Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch im öffent­li­chen Dienst – und kein „Dul­de und liquidiere“

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deut­sche nach sei­ner Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung glei­chen Zugang zu jedem öffent­li­chen Amt. Öffent­li­che Ämter im Sin­ne die­ser Vor­schrift sind nicht nur Beam­ten­stel­len, son­dern auch sol­che Stel­len, die ein Arbeit­ge­ber des öffent­li­chen Diens­tes – wie die Arbeit­ge­be­rin – mit Arbeit­neh­mern zu beset­zen beab­sich­tigt1.

Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch im öffent­li­chen Dienst – und kein „Dul­de und liquidiere“

Der unbe­schränkt und vor­be­halt­los gewähr­leis­te­te Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se dient zum einen dem öffent­li­chen Inter­es­se an der best­mög­li­chen Beset­zung der Stel­len des öffent­li­chen Diens­tes. Zum ande­ren trägt die Ver­fas­sungs­norm dem berech­tig­ten Inter­es­se der Bediens­te­ten an einem ange­mes­se­nen beruf­li­chen Fort­kom­men dadurch Rech­nung, dass sie grund­rechts­glei­che Rech­te auf ermes­sens- und beur­tei­lungs­feh­ler­freie Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl begrün­det. Arbeit­neh­mern im öffent­li­chen Dienst steht des­halb bei der Beset­zung von Stel­len des öffent­li­chen Diens­tes ein ver­fas­sungs­recht­li­cher Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch zu. Dar­aus folgt ange­sichts der Kri­te­ri­en Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­che Leis­tung in Art. 33 Abs. 2 GG ein sub­jek­ti­ves Recht jedes Bewer­bers auf chan­cen­glei­che Teil­nah­me am Bewer­bungs­ver­fah­ren2.

Ein über­gan­ge­ner Bewer­ber kann Scha­dens­er­satz wegen der Nicht­be­rück­sich­ti­gung sei­ner Bewer­bung ver­lan­gen, wenn ein Arbeit­ge­ber, der bei sei­ner Aus­wahl­ent­schei­dung an die Vor­ga­ben des Art. 33 Abs. 2 GG gebun­den ist, eine zu beset­zen­de Stel­le zu Unrecht an einen Kon­kur­ren­ten ver­gibt, die bei ord­nungs­ge­mä­ßer Aus­wahl ihm hät­te über­tra­gen wer­den müs­sen. Der Scha­dens­er­satz­an­spruch folgt – unab­hän­gig vom Amts­haf­tungs­an­spruch (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) – aus § 280 Abs. 1 BGB sowie § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG als Schutz­ge­setz. Er rich­tet sich gemäß § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB auf Geld­ersatz3.

Die Scha­dens­er­satz­pflicht des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers ist jedoch nach dem Rechts­ge­dan­ken des § 839 Abs. 3 BGB eingeschränkt.

§ 839 Abs. 3 BGB, dem zufol­ge die in § 839 Abs. 1 BGB nor­mier­te Ersatz­pflicht nicht ein­greift, wenn der Ver­letz­te vor­sätz­lich oder fahr­läs­sig unter­las­sen hat, den Scha­den durch Gebrauch eines Rechts­mit­tels abzu­wen­den, ist eine beson­de­re Aus­prä­gung des Mit­ver­schul­dens­prin­zips, das in all­ge­mei­ner Form in § 254 BGB nie­der­ge­legt ist und für das gesam­te pri­va­te und öffent­li­che Haf­tungs­recht gilt4. Die Vor­schrift ist zugleich Aus­druck des Grund­sat­zes, dass der Pri­mär­rechts­schutz Vor­rang vor dem Sekun­där­rechts­schutz hat. Bei rechts­wid­ri­gem Han­deln des Staa­tes soll der Pri­mär­rechts­schutz im Vor­der­grund ste­hen. Dem Betrof­fe­nen soll die von der Rechts­ord­nung miss­bil­lig­te Wahl­mög­lich­keit genom­men wer­den, ent­we­der das rechts­wid­ri­ge Ver­hal­ten des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers mit ordent­li­chen Rechts­schutz­mit­teln anzu­grei­fen oder aber ihn hin­zu­neh­men und zu liqui­die­ren, dh. untä­tig zu blei­ben und sich den Scha­den finan­zi­ell abgel­ten zu las­sen. Der für recht­mä­ßi­ge hoheit­li­che Ein­grif­fe gel­ten­de Grund­satz „Dul­de und liqui­die­re“ gilt nicht im Bereich der Haf­tung für rechts­wid­ri­ge Ein­grif­fe. Viel­mehr soll nach der Wer­tung des § 839 Abs. 3 BGB nur der­je­ni­ge Scha­dens­er­satz erhal­ten, der sich in gehö­ri­gem und ihm zumut­ba­rem Maß für sei­ne eige­nen Belan­ge ein­ge­setzt und damit den Scha­den abzu­wen­den ver­sucht hat5. Als Rechts­mit­tel iSv. § 839 Abs. 3 BGB kom­men alle Rechts­be­hel­fe in Betracht, die sich gegen die Pflicht­ver­let­zung des Arbeit­ge­bers rich­ten und sowohl deren Besei­ti­gung oder Berich­ti­gung als auch die Abwen­dung oder Ver­rin­ge­rung des Scha­dens zum Ziel haben und her­bei­zu­füh­ren geeig­net sind6.

