Das miss­bräuch­li­che AGG-Entschädigungsverlangen eines Stellenbewerbers

Das Entschädigungsverlangen eines Stellenbewerbers nach § 15 Abs. 2 AGG ist einem durch­grei­fen­den Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) aus­ge­setzt, sofern die­ser sich nicht bewor­ben haben soll­te, um die aus­ge­schrie­be­ne Stelle zu erhal­ten, son­dern es ihm dar­um gegan­gen sein soll­te, nur den for­ma­len Status als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlan­gen mit dem aus­schließ­li­chen Ziel, eine Entschädigung gel­tend zu machen.

Das miss­bräuch­li­che AGG-Entschädigungsverlangen eines Stellenbewerbers

Nach § 242 BGB sind durch unred­li­ches Verhalten begrün­de­te oder erwor­be­ne Rechte oder Rechtsstellungen grund­sätz­lich nicht schutz­wür­dig. Der Ausnutzung einer rechts­miss­bräuch­lich erwor­be­nen Rechtsposition kann dem­nach der Einwand der unzu­läs­si­gen Rechtsausübung ent­ge­gen­ste­hen 1. Allerdings führt nicht jedes rechts- oder pflicht­wid­ri­ge Verhalten stets oder auch nur regel­mä­ßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hier­durch erlang­ten Rechtsstellung. Hat der Anspruchsteller sich die güns­ti­ge Rechtsposition aber gera­de durch ein treu­wid­ri­ges Verhalten ver­schafft, liegt eine unzu­läs­si­ge Rechtsausübung iSv. § 242 BGB vor 2.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen, die den – rechts­hin­dern­den – Einwand des Rechtsmissbrauchs begrün­den, trägt nach den all­ge­mei­nen Regeln der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast der­je­ni­ge, der die­sen Einwand gel­tend macht 3.

Danach hät­te der Stellenbewerber sei­ne Rechtsstellung im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG treu­wid­rig erwor­ben mit der Folge, dass die Ausnutzung die­ser Rechtsposition rechts­miss­bräuch­lich ist, wäre, wenn er sich nicht bewor­ben haben soll­te, um die aus­ge­schrie­be­ne Stelle zu erhal­ten, son­dern es ihm dar­um gegan­gen sein soll­te, nur den for­ma­len Status als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlan­gen mit dem aus­schließ­li­chen Ziel, eine Entschädigung gel­tend zu machen 4.

Nach § 1 AGG ist es das Ziel des AGG, in sei­nem Anwendungsbereich Benachteiligungen aus den in die­ser Bestimmung genann­ten Gründen zu ver­hin­dern oder zu besei­ti­gen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG wird auch der Zugang zur Beschäftigung vom sach­li­chen Anwendungsbereich des AGG erfasst. Nach die­ser Bestimmung sind Benachteiligungen aus einem in § 1 AGG genann­ten Grund nach Maßgabe des Gesetzes ua. unzu­läs­sig in Bezug auf die Bedingungen, ein­schließ­lich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbst­stän­di­ger und selbst­stän­di­ger Erwerbstätigkeit. Aus die­sem Grund fal­len nicht nur Beschäftigte iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG, son­dern auch Bewerber/​innen für ein Beschäftigungsverhältnis gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG unter den per­sön­li­chen Anwendungsbereich des Gesetzes, sie gel­ten danach als Beschäftigte iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG.

Bereits mit die­sen Bestimmungen des AGG hat der natio­na­le Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass nur der­je­ni­ge den Schutz des AGG vor Diskriminierung ein­schließ­lich der in § 15 AGG gere­gel­ten Ersatzleistungen für sich bean­spru­chen kann, der auch tat­säch­lich Schutz vor Diskriminierung beim Zugang zur Erwerbstätigkeit sucht und dass hin­ge­gen eine Person, die mit ihrer Bewerbung nicht die betref­fen­de Stelle erhal­ten, son­dern nur die for­ma­le Position eines Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erlan­gen will mit dem allei­ni­gen Ziel, eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG gel­tend zu machen, sich nicht auf den durch das AGG ver­mit­tel­ten Schutz beru­fen kann; sie kann nicht Opfer einer ver­bo­te­nen Diskriminierung sein mit der Folge, dass ihr die in § 15 AGG vor­ge­se­he­nen Sanktionen mit abschre­cken­der Wirkung gegen­über dem Arbeitgeber 5 zugu­te­kom­men müss­ten. Eine Person, die ihre Position als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG treu­wid­rig her­bei­führt, miss­braucht viel­mehr den vom AGG gewähr­ten Schutz vor Diskriminierung.

