Das gesetz­lich fin­gier­te Arbeits­ver­hält­nis in der Arbeit­neh­mer­über­las­sung – und die Ver­wir­kung

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die Fra­ge, ob ein Arbeit­neh­mer das Recht, sich auf das Fort­be­stehen eines kraft gesetz­li­cher Fik­ti­on gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG begrün­de­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses zu beru­fen, mate­ri­ell ver­wir­ken kann (§ 242 BGB), erneut aus­drück­lich als offen bezeich­net.

Das gesetz­lich fin­gier­te Arbeits­ver­hält­nis in der Arbeit­neh­mer­über­las­sung – und die Ver­wir­kung

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall bedurf­te die­se Rechts­fra­ge, ob das Recht, sich auf den (Fort-)Bestand eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zu beru­fen, über­haupt ver­wir­ken kann1 kei­ner Ent­schei­dung, da jeden­falls die Vor­aus­set­zun­gen für die Ver­wir­kung wären nicht erfüllt waren.

Die Ver­wir­kung ist ein Son­der­fall der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung und soll dem Bedürf­nis nach Rechts­klar­heit die­nen. Sie hat nicht den Zweck, Schuld­ner, denen gegen­über Gläu­bi­ger ihre Rech­te län­ge­re Zeit nicht gel­tend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leis­tung vor­zei­tig zu befrei­en. Des­halb kann allein der Zeit­ab­lauf die Ver­wir­kung eines Rechts nicht recht­fer­ti­gen (Zeit­mo­ment). Es müs­sen viel­mehr beson­de­re Umstän­de sowohl im Ver­hal­ten des Berech­tig­ten als auch des Ver­pflich­te­ten hin­zu­tre­ten (Umstands­mo­ment), die es recht­fer­ti­gen, die spä­te­re Gel­tend­ma­chung des Rechts als mit Treu und Glau­ben unver­ein­bar anzu­se­hen2. Der Berech­tig­te muss unter sol­chen Umstän­den untä­tig geblie­ben sein, die den Ein­druck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr wahr­neh­men wol­le, sodass sich der Ver­pflich­te­te dar­auf ein­stel­len durf­te, nicht mehr in Anspruch genom­men zu wer­den3.

Die Beur­tei­lung der Fra­ge, ob ein Recht ver­wirkt ist, obliegt grund­sätz­lich dem Gericht der Tat­sa­chen­in­stanz. Der revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung unter­liegt allein, ob es alle erheb­li­chen Gesichts­punk­te berück­sich­tigt hat und die Bewer­tung die­ser Gesichts­punk­te von den getrof­fe­nen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen getra­gen wird4.

Es kann offen­blei­ben, ob im Streit­fall ein hin­rei­chen­des Zeit­mo­ment gege­ben wäre. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat jeden­falls zu Unrecht ange­nom­men, die Vor­aus­set­zun­gen für das Vor­lie­gen eines Umstands­mo­ments sei­en erfüllt.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die beson­de­ren Umstän­de, die ein Ver­trau­en der Ent­lei­he­rin hät­ten begrün­den kön­nen, der Arbeit­neh­mer wer­de den Fort­be­stand sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht mehr gel­tend machen, dar­in gese­hen, dass sich die­ser ab dem 1.04.2014 wie­der den arbeits­tech­ni­schen Wei­sun­gen der K GmbH unter­wor­fen und sich von die­ser wider­spruchs­los in ihren Betrieb ein­glie­dern las­sen habe. Nach sei­ner Abbe­ru­fung habe für den Arbeit­neh­mer die Ver­an­las­sung bestan­den, sei­ne Rech­te gegen­über der Ent­lei­he­rin als­bald gel­tend zu machen.

Dies hält auch einer ein­ge­schränk­ten revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung nicht stand.

Die wider­spruchs­lo­se Wie­der­auf­nah­me der Arbeit durch den Arbeit­neh­mer im Betrieb der K GmbH nach Been­di­gung sei­ner Tätig­keit bei der Ent­lei­he­rin stellt kei­nen Gesichts­punkt dar, durch den das für die Ver­wir­kung erfor­der­li­che Umstands­mo­ment erfüllt wur­de. Ohne Hin­zu­tre­ten wei­te­rer Umstän­de durf­te die Ent­lei­he­rin nicht dar­auf ver­trau­en, dass der Arbeit­neh­mer das Zustan­de­kom­men und das Fort­be­stehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit ihr nicht gel­tend machen wür­de. Die blo­ße Nicht­er­grei­fung von Maß­nah­men durch den Arbeit­neh­mer gegen sei­ne Abbe­ru­fung von der Ent­lei­he­rin konn­te bei die­ser nicht die begrün­de­te Erwar­tung her­vor­ru­fen, sie wer­de nicht mehr auf das Bestehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses in Anspruch genom­men. Selbst eine jah­re­lan­ge Untä­tig­keit reicht für sich allein genom­men für den Ver­wir­kungs­ein­wand nicht aus5. Weder aus den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts noch aus dem Vor­brin­gen der Ent­lei­he­rin ergibt sich, dass die Ent­lei­he­rin es auch nur in Erwä­gung gezo­gen hat, es kön­ne ein Fall der uner­laub­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sung vor­ge­le­gen haben und des­halb ein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen ihr und dem Arbeit­neh­mer fin­giert wor­den sein. Wer über­haupt kei­ne Kennt­nis von einer mög­li­chen Rechts­po­si­ti­on eines Drit­ten hat, kann auf das Aus­blei­ben einer ent­spre­chen­den For­de­rung allen­falls all­ge­mein, nicht aber kon­kret hin­sicht­lich einer bestimm­ten Rechts­po­si­ti­on ver­trau­en6.

