Das gesetzlich fingierte Arbeitsverhältnis in der Arbeitnehmerüberlassung – und die Verwirkung

Das Bundesarbeitsgericht hat die Frage, ob ein Arbeitnehmer das Recht, sich auf das Fortbestehen eines kraft gesetzlicher Fiktion gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG begründeten Arbeitsverhältnisses zu berufen, materiell verwirken kann (§ 242 BGB), erneut ausdrücklich als offen bezeichnet.

Das gesetzlich fingierte Arbeitsverhältnis in der Arbeitnehmerüberlassung - und die Verwirkung

In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall bedurfte diese Rechtsfrage, ob das Recht, sich auf den (Fort-)Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu berufen, überhaupt verwirken kann1 keiner Entscheidung, da jedenfalls die Voraussetzungen für die Verwirkung wären nicht erfüllt waren.

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen (Zeitmoment). Es müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die spätere Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar anzusehen2. Der Berechtigte muss unter solchen Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr wahrnehmen wolle, sodass sich der Verpflichtete darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden3.

Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich dem Gericht der Tatsacheninstanz. Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt allein, ob es alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird4.

Es kann offenbleiben, ob im Streitfall ein hinreichendes Zeitmoment gegeben wäre. Das Landesarbeitsgericht hat jedenfalls zu Unrecht angenommen, die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Umstandsmoments seien erfüllt.

Das Landesarbeitsgericht hat die besonderen Umstände, die ein Vertrauen der Entleiherin hätten begründen können, der Arbeitnehmer werde den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses nicht mehr geltend machen, darin gesehen, dass sich dieser ab dem 1.04.2014 wieder den arbeitstechnischen Weisungen der K GmbH unterworfen und sich von dieser widerspruchslos in ihren Betrieb eingliedern lassen habe. Nach seiner Abberufung habe für den Arbeitnehmer die Veranlassung bestanden, seine Rechte gegenüber der Entleiherin alsbald geltend zu machen.

Dies hält auch einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

Die widerspruchslose Wiederaufnahme der Arbeit durch den Arbeitnehmer im Betrieb der K GmbH nach Beendigung seiner Tätigkeit bei der Entleiherin stellt keinen Gesichtspunkt dar, durch den das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment erfüllt wurde. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände durfte die Entleiherin nicht darauf vertrauen, dass der Arbeitnehmer das Zustandekommen und das Fortbestehen eines Arbeitsverhältnisses mit ihr nicht geltend machen würde. Die bloße Nichtergreifung von Maßnahmen durch den Arbeitnehmer gegen seine Abberufung von der Entleiherin konnte bei dieser nicht die begründete Erwartung hervorrufen, sie werde nicht mehr auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses in Anspruch genommen. Selbst eine jahrelange Untätigkeit reicht für sich allein genommen für den Verwirkungseinwand nicht aus5. Weder aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch aus dem Vorbringen der Entleiherin ergibt sich, dass die Entleiherin es auch nur in Erwägung gezogen hat, es könne ein Fall der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen haben und deshalb ein Arbeitsverhältnis zwischen ihr und dem Arbeitnehmer fingiert worden sein. Wer überhaupt keine Kenntnis von einer möglichen Rechtsposition eines Dritten hat, kann auf das Ausbleiben einer entsprechenden Forderung allenfalls allgemein, nicht aber konkret hinsichtlich einer bestimmten Rechtsposition vertrauen6.

Der Einwand der Entleiherin, sie habe auch deshalb nicht davon ausgehen müssen, als Arbeitgeberin des Arbeitnehmers in Anspruch genommen zu werden, weil dieser aufgrund einer Kündigung nicht mehr bei der K GmbH beschäftigt werde, ist nicht geeignet, das erforderliche Umstandsmoment zu begründen. Der Arbeitnehmer hat seine Tätigkeit bei der Entleiherin nicht aufgrund der Kündigung der K GmbH eingestellt. Die K GmbH hat die Kündigung mit Schreiben vom 14.11.2016 und damit erst zu einem Zeitpunkt ausgesprochen, als der Arbeitnehmer seine Tätigkeit bei der Entleiherin längst eingestellt und er seine Rechtsposition gegenüber der Entleiherin bereits mit seiner am 30.12 2015 bei Gericht eingegangenen und dieser am 11.01.2016 zugestellten Klage geltend gemacht hatte.

Auch die die Erhebung der Kündigungsschutzklage gegen seine Vertragsarbeitgeberin vermag das Umstandsmoment nicht zu erfüllen7. Ob Dispositionen des Arbeitnehmers über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber seinem Vertragsarbeitgeber überhaupt das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Umstandsmoment begründen können, bedarf hier keiner Entscheidung8. Als Dispositionen über den Bestand des Arbeitsverhältnisses sind jedenfalls nur solche Vereinbarungen oder Verhaltensweisen des Arbeitnehmers anzusehen, durch die es zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt9. Hierfür ergeben sich im Streitfall aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und dem Vorbringen der Parteien keine Anhaltspunkte.

Es sind auch keine weiteren Umstände festgestellt oder von der Entleiherin behauptet worden, die es ihr unzumutbar gemacht hätten, einen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gegen sich gelten zu lassen. Die Entleiherin hat sich insbesondere nicht auf Dispositionen berufen, die sie ihrerseits wegen der Einstellung der Tätigkeit des Arbeitnehmers zum 31.03.2014 und im Vertrauen darauf getroffen habe, dass ein Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer nicht zustande gekommen sei.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. März 2018 – 9 AZR 508/17

  1. so BAG 30.01.1991 – 7 AZR 239/90, zu II 1 der Gründe; bezweifelnd BAG 18.02.2003 – 3 AZR 160/02, zu B II 2 a der Gründe, BAGE 105, 59; offengelassen von BAG 20.09.2016 – 9 AZR 735/15, Rn. 47 []
  2. BAG 21.09.2017 – 2 AZR 57/17, Rn. 33; 22.03.2017 – 5 AZR 424/16, Rn. 23 []
  3. BAG 20.09.2016 – 9 AZR 735/15, Rn. 48 []
  4. BAG 21.04.2016 – 2 AZR 609/15, Rn. 24; vgl. auch BAG 24.08.2017 – 8 AZR 265/16, Rn.20 []
  5. vgl. BAG 17.01.2007 – 7 AZR 23/06, Rn. 33 []
  6. vgl. BAG 25.09.2013 – 5 AZR 936/12, Rn. 27; 18.02.2003 – 3 AZR 160/02, zu B II 2 b bb der Gründe, BAGE 105, 59 []
  7. vgl. BAG 26.05.2011 – 8 AZR 18/10, Rn. 33 []
  8. vgl. BAG 30.01.1991 – 7 AZR 239/90, zu III 2 der Gründe []
  9. vgl. BAG 26.05.2011 – 8 AZR 18/10, Rn. 32 []