Unter die­sen engen Voraussetzungen begeg­net der Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB auch kei­nen uni­ons­recht­li­chen Bedenken 6.

Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist ein aner­kann­ter Grundsatz des Unionsrechts 7. Nach stän­di­ger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist eine betrü­ge­ri­sche oder miss­bräuch­li­che Berufung auf das Unionsrecht nicht gestat­tet 8.

Dabei erge­ben sich aus der stän­di­gen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den Voraussetzungen, unter denen Rechtsmissbrauch ange­nom­men wer­den kann, ver­gleich­bar stren­ge Anforderungen wie nach deut­schem Recht.

Die Feststellung einer miss­bräuch­li­chen Praxis ver­langt das Vorliegen eines objek­ti­ven und eines sub­jek­ti­ven Elements. Hinsichtlich des objek­ti­ven Elements muss sich aus einer Gesamtwürdigung der objek­ti­ven Umstände erge­ben, dass trotz for­ma­ler Einhaltung der in der betref­fen­den Unionsregelung vor­ge­se­he­nen Bedingungen das Ziel die­ser Regelung nicht erreicht wur­de. In Bezug auf das sub­jek­ti­ve Element muss aus einer Reihe objek­ti­ver Anhaltspunkte 9 die Absicht ersicht­lich sein, sich einen unge­recht­fer­tig­ten Vorteil aus der Unionsregelung dadurch zu ver­schaf­fen, dass die ent­spre­chen­den Voraussetzungen will­kür­lich geschaf­fen wer­den 10. Das Missbrauchsverbot ist aller­dings nicht rele­vant, wenn das frag­li­che Verhalten eine ande­re Erklärung haben kann als nur die Erlangung eines Vorteils 11. Die Prüfung, ob die Tatbestandsvoraussetzungen einer miss­bräuch­li­chen Praxis erfüllt sind, hat gemäß den Beweisregeln des natio­na­len Rechts zu erfol­gen. Diese Regeln dür­fen jedoch die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beein­träch­ti­gen 12.

Sowohl aus dem Titel, als auch aus den Erwägungsgründen und dem Inhalt und der Zielsetzung der Richtlinie 2000/​78/​EG folgt, dass die­se einen all­ge­mei­nen Rahmen schaf­fen soll, der gewähr­leis­tet, dass jeder „in Beschäftigung und Beruf” gleich­be­han­delt wird, indem dem Betroffenen ein wirk­sa­mer Schutz vor Diskriminierungen aus einem der in ihrem Art. 1 genann­ten Gründe – dar­un­ter das Alter – gebo­ten wird 13. Ferner ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2000/​78/​EG – eben­so wie aus Art. 1 Satz 2 Buchst. a und Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2006/​54/​EG, dass die­se Richtlinie für eine Person gilt, die eine Beschäftigung sucht und dies auch in Bezug auf die Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen für die­se Beschäftigung 14.

Damit han­delt eine Person, die mit ihrer Bewerbung nicht die betref­fen­de Stelle erhal­ten, son­dern nur die for­ma­le Position eines Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erlan­gen will mit dem allei­ni­gen Ziel, eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG gel­tend zu machen, auch nach Unionsrecht rechts­miss­bräuch­lich 6.