Der Ein­wand der Ent­lei­he­rin, sie habe auch des­halb nicht davon aus­ge­hen müs­sen, als Arbeit­ge­be­rin des Arbeit­neh­mers in Anspruch genom­men zu wer­den, weil die­ser auf­grund einer Kün­di­gung nicht mehr bei der K GmbH beschäf­tigt wer­de, ist nicht geeig­net, das erfor­der­li­che Umstands­mo­ment zu begrün­den. Der Arbeit­neh­mer hat sei­ne Tätig­keit bei der Ent­lei­he­rin nicht auf­grund der Kün­di­gung der K GmbH ein­ge­stellt. Die K GmbH hat die Kün­di­gung mit Schrei­ben vom 14.11.2016 und damit erst zu einem Zeit­punkt aus­ge­spro­chen, als der Arbeit­neh­mer sei­ne Tätig­keit bei der Ent­lei­he­rin längst ein­ge­stellt und er sei­ne Rechts­po­si­ti­on gegen­über der Ent­lei­he­rin bereits mit sei­ner am 30.12 2015 bei Gericht ein­ge­gan­ge­nen und die­ser am 11.01.2016 zuge­stell­ten Kla­ge gel­tend gemacht hat­te.

Auch die die Erhe­bung der Kün­di­gungs­schutz­kla­ge gegen sei­ne Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin ver­mag das Umstands­mo­ment nicht zu erfül­len7. Ob Dis­po­si­tio­nen des Arbeit­neh­mers über den Bestand sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses gegen­über sei­nem Ver­trags­ar­beit­ge­ber über­haupt das für die Annah­me einer Ver­wir­kung erfor­der­li­che Umstands­mo­ment begrün­den kön­nen, bedarf hier kei­ner Ent­schei­dung8. Als Dis­po­si­tio­nen über den Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses sind jeden­falls nur sol­che Ver­ein­ba­run­gen oder Ver­hal­tens­wei­sen des Arbeit­neh­mers anzu­se­hen, durch die es zu einer Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses kommt9. Hier­für erge­ben sich im Streit­fall aus den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts und dem Vor­brin­gen der Par­tei­en kei­ne Anhalts­punk­te.

Es sind auch kei­ne wei­te­ren Umstän­de fest­ge­stellt oder von der Ent­lei­he­rin behaup­tet wor­den, die es ihr unzu­mut­bar gemacht hät­ten, einen Fort­be­stand des Arbeits­ver­hält­nis­ses gegen sich gel­ten zu las­sen. Die Ent­lei­he­rin hat sich ins­be­son­de­re nicht auf Dis­po­si­tio­nen beru­fen, die sie ihrer­seits wegen der Ein­stel­lung der Tätig­keit des Arbeit­neh­mers zum 31.03.2014 und im Ver­trau­en dar­auf getrof­fen habe, dass ein Arbeits­ver­hält­nis mit dem Arbeit­neh­mer nicht zustan­de gekom­men sei.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 20. März 2018 – 9 AZR 508/​17

  1. so BAG 30.01.1991 – 7 AZR 239/​90, zu II 1 der Grün­de; bezwei­felnd BAG 18.02.2003 – 3 AZR 160/​02, zu B II 2 a der Grün­de, BAGE 105, 59; offen­ge­las­sen von BAG 20.09.2016 – 9 AZR 735/​15, Rn. 47 []
  2. BAG 21.09.2017 – 2 AZR 57/​17, Rn. 33; 22.03.2017 – 5 AZR 424/​16, Rn. 23 []
  3. BAG 20.09.2016 – 9 AZR 735/​15, Rn. 48 []
  4. BAG 21.04.2016 – 2 AZR 609/​15, Rn. 24; vgl. auch BAG 24.08.2017 – 8 AZR 265/​16, Rn.20 []
  5. vgl. BAG 17.01.2007 – 7 AZR 23/​06, Rn. 33 []
  6. vgl. BAG 25.09.2013 – 5 AZR 936/​12, Rn. 27; 18.02.2003 – 3 AZR 160/​02, zu B II 2 b bb der Grün­de, BAGE 105, 59 []
  7. vgl. BAG 26.05.2011 – 8 AZR 18/​10, Rn. 33 []
  8. vgl. BAG 30.01.1991 – 7 AZR 239/​90, zu III 2 der Grün­de []
  9. vgl. BAG 26.05.2011 – 8 AZR 18/​10, Rn. 32 []