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Der Rechts­ge­dan­ke des § 839 Abs. 3 BGB gilt auch beim Scha­dens­er­satz­an­spruch wegen schuld­haf­ter Ver­let­zung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs. Der zu Unrecht nicht ein­be­zo­ge­ne und nicht aus­ge­wähl­te Bewer­ber kann Scha­dens­er­satz für die Ver­let­zung sei­nes Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG nur dann bean­spru­chen, wenn er sich bemüht hat, den ein­ge­tre­te­nen Scha­den dadurch abzu­wen­den, dass er recht­li­che Schrit­te im Vor­feld der abseh­ba­ren Aus­wahl­ent­schei­dung ein­ge­lei­tet hat7. Ein Wahl­recht des Bewer­bers zwi­schen als­bal­di­gem Pri­mär­rechts­schutz gegen eine sei­ner Auf­fas­sung nach rechts­wid­ri­ge, sei­nen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch ver­let­zen­de Aus­wahl­ent­schei­dung und einem spä­te­ren Scha­dens­er­satz­be­geh­ren besteht nicht8. Das­sel­be gilt in Fäl­len, in denen der Arbeit­ge­ber eine Bewer­bung im Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren aus Grün­den in der Per­son des Bewer­bers nicht berück­sich­ti­gen will.

Berück­sich­tigt ein öffent­li­cher Arbeit­ge­ber die Bewer­bung nicht, obwohl er ver­pflich­tet wäre, den Bewer­ber in den Bewer­ber­kreis mit ein­zu­be­zie­hen, ver­letzt er den grund­rechts­glei­chen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch. Dies gilt ins­be­son­de­re in den Fäl­len, in denen ein an Art. 33 Abs. 2 GG gebun­de­ner Arbeit­ge­ber einen Bewer­ber unter Ver­stoß gegen das in § 4 Abs. 2 Satz 1 TzBfG gere­gel­te Ver­bot, befris­tet beschäf­tig­te Arbeit­neh­mer zu benach­tei­li­gen, aus dem Kreis der Stel­len­be­wer­ber aus­schließt. Der Bewer­ber kann daher bereits gegen die­se Maß­nah­me, obwohl sie nur vor­be­rei­ten­den Cha­rak­ter besitzt, einst­wei­li­gen gericht­li­chen Rechts­schutz in Anspruch nehmen.

Effek­ti­ver Rechts­schutz (Art.19 Abs. 4 GG) gegen die unbe­rech­tig­te Nicht­be­rück­sich­ti­gung der Bewer­bung kann im Wege einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung nach §§ 935 ff. ZPO erwirkt wer­den, indem der Bewer­ber die zeit­na­he Fort­füh­rung des begon­ne­nen Aus­wahl­ver­fah­rens unter Ein­be­zie­hung sei­ner Per­son in den bestehen­den Bewer­ber­kreis ver­langt. Der Ver­fü­gungs­grund für einen Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung ergibt sich aus dem Rechts­schutz­be­geh­ren, das auf eine sofor­ti­ge Ver­pflich­tung des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers gerich­tet ist und daher bereits aus struk­tu­rel­len Grün­den nur im Wege des Eil­rechts­schut­zes ver­wirk­licht wer­den kann9.