Auf Rechtsmissbrauch kann nicht bereits dar­aus geschlos­sen wer­den, dass eine Person eine Vielzahl erfolg­lo­ser Bewerbungen ver­sandt und meh­re­re Entschädigungsprozesse geführt hat oder führt 15. Ein sol­ches Verhalten für sich betrach­tet lässt sich eben­so damit erklä­ren, dass ein ernst­haf­tes Interesse an dem Erhalt der jewei­li­gen Stelle bestand und dass der/​die Bewerber/​in, weil er/​sie sich ent­ge­gen den Vorgaben des AGG bei der Auswahl- und Besetzungsentscheidung dis­kri­mi­niert sieht, mit der Entschädigungsklage zuläs­si­ger­wei­se seine/​ihre Rechte nach dem AGG wahr­nimmt.

Dies gilt grund­sätz­lich auch dann, wenn die Person sich häu­fig auf sol­che Stellenausschreibungen bewor­ben hat, die Formulierungen, insb. Anforderungen ent­hal­ten, die mit­tel­bar oder unmit­tel­bar an einen der in § 1 AGG genann­ten Gründe anknüp­fen und des­halb „auf den ers­ten Blick” den Anschein erwe­cken, der Arbeitgeber habe die Stelle ent­ge­gen § 11 AGG, wonach ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG aus­ge­schrie­ben wer­den darf, aus­ge­schrie­ben. Dies folgt bereits dar­aus, dass der/​die Bewerber/​in auch in einem sol­chen Fall mit einer Entschädigungsklage grund­sätz­lich ein nicht uner­heb­li­ches Risiko ein­geht, den Prozess zu ver­lie­ren und damit nicht nur kei­ne Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu erlan­gen, son­dern auch mit den Kosten des Rechtsstreits belas­tet zu wer­den.

Der Arbeitgeber schul­det einem/​einer abge­lehn­ten Bewerber/​in eine Entschädigung nicht bereits des­halb, weil die Stelle unter Verstoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wur­de und damit erst recht nicht allein des­halb, weil die Stellenausschreibung Formulierungen, insb. Anforderungen ent­hält, die „auf den ers­ten Blick” den Anschein erwe­cken, der Arbeitgeber habe den Arbeitsplatz unter Verstoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben. Das Gesetz knüpft an einen Verstoß gegen § 11 AGG kei­ne unmit­tel­ba­ren Rechtsfolgen.

Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist viel­mehr, dass der/​die abge­lehn­te Bewerber/​in ent­ge­gen § 7 Abs. 1 AGG wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grundes benach­tei­ligt wur­de.

Das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG unter­sagt im Anwendungsbereich des AGG eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grundes, ua. wegen des Alters. § 7 Abs. 1 AGG ver­bie­tet sowohl unmit­tel­ba­re als auch mit­tel­ba­re Benachteiligungen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmit­tel­ba­re Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grundes, ua. wegen ihres Alters, eine weni­ger güns­ti­ge Behandlung erfährt, als eine ande­re Person in einer ver­gleich­ba­ren Situation erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mit­tel­ba­re Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neu­tra­le Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grundes in beson­de­rer Weise benach­tei­li­gen kön­nen, es sei denn, die betref­fen­den Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein recht­mä­ßi­ges Ziel sach­lich gerecht­fer­tigt und die Mittel sind zur Erreichung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich.

Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst aller­dings nicht jede Ungleichbehandlung, son­dern nur eine Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grundes. Zwischen der benach­tei­li­gen­den Behandlung und einem in § 1 AGG genann­ten Grund muss dem­nach ein Kausalzusammenhang bestehen. Dafür ist es nicht erfor­der­lich, dass der betref­fen­de Grund iSv. § 1 AGG das aus­schließ­li­che oder auch nur ein wesent­li­ches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; es muss nicht – gewis­ser­ma­ßen als vor­herr­schen­der Beweggrund, Hauptmotiv oder „Triebfeder” des Verhaltens – hand­lungs­lei­tend oder bewusst­seins­do­mi­nant gewe­sen sein; viel­mehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gege­ben, wenn die Benachteiligung an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch die­sen moti­viert ist, wobei die blo­ße Mitursächlichkeit genügt 16.

