Die­se Ange­stell­ten wur­den bei ihrer Ent­schei­dung, ob und wie lan­ge sie Eltern­zeit in Anspruch neh­men woll­ten, in beson­de­rem Maße von der tarif­li­chen Bestim­mung nach­tei­lig betrof­fen. Das belegt vor­lie­gen­der Fall. Die Arbeit­neh­me­rin macht aus­drück­lich gel­tend, sie hät­te, wenn sie die tarif­li­che Rege­lung gekannt hät­te, die Län­ge der zwei­ten Eltern­zeit begren­zen kön­nen. § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG ver­sagt auch aus die­sem Grund § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT die Wirk­sam­keit.

Die Tarif­ver­trags­par­tei­en des TV‑L und des TV‑L/​Berlin tra­gen § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG nun­mehr Rech­nung. Nach § 17 Abs. 3 Satz 2 TV‑L bzw. § 17 Abs. 3 Satz 2 TV‑L/​Berlin ist die Inan­spruch­nah­me von Eltern­zeit unab­hän­gig von ihrer Dau­er unschäd­lich. Die­se Zeit wird ledig­lich nicht auf die Stu­fen­lauf­zeit ange­rech­net 19.

Es kann dahin­ste­hen, ob sich der Anspruch der Arbeit­neh­me­rin auf eine Neu­be­rech­nung des Ver­gleichs­ent­gelts nach § 8 Abs. 2 TVÜ-Län­der/Ber­lin auch aus § 8 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 LGG Ber­lin ergä­be. Nach die­ser seit Inkraft­tre­ten des Lan­des­an­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­ge­set­zes vom 31.12 1990 20 gel­ten­den Bestim­mung dür­fen bei Ein­stel­lun­gen und Beför­de­run­gen unter ande­rem Unter­bre­chun­gen der Erwerbs­tä­tig­keit auf­grund der Betreu­ung von Kin­dern nicht als Kri­te­ri­um her­an­ge­zo­gen wer­den. Gleich­lau­ten­de Rege­lun­gen waren und sind im LGG Ber­lin idF vom 08.10.2001 21 sowie aktu­ell im LGG Ber­lin idF vom 06.09.2002 nach Maß­ga­be der Ände­run­gen durch das Gesetz vom 18.11.2010 22 ent­hal­ten. Ob unter "Beför­de­run­gen" auch die beruf­li­che Ent­wick­lung und damit auch die Höher­grup­pie­rung im Wege des Bewäh­rungs­auf­stiegs zu ver­ste­hen ist 23 und des­halb Unter­bre­chun­gen des Arbeits­ver­hält­nis­ses wegen Eltern­zeit außer Betracht blei­ben müss­ten 24, ist höchst­rich­ter­lich unge­klärt und bedarf auch vor­lie­gend kei­ner Ent­schei­dung.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 12. April 2016 – 6 AZR 731/​13