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Das Erfor­der­nis einer zeit­na­hen Klä­rung folgt auch aus dem Gebot der Rechts­si­cher­heit. Der öffent­li­che Arbeit­ge­ber braucht Klar­heit dar­über, unter wel­chen Bewer­bern er die ihm oblie­gen­de Aus­wahl­ent­schei­dung zu tref­fen hat. Gleich­zei­tig hat der Bewer­ber ein recht­li­ches Inter­es­se dar­an, sei­nen grund­rechts­glei­chen Anspruch auf Teil­nah­me am Aus­wahl­ver­fah­ren gericht­lich durch­zu­set­zen, bevor der Arbeit­ge­ber eine Ent­schei­dung getrof­fen und das Amt an einen Mit­be­wer­ber ver­ge­ben hat.

§ 839 Abs. 3 BGB steht einem Scha­dens­er­satz­an­spruch aus­nahms­wei­se nicht ent­ge­gen, wenn der öffent­li­che Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer nicht tat­säch­lich in die Lage ver­setzt hat, Pri­mär­rechts­schutz in Anspruch zu neh­men. So greift die in § 839 Abs. 3 BGB gere­gel­te Oblie­gen­heit nicht zu Las­ten des Stel­len­be­wer­bers ein, wenn es der öffent­li­che Arbeit­ge­ber unter­lässt, den Stel­len­be­wer­ber über die Behand­lung sei­ner Bewer­bung und für den Fall, dass er ihn in den Bewer­ber­kreis ein­be­zieht, über den Aus­gang des Bewer­bungs­ver­fah­rens in Kennt­nis zu set­zen10. Der Arbeit­ge­ber hat dabei den erfolg­lo­sen Bewer­ber – jeden­falls auf sein Ver­lan­gen hin – über die für sei­ne Ent­schei­dung wesent­li­chen Erwä­gun­gen zu infor­mie­ren. Die Mit­tei­lung soll den unter­le­ge­nen Bewer­ber in die Lage ver­set­zen, sach­ge­recht dar­über zu befin­den, ob er die Ent­schei­dung des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers hin­neh­men soll oder ob Anhalts­punk­te für einen Ver­stoß gegen den Anspruch auf fai­re und chan­cen­glei­che Behand­lung sei­ner Bewer­bung bestehen11. Die Mit­tei­lung hat dabei so recht­zei­tig vor Ernen­nung des Mit­be­wer­bers zu erfol­gen, dass der unter­le­ge­ne Bewer­ber die Mög­lich­keit hat, im Wege des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes zu ver­hin­dern, dass die besetz­ba­re Stel­le mit einem ande­ren Bewer­ber end­gül­tig besetzt wird und infol­ge­des­sen für ihn nicht mehr zur Ver­fü­gung steht12.

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An die­sem Maß­stab gemes­sen war der Stel­len­be­wer­ber im hier ent­schie­de­nen Fall gehal­ten, im Hin­blick auf die Aus­wahl­ent­schei­dun­gen der Arbeit­ge­be­rin vor den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen einst­wei­li­gen Rechts­schutz zu suchen. Dies hat er zumin­dest fahr­läs­sig ver­säumt. Die Arbeit­ge­be­rin teil­te dem Stel­len­be­wer­ber mit Schrei­ben vom 14.02.2017 und 8.03.2017 mit, sie wer­de sei­ne Bewer­bun­gen um die bei­den aus­ge­schrie­be­nen Stel­len nicht berück­sich­ti­gen. Sie begrün­de­te ihre Ent­schei­dung damit, der Stel­len­be­wer­ber erfül­le nicht die in der Aus­schrei­bung genann­ten Anfor­de­run­gen, da er nicht in einem unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis zur Arbeit­ge­be­rin ste­he. Die­se Mit­tei­lun­gen ver­setz­ten den Stel­len­be­wer­ber sowohl sach­lich als auch zeit­lich in die Lage, dar­über zu ent­schei­den, wegen des von ihm ange­nom­me­nen Ver­sto­ßes gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 4 Abs. 2 und § 5 TzBfG gericht­li­chen Eil­rechts­schutz in Anspruch zu neh­men. Die Arbeit­ge­be­rin ver­gab bei­de Stel­len erst mit Schrei­ben vom 26.04.2017 an die erfolg­rei­chen Bewer­be­rin­nen und besetz­te die Stel­len mit Wir­kung ab dem 1.05.2017. Der Stel­len­be­wer­ber hat fahr­läs­sig gehan­delt, als er es unter­ließ, ein auf die Gewäh­rung einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes gerich­te­tes Gerichts­ver­fah­ren einzuleiten. 