§ 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grundes ver­mu­ten las­sen, trägt nach § 22 AGG die ande­re Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vor­ge­le­gen hat. Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vor­trägt, die mit über­wie­gen­der Wahrscheinlichkeit dar­auf schlie­ßen las­sen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grundes erfolgt ist 17. Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die ande­re Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht ver­letzt wor­den ist 18. Hierfür gilt jedoch das Beweismaß des sog. Vollbeweises 19. Der Arbeitgeber muss dem­nach Tatsachen vor­tra­gen und ggf. bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Gründe zu einer ungüns­ti­ge­ren Behandlung geführt haben 20.

Auch wenn eine Stellenausschreibung Formulierungen, insb. Anforderungen ent­hält, die „auf den ers­ten Blick” den Anschein erwe­cken, der Arbeitgeber habe den Arbeitsplatz unter Verstoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben, begrün­det dies nicht ohne Weiteres die Vermutung, der/​die Bewerber/​in sei im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grundes benach­tei­ligt wor­den. Eine sol­che Vermutung kann viel­mehr nur dann bestehen, wenn die Stellenausschreibung gegen § 11 AGG ver­stößt. Dies ist indes bei Formulierungen, insb. Anforderungen in Stellenausschreibungen, die eine unmit­tel­ba­re Benachteiligung wegen eines § 1 AGG genann­ten Grundes bewir­ken, dann nicht der Fall, wenn die Diskriminierung nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG zuläs­sig ist. Und bei Formulierungen, insb. Anforderungen in Stellenausschreibungen, die eine mit­tel­ba­re Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grundes bewir­ken kön­nen, schei­det nach § 3 Abs. 2 AGG ein Verstoß gegen § 11 AGG dann aus, wenn die Anforderung durch ein recht­mä­ßi­ges Ziel sach­lich gerecht­fer­tigt und zur Erreichung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich ist. Obwohl § 11 AGG nach sei­nem Wortlaut nur auf § 7 Abs. 1 AGG ver­weist, muss die Bestimmung so aus­ge­legt wer­den, dass ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG nicht vor­liegt, wenn die mög­li­che mit­tel­ba­re Benachteiligung nach § 3 Abs. 2 AGG oder die unmit­tel­ba­re Benachteiligung nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG gerecht­fer­tigt ist. Es ist kein Grund ersicht­lich, war­um Stellenausschreibungen stren­ge­ren Anforderungen unter­lie­gen soll­ten, als dies bei allen ande­ren benach­tei­li­gen­den Handlungen iSd. AGG der Fall ist.

Aber auch dann, wenn die Stelle unter Verstoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wur­de und die Vermutung besteht, dass der/​die erfolg­lo­se Bewerber/​in im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grundes benach­tei­ligt wur­de, genügt dies nicht ohne Weiteres für eine erfolg­rei­che Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs. Dem Arbeitgeber bleibt es näm­lich unbe­nom­men, Tatsachen vor­zu­tra­gen und ggf. zu bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Gründe zu einer ungüns­ti­ge­ren Behandlung geführt haben.

Obgleich nicht zu ver­ken­nen ist, dass eine erfolg­lo­se Bewerbung auf eine Stellenausschreibung, die Formulierungen, insb. Anforderungen ent­hält, die mit­tel­bar oder unmit­tel­bar an einen der in § 1 AGG genann­ten Gründe anknüp­fen und des­halb „auf den ers­ten Blick” den Anschein erwe­cken, der Arbeitgeber habe den Arbeitsplatz unter Verstoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben, die Erfolgsaussichten einer spä­te­ren Entschädigungsklage erhöht, ist es kei­nes­falls aus­ge­schlos­sen, dass die Klage letzt­lich abge­wie­sen wird, weil der erfor­der­li­che Kausalzusammenhang zwi­schen dem Grund iSv. § 1 AGG und der benach­tei­li­gen­den Handlung nicht gege­ben ist oder weil sich die mit der Ablehnung der Bewerbung ver­bun­de­ne unmit­tel­ba­re Benachteiligung des Bewerbers/​der Bewerberin iSv. § 3 Abs. 1 AGG nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG als zuläs­sig erweist.