  1. vgl. dazu BAG 15.11.2001 – 8 AZR 39/​01, zu II 3 d und e der Grün­de[]
  2. Fürst GKÖD Bd. IV Teil 2a BAT Stand Mai 2002 T § 23a Rn. 35, 37; Clemens/​Scheuring/​Steingen/​Wiese BAT Stand Sep­tem­ber 2003 § 23a Erl.09.02.2 Buchst. e[]
  3. BAG 26.11.2003 – 4 AZR 693/​02, zu I 4 der Grün­de[]
  4. BAG 15.12 1998 – 3 AZR 251/​97, zu II 1 der Grün­de[]
  5. vgl. BAG 26.11.2003 – 4 AZR 693/​02, zu I 4 der Grün­de; Buchner/​Becker MuSchG/​BEEG 8. Aufl. § 15 BEEG Rn. 29; Göh­le-San­der in juris­PK-Ver­ein­bar­keit von Fami­lie und Beruf Kapi­tel 6.15 Rn. 53[]
  6. zur Ent­ste­hungs­ge­schich­te aus­führ­lich Böhm/​Spiertz/​Sponer/​Steinherr BAT Stand Novem­ber 1989 § 23a Rn. 2 ff.; zur Ziel­rich­tung des Bewäh­rungs­auf­stiegs vgl. Uttlinger/​Breier/​Kiefer/​Hoffmann/​Dassau BAT Stand April 2005 § 23a Erl.01.1[]
  7. BAG 28.11.1984 – 4 AZR 35/​83, BAGE 47, 253; zuletzt 4.05.2010 – 9 AZR 184/​09, Rn. 45, BAGE 134, 202[]
  8. BAG 2.12 1992 – 4 AZR 152/​92, zu IV 3 d gg der Grün­de, BAGE 72, 64[][]
  9. in die­sem Sin­ne Pfarr Anm. AP BAT § 23a Nr. 24 zu II 2 a; dies. Anm. AP BAT § 23a Nr. 16 zu II 2; Fürst GKÖD Bd. IV Teil 2a BAT Stand Febru­ar 1993 T § 23a Rn. 2[]
  10. vgl. BAG 4.08.1960 – 4 AZR 541/​58[]
  11. vgl. Böhm/​Spiertz/​Sponer/​Steinherr BAT Stand Dezem­ber 1993 § 23a Rn. 39 f.[]
  12. BAG 14.06.1995 – 4 AZR 225/​94[]
  13. BAG 18.12 2008 – 6 AZR 287/​07, Rn. 30, BAGE 129, 93[]
  14. BVerfG 10.11.1998 – 2 BvR 1057/​91 ua., zu B I 4 der Grün­de, BVerfGE 99, 216[]
  15. vgl. BAG 26.11.2003 – 4 AZR 693/​02, zu I 4 der Grün­de; 15.12 1998 – 3 AZR 251/​97, zu II 1 der Grün­de[]
  16. vgl. für die Hem­mung der Stu­fen­lauf­zeit in § 17 Abs. 3 TVöD-AT BAG 27.01.2011 – 6 AZR 526/​09, Rn. 69, BAGE 137, 80[]
  17. vgl. für die Unter­bre­chung des Arbeits­ver­hält­nis­ses durch eine lang­jäh­ri­ge Frei­heits­stra­fe BAG 22.10.2015 – 2 AZR 381/​14, Rn. 14; Kra­se­mann Das Ein­grup­pie­rungs­recht des BAT/​BAT‑O 8. Aufl. 11. Kapi­tel Rn. 181[]
  18. BGBl. I S. 1426[]
  19. Clemens/​Scheuring/​Steingen/​Wiese TV‑L Stand Mai 2015 § 17 Rn. 39; zu Zwei­feln bzgl. der Wirk­sam­keit der Anord­nung in § 17 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT, wonach bei Eltern­zei­ten bei mehr als fünf Jah­ren eine Rück­stu­fung erfolgt, vgl. BAG 27.01.2011 – 6 AZR 526/​09, Rn. 42, BAGE 137, 80[]
  20. GVBl. Ber­lin 1991 S. 8[]
  21. GVBl. Ber­lin S. 530[]
  22. GVBl. Ber­lin 2002 S. 280 bzw. GVBl. Ber­lin 2010 S. 502[]
  23. Schiek in Schiek/​Dieball/​Horstkötter/​Seidel/​Vieten/​Wankel Frau­engleich­stel­lungs­ge­set­ze des Bun­des und der Län­der 2. Aufl. Rn. 1381[]
  24. so für § 15 Abs. 4 BGleiG idF vom 30.11.2001, wonach die Beur­lau­bung sich nicht nach­tei­lig auf eine Beför­de­rungs­rei­hen­fol­ge und die Mög­lich­keit einer Höher­grup­pie­rung oder Höher­rei­hung aus­wir­ken durf­te, das Rund­schrei­ben des BMI vom 05.02.2003 – D II 2 – 220 218/​238 – [zitiert nach Uttlinger/​Breier/​Kiefer/​Hoffmann/​Dassau BAT Stand April 2005 § 23a nach Erl.06.7], sowie die Mit­glie­der­ver­samm­lung der TdL für Lan­des­gleich­stel­lungs­ge­set­ze mit ver­gleich­ba­rem Inhalt [zitiert nach Uttlinger/​Breier/​Kiefer/​Hoffmann/​Dassau aaO][]