Das typi­sier­te Ver­schul­den rich­tet sich nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen13. Nach § 276 Abs. 2 BGB han­delt fahr­läs­sig, wer die im Ver­kehr erfor­der­li­che Sorg­falt außer Acht lässt. Ob es der Ver­letz­te schuld­haft unter­las­sen hat, ein Rechts­mit­tel im Sin­ne des § 839 Abs. 3 BGB ein­zu­le­gen, hängt davon ab, wel­ches Maß an Umsicht und Sorg­falt von Ange­hö­ri­gen des Ver­kehrs­krei­ses ver­langt wer­den muss, dem der in sei­nen Rech­ten Ver­letz­te ange­hört14. Ist es die­sem nicht zumut­bar, den Ein­tritt des Scha­dens durch die Ein­le­gung eines Rechts­mit­tels zu ver­hin­dern oder zu mil­dern, han­delt er nicht vor­werf­bar. Ob ein Ver­schul­den im kon­kre­ten Fall anzu­neh­men ist, ist eine Fra­ge, deren Ent­schei­dung den Tat­sa­chen­ge­rich­ten obliegt. Der Begriff der Zumut­bar­keit ist ein Rechts­be­griff, des­sen Fest­stel­lung im Wesent­li­chen auf tat­säch­li­chem Gebiet liegt15.

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Aus die­sem Grun­de steht dem Lan­des­ar­beits­ge­richt als Tat­sa­chen­ge­richt ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Das Revi­si­ons­ge­richt kann ledig­lich prü­fen, ob der Tat­sa­chen­rich­ter von den rich­ti­gen Beur­tei­lungs­maß­stä­ben aus­ge­gan­gen ist, die wesent­li­chen Umstän­de berück­sich­tigt und Denk­ge­set­ze, Erfah­rungs­sät­ze oder Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ver­letzt hat. Eine Auf­he­bung des Beru­fungs­ur­teils darf nur erfol­gen, wenn eine Über­schrei­tung des Beur­tei­lungs­spiel­raums durch den Tat­sa­chen­rich­ter fest­zu­stel­len ist16.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist davon aus­ge­gan­gen, dem Stel­len­be­wer­ber sei es unge­ach­tet der lau­fen­den Bewer­bungs­ver­fah­ren zumut­bar gewe­sen, die Ent­schei­dung der Arbeit­ge­be­rin, ihn aus dem Bewer­ber­kreis aus­zu­schlie­ßen, von den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen im Wege des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes über­prü­fen zu las­sen. Es habe nicht die berech­tig­te Besorg­nis bestan­den, die Arbeit­ge­be­rin wer­de den Stel­len­be­wer­ber bei wei­te­ren Bewer­bun­gen benachteiligen.

Die­se Begrün­dung lässt für das Bun­des­ar­beits­ge­richt einen revi­si­blen Rechts­feh­ler nicht erken­nen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land-Pfalz hat in der Vor­in­stanz17 den ihm zuste­hen­den Beur­tei­lungs­spiel­raum nicht über­schrit­ten. Bei der ihm oblie­gen­den Sach­ver­halts­be­wer­tung hat es berück­sich­tigt, dass sich der Stel­len­be­wer­ber zum Zeit­punkt der Absa­ge um wei­te­re von der Arbeit­ge­be­rin aus­ge­schrie­be­ne Stel­len bewor­ben und die Arbeit­ge­be­rin über die­se Bewer­bun­gen noch nicht abschlie­ßend ent­schie­den hat­te. Es hat die­sen Umstand wegen des gesetz­li­chen Maß­re­ge­lungs­ver­bots, zu Recht – nicht für durch­grei­fend erach­tet. § 612a BGB schützt den Arbeit­neh­mer in sei­ner Wil­lens­frei­heit bei der Ent­schei­dung dar­über, ob er ein Recht aus­üben will oder nicht. Eine Rechts­aus­übung in die­sem Sin­ne kann nicht nur in der Gel­tend­ma­chung von Ansprü­chen bestehen, son­dern auch in der Füh­rung eines Rechts­streits18. Die ver­bo­te­ne Benach­tei­li­gung umfasst auch ein­sei­ti­ge Maß­nah­me des Arbeit­ge­bers19 wie etwa die Ent­schei­dung über die Ver­ga­be einer aus­ge­schrie­be­nen Stel­le. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat kei­ne beson­de­ren Umstän­de fest­ge­stellt, die den Schluss recht­fer­tig­ten, die Arbeit­ge­be­rin wer­de dem Maß­re­ge­lungs­ver­bot zuwi­der­han­deln. Weder hat der Stel­len­be­wer­ber sol­che vor­ge­tra­gen noch sind sie im Übri­gen ersichtlich.