Vor die­sem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Umstands, dass selbst dann, wenn die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen auf­grund ande­rer erfolg­lo­ser Bewerbungen rechts­miss­bräuch­lich (gewe­sen) sein soll­te, dies nicht ohne Weiteres auch für die jeweils streit­ge­gen­ständ­li­che Entschädigungsklage gel­ten muss, sind an die Annahme des durch­grei­fen­den Rechtsmissbrauchseinwands hohe Anforderungen zu stel­len. Es müs­sen im Einzelfall beson­de­re Umstände vor­lie­gen, die aus­nahms­wei­se den Schluss auf ein rechts­miss­bräuch­li­ches Verhalten recht­fer­ti­gen. Dies kann in die­sem Zusammenhang nur ange­nom­men wer­den, wenn sich ein sys­te­ma­ti­sches und ziel­ge­rich­te­tes Vorgehen der Person fest­stel­len lässt, das auf der Erwägung beruht, bei wirt­schaft­li­cher Betrachtungsweise wer­de letzt­lich ein aus­kömm­li­cher „Gewinn” ver­blei­ben, weil der Arbeitgeber – sei es bereits unter dem Druck einer ange­kün­dig­ten Entschädigungsklage oder im Verlaufe eines Entschädigungsprozesses – frei­wil­lig die Forderung erfüllt oder sich ver­gleichs­wei­se auf eine Entschädigungszahlung ein­lässt.

Selbst wenn der Stellenbewerber sich häu­fig oder stets auf Stellen mit sehr unter­schied­li­chen Schwerpunkten bewor­ben hat und bewirbt, recht­fer­tigt dies nicht den Schluss auf ein sys­te­ma­ti­sches und ziel­ge­rich­te­tes Vorgehen des Stellenbewerbers im oben beschrie­be­nen Sinne. Ein sol­ches Verhalten kann eben­so dafür spre­chen, dass es dem Stellenbewerber mit sei­ner Bewerbung bei der Arbeitgeberin ernst war, weil er aus sei­ner Tätigkeit als Einzelanwalt kei­ne hin­rei­chen­den Einkünfte erzie­len konn­te und des­halb eine beruf­li­che Veränderung in eine Festanstellung anstreb­te oder dass er schlicht eine neue beruf­li­che Herausforderung such­te.

Auch der Umstand, dass der Stellenbewerber in ande­ren Fällen nach der Ablehnung sei­ner Bewerbung stets 60.000, 00 Euro gefor­dert haben mag, stellt die Ernsthaftigkeit sei­ner Bewerbung bei der Arbeitgeberin nicht infra­ge. Zum einen ist die Annahme, der Stellenbewerber habe dar­auf spe­ku­liert, die Arbeitgeberin sei nicht in der Lage, die Risiken eines Prozesses ein­zu­schät­zen und wer­de sich des­halb bereits durch das Geltendmachungsschreiben so sehr beein­dru­cken las­sen, dass sie allein zur Vermeidung wei­te­rer Kosten früh­zei­tig „klein bei­gibt”, in einem Fall wie dem vor­lie­gen­den, in dem poten­ti­el­ler Arbeitgeber eine Rechtsanwaltskanzlei ist, fern­lie­gend. Zudem hat der Stellenbewerber in sei­nem Geltendmachungsschreiben im vor­lie­gen­den Fall eine Entschädigung iHv. zwei geschätz­ten Bruttomonatsverdiensten à 5.000, 00 Euro, ins­ge­samt mit­hin einen Betrag iHv. 10.000, 00 Euro gefor­dert, was sich im durch­aus übli­chen Rahmen hält.

