Den Bewerbern um die Übertragung der Tätigkeit eines regionalen Beauftragten für Suchtprävention im Schuldienst gemäß der Dienstvereinbarung für den Umgang mit Suchtproblemen von Landesbediensteten im niedersächsischen Schuldienst steht ein Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) zu, wenn sich die Landesschulbehörde für ein Auswahlverfahren nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entschieden hat.
Abs. 2 GG eröffnet jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ergeben sich für den einzelnen Bewerber hieraus unmittelbare Rechte. Jeder kann verlangen, bei seiner Bewerbung nur nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien beurteilt zu werden. Die Behörde darf insbesondere nicht nach den in Art. 3 Abs. 3 GG genannten missbilligende Merkmalen differenzieren und einen Bewerber deshalb benachteiligen. Dies gilt nicht nur für Einstellungen, sondern auch für Beförderungen innerhalb des öffentlichen Dienstes. Aus dem Verbot unzulässiger Differenzierung ergibt sich im Regelfall für einen benachteiligten Bewerber nur das Recht, dass der auf rechtlich nicht zu billigende Gesichtspunkte gestützte Ablehnungsbescheid aufgehoben wird. Der Bewerber ist so zu stellen, wie er stünde, wenn die Behörde die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG nicht verletzt hätte. Seine Bewerbung ist neu zu beurteilen. Ein unmittelbarer Anspruch auf Einstellung oder Beförderung kann sich allerdings ausnahmsweise dann ergeben, wenn sich nach den Verhältnissen im Einzelfall jede andere Entscheidung als rechtswidrig oder ermessenfehlerhaft darstellt und mithin die Berücksichtigung dieses Bewerbers die einzige rechtmäßige Entscheidung ist1.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach den genannten Kriterien beurteilt werden. Öffentliche Ämter im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Die Geltung des aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleiteten Grundsatzes der Bestenauslese gilt unbeschränkt und vorbehaltlos. Sie dient zum einem dem öffentlichen Interessen der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes und zum anderen dem berechtigten Interesse des Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung zu tragen, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet.
Vorliegend kann offen bleiben, ob es sich bei der Aufgabe eines regionalen Beauftragten für Suchthilfe und Suchtprävention um ein öffentliches Amt im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG handelt.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch bedarf einer Abgrenzung zur Organisationsfreiheit des öffentlichen Arbeitgebers. So ist der öffentliche Arbeitgeber nicht verpflichtet, offene Stellen ausschließlich aufgrund von Ausschreibungen und Auswahlverfahren zu besetzen. Er hat insbesondere das Recht, zwischen Umsetzung, Versetzung oder Beförderung zu wählen. Nur soweit es um den beruflichen Aufstieg von Bewerbern mit der Rangordnung nach niedrigeren Besoldungsgruppen geht (sogenannte Beförderung), ist zwingend eine Auswahl nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG geboten. Wie er seine Organisationsfreiheit nutzt, steht grundsätzlich in pflichtgemäßem Ermessen des öffentlichen Arbeitgebers2. Entscheidet sich der öffentliche Arbeitgeber, eine offene Stelle durch vorhandene Bewerber zu besetzen, und ist damit kein beruflicher Aufstieg von Bewerbern aus niedrigeren Besoldungsgruppen und eine Statusveränderung verbunden, ist er nicht gehalten, das Auswahlverfahren an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG auszurichten Dabei darf sich die Maßnahme des öffentlichen Arbeitgebers allerdings nicht als willkürlich darstellen3.
Entschließt sich indes der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird4. Dies gilt unabhängig davon, ob in das Auswahlverfahren ausschließlich Umsetzungs, Abordnungs- und Versetzungsbewerber einbezogen sind oder ob eine Konkurrenz mit Beförderungsbewerbern besteht und insoweit gegebenenfalls auch Gründe der Gleichbehandlung eine gleichmäßige Anwendung der Auswahlkriterien gebieten können. An dem gewählten Modell der Bestenauslese unter Einschluss aller Versetzungsbewerber muss sich der Dienstherr „festhalten lassen“. Ein unter diesen Bedingungen in Gang gesetztes Auswahlverfahren darf nachträglichen Einschränkungen nur aus Gründen unterworfen werden, die den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werden5.
So ist es hier. Das beklagte Land hat durch die Art und Weise der Stellenausschreibung seine Organisationsfreiheit so beschränkt, dass die Stellenbesetzung nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 in Form der Bestenauslese zu erfolgen hat. In der Ausschreibung ist detailliert vorgegeben, welche Erwartungen an Bewerberinnen und Bewerber gestellt werden. Ein Bewerber durfte diese Ausschreibung dahingehend verstehen, dass der am besten geeignetste Bewerber ausgewählt werden solle. So wird in der Ausschreibung auch darauf hingewiesen, dass Schwerbehinderte bei gleicher Eignung und Befähigung bevorzugt berücksichtigt werden. Damit hat das beklagte Land zum Ausdruck gebracht, dass es die Auswahlentscheidung insgesamt aufgrund einer Bestenauslese entsprechend Art. 33 Abs. 2 GG vornehmen wird. Dem entspricht auch das Vorbringen des beklagten Landes im Rahmen des Prozesses, wonach die Ausschreibung deshalb vorgenommen worden ist, um eine möglichst große Zahl kompetenter Lehrkräfte anzusprechen, damit eine breite Auswahl unter qualitativen Gesichtspunkten vorgenommen werden konnte.