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Soweit der Bewer­ber gel­tend macht, es sei zur Scha­dens­min­de­rung gebo­ten gewe­sen, nach Erhalt der bei­den Absa­gen kein gericht­li­ches Ver­fah­ren anzu­stren­gen, son­dern abzu­war­ten, ob die Arbeit­ge­be­rin ihm eine ande­re Stel­le anbie­ten wer­de, über­sieht sie, dass die Vor­schrift des § 839 Abs. 3 BGB, die den Schutz der öffent­li­chen Ver­wal­tung bezweckt, nicht zur Dis­po­si­ti­on des Stel­len­be­wer­bers steht. Folg­te man der Argu­men­ta­ti­on des Stel­len­be­wer­bers, hät­te es ein Bewer­ber in der Hand, sich der ihn tref­fen­den Oblie­gen­hei­ten durch die Ein­rei­chung wei­te­rer Bewer­bun­gen zu ent­he­ben. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht abgelehnt.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 1. Dezem­ber 2020 – 9 AZR 192/​20

  1. vgl. BAG 28.01.2020 – 9 AZR 91/​19, Rn. 26[]
  2. vgl. BAG 12.12.2017 – 9 AZR 152/​17, Rn. 33, BAGE 161, 157[]
  3. vgl. BAG 28.01.2020 – 9 AZR 91/​19, Rn. 28[]
  4. vgl. BVerwG 6.06.2014 – 2 B 75/​13, Rn. 12[]
  5. vgl. BVerwG 15.06.2018 – 2 C 19/​17, Rn. 24, BVerw­GE 162, 253[]
  6. vgl. BVerwG 15.06.2018 – 2 C 19/​17, Rn. 26, aaO[]
  7. vgl. BVerwG 15.06.2018 – 2 C 19/​17, Rn. 25 f., BVerw­GE 162, 253[]
  8. vgl. BVerwG 20.10.2016 – 2 C 30/​15, Rn. 27[]
  9. vgl. zum Abbruch eines Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­rens BAG 12.12.2017 – 9 AZR 152/​17, Rn. 39, BAGE 161, 157[]
  10. vgl. BVerwG 30.08.2018 – 2 C 10/​17, Rn. 11, BVerw­GE 163, 36[]
  11. vgl. BVerwG 20.10.2016 – 2 C 30/​15, Rn. 32; sie­he fer­ner BVerfG 9.07.2007 – 2 BvR 206/​07, Rn.20 ff.[]
  12. vgl. BVerwG 1.04.2004 – 2 C 26/​03, Rn. 15[]
  13. Jauernig/​Teimann 18. Aufl. BGB § 839 Rn. 24[]
  14. vgl. BVerwG 15.06.2018 – 2 C 19/​17, Rn. 33, BVerw­GE 162, 253[]
  15. vgl. auch BGH 9.11.1989 – IX ZR 261/​88 – unter II der Grün­de[]
  16. vgl. BAG 28.11.2019 – 8 AZR 35/​19, Rn. 47[]
  17. LAG Rhein­land-Pfalz 01.08.2019 – 5 Sa 420/​18[]
  18. vgl. BAG 15.02.2005 – 9 AZR 116/​04, zu B II 2 b cc der Grün­de, BAGE 113, 327[]
  19. vgl. BAG 14.02.2007 – 7 AZR 95/​06, Rn. 21, BAGE 121, 247[]

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Vortrag der anspruchsbegründenden Tatsachen - und die Bezugnahme auf Anlagen