Soweit die Arbeitgeberin den Rechtsmissbrauchseinwand dar­auf stützt, die man­geln­de Ernsthaftigkeit der Bewerbung des Stellenbewerbers erge­be sich bereits dar­aus, dass sei­ne Bewerbung weder habe erken­nen las­sen, auf wel­che der acht aus­ge­schrie­be­nen Stellen noch für wel­chen Standort der Stellenbewerber sich bewor­ben habe, ver­kennt sie, dass der Stellenbewerber sich erkenn­bar auf alle aus­ge­schrie­be­nen Stellen bewor­ben hat­te. Der Stellenbewerber hat­te in sei­ner Bewerbung aus­drück­lich aus­ge­führt, die von der Arbeitgeberin „genann­ten Rechtsgebiete” bereits aus sei­ner lang­jäh­ri­gen beruf­li­chen Tätigkeit als Rechtsanwalt zu ken­nen und zT (IT, IP/​Medien) auch schon dar­in gear­bei­tet zu haben.

Soweit die Arbeitgeberin sich dar­auf beruft, der Stellenbewerber habe, nach­dem sei­ne Bewerbung abge­lehnt wor­den war, kei­ner­lei Bemühungen ent­fal­tet, ein Vorstellungsgespräch zu erhal­ten, er habe sich auch nicht nach den Gründen für die Ablehnung erkun­digt, ver­kennt sie, dass für den Stellenbewerber, nach­dem die Arbeitgeberin ihm eine kla­re Absage erteilt hat­te, kei­ne Veranlassung bestand, wei­te­re Bemühungen zu ent­fal­ten, ein Vorstellungsgespräch füh­ren zu kön­nen oder sich nach den Gründen für die Absage zu erkun­di­gen und mit der Geltendmachung sei­ner Ansprüche zuzu­war­ten.

Soweit die Arbeitgeberin – erst­mals in der Revision – gel­tend macht, aus­weis­lich des in der Zeitschrift „J” erschie­ne­nen Artikels bewer­be der Stellenbewerber sich unab­hän­gig vom Rechtsgebiet, der Kanzlei oder dem Einsatzort aus­schließ­lich auf Stellenanzeigen, mit denen unter Verstoß gegen § 11 AGG Berufseinsteiger/​innen oder Rechtsanwälte/​innen mit ers­ter Berufserfahrung gesucht wür­den, und for­de­re nach der Ablehnung sei­ner Bewerbung mit gleich­lau­ten­den Geltendmachungsschreiben 60.000, 00 Euro, wobei er nach den Recherchen der Zeitschrift „J” bun­des­weit allein im Kalenderjahr 2013 16 Entschädigungsklagen anhän­gig gemacht habe, kann dahin­ste­hen, ob die­ser Vortrag, soweit er neu­es Sachvorbringen ent­hält, in der Revisionsinstanz über­haupt berück­sich­tigt wer­den kann, § 559 ZPO. Das Vorbringen der Arbeitgeberin ist nicht aus­rei­chend, um die Annahme des Rechtsmissbrauchs zu begrün­den. Die von der Arbeitgeberin inso­weit vor­ge­tra­ge­nen Umstände las­sen nicht den Schluss auf ein sys­te­ma­ti­sches und ziel­ge­rich­te­tes Vorgehen des Stellenbewerbers zu, das auf der Annahme beruht, letzt­lich wer­de ein aus­kömm­li­cher „Ertrag” ver­blei­ben, weil die Arbeitgeberin – sei es bereits unter dem Druck des Geltendmachungsschreibens oder im Verlaufe des Entschädigungsprozesses – frei­wil­lig die Forderung erfüllt oder sich ver­gleichs­wei­se auf eine Entschädigungszahlung ein­lässt.