Abs. 2 GG eröffnet mit dem Begriff „Befähigung und fachliche Leistung“ bei der Entscheidung einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen nur einer begrenzten richterlichen Kontrolle6. Eine etwaige rechtliche Kontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob der öffentliche Arbeitgeber den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat7.
Im öffentlichen Dienst sind bei der Bewertung der Eignung vor allem zeitnahe Beurteilungen heranzuziehen. Dies ist die wesentliche Grundlage der Auswahlentscheidung. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Der dienstlichen Beurteilung fehlt die erforderliche Aussagekraft, wenn sie auf einer nur partiell oder bruchstückhaft vorhandenen Kenntnis der für die Bewertung erforderlichen Tatsachen beruht. Ist der für die Beurteilung Zuständige nicht in der Lage, sich ein eigenes vollständiges Bild von den Leistungen des Bewerbers zu machen, ist er darauf angewiesen, sich die fehlenden Kenntnisse von anderen Personen zu beschaffen8. Soweit wirksame dienstliche Beurteilungen im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung fehlen, hindert dies nicht, das Stellenbesetzungsverfahren durchzuführen. Von der Behörde sind jedoch die eignungs, leistungs- und befähigungsrelevanten Merkmale des Bewerbers zu ermitteln, die einen Vergleich nach den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG ermöglichen. Auch dabei ist die originäre, durch die Gerichte nicht ersetzbare Beurteilungskompetenz des Dienstherrn zu beachten9.
Im Rahmen der Auswahlentscheidung konnte das beklagte Land nicht auf zeitnahe dienstliche Beurteilungen zurückgreifen, weil bei angestellten und verbeamteten Lehrkräften keine Regelbeurteilungen eingeholt werden. Da vorliegend keine entsprechenden Bestimmungen erlassen sind, war die Erstellung förmlicher Beurteilung auch nicht zwingend erforderlich. Dies gilt auch für eine Anlassbeurteilung. Die Bestenauslese und Chancengleichheit sämtlicher Bewerber verlangen allerdings ein Mindestmaß an verfahrensrechtlichen Vorkehrungen. Dazu gehören für die Bewertung der Leistungen und der Eignung ein einheitlicher Bewertungsmaßstab sowie ein möglichst gemeinsamer Stichtag für die Durchführung der Bewertung10. Dabei ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Aufgabe eines Beauftragten für Suchtprävention und Suchthilfe für die Bewerber andere Aufgaben als der übliche Lehrbetrieb mit sich bringt. Es ist aus der Sicht des Landesarbeitsgerichts nicht zu beanstanden, wenn das beklagte Land deshalb maßgeblich auf das Ergebnis des Vorstellungsgesprächs abstellen will. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann sich der öffentliche Arbeitgeber im Rahmen der ihm obliegenden Pflicht zur Prüfung der Eignung eines Bewerbers auch durch ein Vorstellungsgespräch ein Bild von dessen Persönlichkeit schaffen. Soweit er sich der Eignung – sei es insgesamt, sei es hinsichtlich eines bestimmten Eignungsmerkmals – in einem Vorstellungsgespräch vergewissern will und sein Eignungsurteil von dessen Ergebnis abhängig macht, kann er auch auf den persönlichen Eindruck, den die Auswahlkommission aufgrund der Äußerungen des Bewerbers und dessen Verhaltensweise im Verlauf des Gesprächs gewinnt, abstellen11.
Das beklagte Land hat vor der erneut zu treffenden Auswahlentscheidung zunächst ein schriftliches Anforderungsprofil festzulegen. In diesem Anforderungsprofil wird ausgehend von den Aufgaben des Beauftragten für Suchtprävention und Suchthilfe aufzuzeigen sein, welche Kenntnisse und Fähigkeiten zwingend erforderlich sind, welche Kenntnisse und Fähigkeiten nicht zwingend erforderlich, aber nützlich für die zu verrichtende Aufgabe sind und inwieweit fehlende Kompetenzen im Rahmen der Qualifizierungsmaßnahme zur „betrieblichen Suchtprävention“ erworben werden können. Dabei wird zu festzulegen sein, welche Fortbildungen der Bewerber im Bereich der Suchtprävention und der Gesundheitsförderung notwendig sind, über welche Fähigkeiten und Kenntnisse die Bewerber verfügen sollten und welche Wertigkeit kommunikative und kreative Fähigkeiten für die Erbringung der Aufgabe als notwendig erachtet werde. Dabei wird das beklagte Land bei der Erstellung des Anforderungsprofiles auch zu berücksichtigen haben, welchen zeitlichen Umfang die einzelnen Tätigkeiten des Beauftragten für Suchprävention umfassen (z.B. Beratung, Workshops und Gesundheitstage) und welche Fähigkeiten (z. B. fachliche Kompetenz, Problembewusstsein, Organisationsfähigkeit, soziale Kompetenz und Kommunikationsfähigkeit) für welche Aufgaben relevant sind.
Hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung des Auswahlgespräches und hinsichtlich der Kriterien für die Bewertung ihrer Ergebnisse steht dem beklagten Land ein Ermessen zu. Insoweit muss jedoch gewissen qualitativen Mindestanforderungen entsprochen werden. Es ist notwendig, dass die Bewerber bei dem Gespräch genügend Zeit und Gelegenheit erhalten, um einerseits ihre Persönlichkeit und ihre fachlichen Fähigkeiten und Leistungen darzustellen, sowie andererseits zugleich eigene Ideen und Konzepte für die zu übertragende Aufgabe entwickeln zu können. Um die gebotene Chancengleichheit zu gewährleisten, ist ein einheitlich gehandhabter, möglichst strukturierter Frage- und Bewertungsbogen, der sich an dem Anforderungsprofil orientiert, besonders wichtig. Je mehr die dort enthaltenen Fragen/Aufgaben in Abgrenzung zu einem allgemeinen „Vorstellungsgespräch“ an dem Anforderungsprofil der konkret zu besetzenden Stelle orientiert werden, umso stärker kann den Antworten/Lösungen Bedeutung für die konkrete Eignungsprognose zugemessen werden. Auch ist sicherzustellen, dass sich die Bewertung an festgelegten Kriterien orientiert (z. B. Fragebogen/Punktekatalog). Dabei ist es erforderlich, dass das beklagte Land auch die Personalakten der Bewerber beizieht, um feststellen zu können, ob und inwieweit die Angaben der Bewerber in den Bewerbungsschreiben sich mit den vorhandenen Angaben in den Personalakten decken und ob und inwieweit sich aus den Personalakten möglicherweise Hinweise ergeben können, ob und inwieweit die Bewerber für die ausgeschriebene Tätigkeit nicht ausreichend geeignet sind.
Sollten mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sein, bleibt es dem beklagten Land unbenommen, auf einzelne Gesichtspunkte abzustellen, wobei das beklagte Land deren besondere Bedeutung begründen muss. In diesem Zusammenhang wird auch abzuwägen sein, ob und inwieweit im Hinblick auf die zur Wahrnehmung der Aufgaben eines Suchtbeauftragten und den zur Verfügung stehenden sieben Anrechnungsstunden der Wohnsitz und die notwendigen Fahrzeiten der einzelnen Bewerber eine Rolle spielen mögen. Ferner wird das beklagte Land auch berücksichtigen dürfen, dass gemäß § 6 Abs. 2 DV-Sucht darauf geachtet werden soll, dass Ansprechpartner beider Geschlechter vorhanden sind. In diesem Zusammenhang erscheint es der Kammer nicht als rechtsfehlerhaft, wenn das beklagte Land im Falle einer gleichen Eignung berücksichtigen will, dass auch im Falle einer Verhinderung von Herrn P. durch Krankheit, Urlaub oder unvorhergesehenen Fehlzeiten ein männlicher Ansprechpartner zur Verfügung steht.
Weiterhin muss die Sach- und Fachkunde der an dem Auswahlverfahren beteiligten Personen, z. B. der Mitglieder der Auswahlkommission, gewährleistet sein.
Schließlich muss auch der Verlauf des Auswahlgesprächs einschließlich der Vergabe eventueller Teilbewertungen aus vorliegenden Aufzeichnungen (z. B. Bewertungsbögen, Protokolle) und/oder aus dem Text des abschließenden Vorschlags des Auswahlgremiums zu entnehmen sein, um so dem Gebot hinreichender Transparenz zu genügen. Nur eine schriftliche Dokumentation gewährleistet eine gleiche und zuverlässige Information. Sie stellt sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind. Sie ermöglicht zudem eine Selbstkontrolle des Auswählenden.
Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 26. November 2014 – 2 Sa 924/14
- BAG, 5.03.1996 – 1 AZR 590/92 (A), 1 AZR 590/92 – Rn. 30 ff.[↩]
- BAG, 23.01.2007 – 9 AZR 492/06- Rn. 40[↩]
- BVerfG, 28.11.2007 – 2 BvR 1431/07 – Rn. 10, 11[↩]
- vgl. BVerwG, 21.06.2007 – 2 A 6.06 – Rn.19; BVerwG, 25.11.2004 – 2 C 17.03 – Rn. 15 ff.[↩]
- BVerfG, 28.02.2007 – 2 BvR 2494/06 – Rn. 6[↩]
- BVerfG, 11.05.2011 – 2 BvR 764/11 – Rn. 10[↩]
- BAG, 7.09.2004 – 9 AZR 537/03 – Rn. 38[↩]
- BVerwG, 04.11.2010 – 2 C 16/09 – Rn. 46, 47[↩]
- vgl. BVerwG, 21.08.2003 – 2 C 14/02 – Rn. 25[↩]
- vgl. BVerwG, 18.07.2001 – 2 C 41/00 – Rn. 15[↩]
- vgl. BAG, 7.09.2004 – 9 AZR 537/03 – Rn. 42 ff.[↩]