Zwar kann der Umstand, dass eine Person sich ledig­lich oder fast aus­schließ­lich auf Stellenausschreibungen bewirbt, die „auf den ers­ten Blick” den Anschein erwe­cken, die Stelle sei unter Verstoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wor­den, ein Indiz (Hilfstatsache) sein, das im jewei­li­gen Streitfall – ggf. zusam­men mit wei­te­ren Umständen – den Schluss dar­auf erlaubt, die Person habe mit ihrer Bewerbung nicht die betref­fen­de Stelle erhal­ten wol­len, son­dern nur die for­ma­le Position eines Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG ange­strebt mit dem allei­ni­gen Ziel, eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG gel­tend zu machen. Bewirbt sich eine Person ledig­lich oder fast aus­schließ­lich auf der­ar­ti­ge Stellenausschreibungen, kann die Annahme gerecht­fer­tigt sein, ihr sei es nur dar­um gegan­gen, die Erfolgsaussichten eines Entschädigungsprozesses zu erhö­hen. In einem sol­chen Fall könn­te die Person ihrer Darlegungslast im Hinblick auf die Kausalität des Grundes iSv. § 1 AGG für die Benachteiligung nach § 3 Abs. 1 AGG allein mit dem Hinweis auf den Inhalt der Ausschreibung genü­gen, sodass es nun Sache des Arbeitgebers wäre, ent­we­der dar­zu­le­gen und im Bestreitensfall zu bewei­sen, dass die Stelle nicht unter Verstoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wur­de oder den Anforderungen des § 22 AGG ent­spre­chend die Vermutung der Kausalität zu wider­le­gen oder die unmit­tel­ba­re Benachteiligung, die die Person durch die Ablehnung ihrer Bewerbung erfah­ren hat, zu recht­fer­ti­gen. Allerdings hängt die Annahme, der Person sei es im kon­kre­ten Streitfall nur dar­um gegan­gen, die Voraussetzungen für einen mög­lichst erfolg­ver­spre­chen­den Entschädigungsprozess zu schaf­fen, nicht nur davon ab, auf wie vie­le Stellenausschreibungen, die „auf den ers­ten Blick” den Anschein erwe­cken, die Stelle sei unter Verstoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wor­den, die Person sich im Übrigen bewor­ben hat, son­dern auch und insb. davon, ob sich das Vorgehen (auch) im Streitfall als Teil eines sys­te­ma­ti­schen und ziel­ge­rich­te­ten Vorgehens im Rahmen des unter Rn. 53 erläu­ter­ten Geschäftsmodells dar­stellt. Dies kann regel­mä­ßig nur ange­nom­men wer­den, wenn über die im Streitfall vom Arbeitgeber kon­kret aus­ge­schrie­be­ne Stelle hin­aus in dem­sel­ben Medium wei­te­re Stellen aus­ge­schrie­ben waren, deren Inhalt kei­nen Anlass für die Annahme einer Diskriminierung wegen des von der Person gel­tend gemach­ten Grundes bot und auf die die Person sich ohne Weiteres hät­te bewer­ben kön­nen, dies aber unter­las­sen hat. Vor die­sem Hintergrund reicht es nicht aus, wenn der Arbeitgeber – wie hier die Arbeitgeberin – nur behaup­tet, der Stellenbewerber habe sich – auch im Übrigen – ledig­lich oder fast aus­schließ­lich auf Stellenausschreibungen bewor­ben, die „auf den ers­ten Blick” den Anschein erwe­cken, die Stelle sei unter Verstoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wor­den; sie hät­te zumin­dest auch sub­stan­ti­iert dar­le­gen müs­sen, dass in der Ausgabe der Neuen Juristischen Wochenschrift, in der die bei ihr zu beset­zen­den Stellen aus­ge­schrie­ben waren, wei­te­re Stellen aus­ge­schrie­ben waren, deren Inhalt kei­nen Anlass für die Annahme einer Diskriminierung wegen des Alters bot, und dass der Stellenbewerber sich auf die­se Stellen hät­te bewer­ben kön­nen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 11. August 2016 – 8 AZR 809/​14

  1. vgl. etwa BAG 17.03.2016 – 8 AZR 677/​14, Rn. 44; 21.10.2014 – 3 AZR 866/​12, Rn. 48; 23.11.2006 – 8 AZR 349/​06, Rn. 33; BGH 6.02.2002 – X ZR 215/​00, zu I 2 c der Gründe; 6.10.1971 – VIII ZR 165/​69, zu I der Gründe, BGHZ 57, 108
  2. etwa BGH 28.10.2009 – IV ZR 140/​08, Rn. 21
  3. vgl. ua. BAG 18.06.2015 – 8 AZR 848/​13 (A), Rn. 26; 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 37; 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 54
  4. vgl. etwa BAG 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 53 mwN; vgl. auch BVerwG 3.03.2011 – 5 C 16.10, Rn. 33, BVerwGE 139, 135
  5. vgl. etwa EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Asociatia ACCEPT] Rn. 63
  6. vgl. EuGH 28.07.2016 – C‑423/​15 – [Kratzer] Rn. 35 ff.
  7. vgl. ua. EuGH 28.07.2016 – C‑423/​15 – [Kratzer] Rn. 37; 28.01.2016 – C‑50/​14 – [CASTA ua.] Rn. 65
  8. etwa EuGH 28.01.2015 – C‑417/​13 – [Starjakob] Rn. 55 mwN; 9.03.1999 – C‑212/​97 – [Centros] Rn. 24, Slg. 1999, I‑1459; 2.05.1996 – C‑206/​94 – [Paletta] Rn. 24, Slg. 1996, I‑2357
  9. ua. EuGH 28.07.2016 – C‑423/​15 – [Kratzer] Rn. 40; 17.12 2015 – C‑419/​14 – [WebMindLicenses] Rn. 36 mwN
  10. zu der hier ein­schlä­gi­gen Richtlinie 2000/​78/​EG vgl. EuGH 28.01.2015 – C‑417/​13 – [Starjakob] Rn. 56 mwN; vgl. iÜ. etwa EuGH 13.03.2014 – C‑155/​13 – [SICES ua.] Rn. 31 ff.; 16.10.2012 – C‑364/​10 – [Ungarn/​Slowakei] Rn. 58; 21.02.2006 – C‑255/​02 – [Halifax ua.] Rn. 74 ff., Slg. 2006, I‑1609; 21.07.2005 – C‑515/​03 – [Eichsfelder Schlachtbetrieb] Rn. 39, Slg. 2005, I‑7355; 14.12 2000 – C‑110/​99 – [Emsland-Stärke] Rn. 52 und 53, Slg. 2000, I‑11569
  11. etwa EuGH 28.07.2016 – C‑423/​15 – [Kratzer] Rn. 40; 13.03.2014 – C‑155/​13 – [SICES ua.] Rn. 33; 21.02.2006 – C‑255/​02 – [Halifax ua.] Rn. 75, aaO
  12. ua. EuGH 17.12 2015 – C‑419/​14 – [WebMindLicenses] Rn. 65 mwN
  13. ua. EuGH 26.09.2013 – C‑546/​11 – [Dansk Jurist- og Økonomforbund] Rn. 23; 8.09.2011 – C‑297/​10 und – C‑298/​10 – [Hennigs und Mai] Rn. 49, Slg. 2011, I‑7965
  14. vgl. EuGH 19.04.2012 – C‑415/​10 – [Meister] Rn. 33
  15. vgl. etwa BAG 18.06.2015 – 8 AZR 848/​13 (A), Rn. 24; 24.01.2013 – 8 AZR 429/​11, Rn. 63; 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 56 mwN; 21.07.2009 – 9 AZR 431/​08, Rn. 52, BAGE 131, 232
  16. vgl. etwa BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 34 mwN
  17. vgl. BAG 21.06.2012 – 8 AZR 364/​11, Rn. 33, BAGE 142, 158; 15.03.2012 – 8 AZR 37/​11, Rn. 65, BAGE 141, 48
  18. vgl. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Asociatia ACCEPT] Rn. 55 mwN; 10.07.2008 – C‑54/​07 – [Feryn] Rn. 32, Slg. 2008, I‑5187; BAG 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12, Rn. 27
  19. vgl. etwa BAG 18.09.2014 – 8 AZR 753/​13, Rn. 33
  20. vgl. etwa BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 58; 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 45