Das arbeits­ver­trag­li­che Kon­kur­renz­ver­bot

Wäh­rend des recht­li­chen Bestehens eines Arbeits­ver­hält­nis­ses ist einem Arbeit­neh­mer grund­sätz­lich jede Kon­kur­renz­tä­tig­keit zum Nach­teil sei­nes Arbeit­ge­bers unter­sagt [1]. Durch gleich­wohl ent­fal­te­te Kon­kur­renz­tä­tig­kei­ten – ein­schließ­lich des Abwer­bens von Arbeit­neh­mern und Kun­den – ver­stößt der Arbeit­neh­mer gegen sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten.

Das arbeits­ver­trag­li­che Kon­kur­renz­ver­bot

Die für Hand­lungs­ge­hil­fen gel­ten­de Rege­lung des § 60 Abs. 1 HGB kon­kre­ti­siert einen all­ge­mei­nen Rechts­ge­dan­ken. Der Arbeit­ge­ber soll vor Wett­be­werbs­hand­lun­gen sei­nes Arbeit­neh­mers geschützt wer­den. Der Arbeit­neh­mer darf im Markt­be­reich sei­nes Arbeit­ge­bers ohne des­sen Ein­wil­li­gung Diens­te und Leis­tun­gen nicht Drit­ten anbie­ten. Dem Arbeit­ge­ber soll die­ser Bereich unein­ge­schränkt und ohne die Gefahr einer nach­tei­li­gen Beein­flus­sung durch den Arbeit­neh­mer offen­ste­hen [2].

Der Arbeit­neh­mer darf auch dann kei­ne Kon­kur­renz­ge­schäf­te täti­gen, wenn sicher ist, dass der Arbeit­ge­ber den vom Arbeit­neh­mer betreu­ten Sek­tor oder die betref­fen­den Kun­den nicht errei­chen wird [3]. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für eine Ein­wil­li­gung des Arbeit­ge­bers trägt der Arbeit­neh­mer [4].

Aller­dings darf der Arbeit­neh­mer, wenn ein nach­ver­trag­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot nach § 74 HGB nicht ver­ein­bart ist, schon vor Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses für die Zeit nach sei­nem Aus­schei­den die Grün­dung eines eige­nen Unter­neh­mens oder den Wech­sel zu einem Kon­kur­renz­un­ter­neh­men vor­be­rei­ten [5]. Ver­bo­ten ist aber die Auf­nah­me einer wer­ben­den Tätig­keit, zB durch Ver­mitt­lung von Kon­kur­renz­ge­schäf­ten oder akti­ves Abwer­ben von Kun­den oder Arbeit­neh­mern. Blo­ße Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen, die in die Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers nicht unmit­tel­bar ein­grei­fen, erfül­len die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht [6].

Scha­dens­er­satz­pflicht

Gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 HGB kann der Arbeit­ge­ber Zah­lung von Scha­dens­er­satz ver­lan­gen, wenn der Arbeit­neh­mer gegen die Pflicht zur Unter­las­sung von Kon­kur­renz ver­stößt. Da im Streit­fall die Ver­let­zungs­hand­lung fest­steht, muss der Beklag­te unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 249 ff. BGB Scha­dens­er­satz leis­ten. Inso­weit man­gelt es an Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen im ange­foch­te­nen Urteil. Fer­ner ist die in Betracht kom­men­de Schät­zung des Scha­dens nach § 287 ZPO grund­sätz­lich dem Tat­sa­chen­ge­richt vor­be­hal­ten. Des­halb muss­te der Rechts­streit an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen wer­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird bei sei­ner erneu­ten Beur­tei­lung fol­gen­de Gesichts­punk­te berück­sich­ti­gen müs­sen.

Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der­je­ni­ge, der zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet ist, den Zustand her­zu­stel­len, der bestehen wür­de, wenn der zum Ersatz ver­pflich­ten­de Umstand nicht ein­ge­tre­ten wäre (Natu­ral­re­sti­tu­ti­on). Ist die Her­stel­lung nicht mög­lich oder zur Ent­schä­di­gung des Gläu­bi­gers nicht genü­gend, hat der Ersatz­pflich­ti­ge den Gläu­bi­ger in Geld zu ent­schä­di­gen, § 251 Abs. 1 BGB. Ob ein Ver­mö­gens­scha­den vor­liegt, ist nach der Dif­fe­renz­hy­po­the­se durch Ver­gleich der infol­ge des haf­tungs­be­grün­den­den Ereig­nis­ses ein­ge­tre­te­nen Ver­mö­gens­la­ge mit der­je­ni­gen, die sich ohne die­ses Ereig­nis erge­ben hät­te, zu beur­tei­len [7]. Nach § 252 BGB umfasst der zu erset­zen­de Scha­den auch den ent­gan­ge­nen Gewinn, wel­cher nach dem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge oder nach den beson­de­ren Umstän­den, ins­be­son­de­re nach den getrof­fe­nen Anstal­ten und Vor­keh­run­gen, mit Wahr­schein­lich­keit erwar­tet wer­den konn­te [8].

Nach § 287 Abs. 1 ZPO ent­schei­det der Tatrich­ter unter Wür­di­gung aller Umstän­de nach frei­er Über­zeu­gung, ob ein Scha­den ent­stan­den ist und wie hoch er ist. Die Norm dehnt das rich­ter­li­che Ermes­sen für die Fest­stel­lung der Scha­dens­hö­he über die Schran­ken des § 286 ZPO aus. Das Gesetz nimmt dabei in Kauf, dass das Ergeb­nis der Schät­zung mit der Wirk­lich­keit viel­fach nicht über­ein­stimmt; aller­dings soll die Schät­zung mög­lichst nahe an die­se her­an­füh­ren [9]. Der Tatrich­ter muss nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen auch beur­tei­len, ob nach § 287 Abs. 1 ZPO nicht wenigs­tens die Schät­zung eines Min­dest­scha­dens mög­lich ist. Eine Schät­zung darf nur dann unter­blei­ben, wenn sie man­gels kon­kre­ter Anhalts­punk­te voll­kom­men „in der Luft hin­ge“ und daher will­kür­lich wäre [10]; eine völ­lig abs­trak­te Berech­nung des Scha­dens, auch in Form der Schät­zung eines Min­dest­scha­dens, lässt § 287 ZPO grund­sätz­lich nicht zu [11].

Der Geschä­dig­te muss die Umstän­de dar­le­gen und in den Gren­zen des § 287 ZPO bewei­sen, aus denen sich nach dem gewöhn­li­chen Ver­lauf der Din­ge oder den beson­de­ren Umstän­den des Falls die Wahr­schein­lich­keit des Gewinn­ein­tritts ergibt. Da die Beweis­erleich­te­rung des § 252 BGB und § 287 ZPO auch die Dar­le­gungs­last des Geschä­dig­ten min­dert, der Ersatz ent­gan­ge­nen Gewinns ver­langt, dür­fen inso­weit kei­ne stren­gen Anfor­de­run­gen gestellt wer­den [12]. Dies gilt auch für den Nach­weis eines wett­be­werb­li­chen Scha­dens, für den es im Hin­blick auf die künf­ti­gen Ent­wick­lun­gen des Geschäfts­ver­laufs in der Natur der Sache lie­gen­de Beweis­schwie­rig­kei­ten gibt [13]. Greif­ba­re Anknüp­fungs­tat­sa­chen, die für eine Scha­dens­schät­zung unab­ding­bar sind, muss der Geschä­dig­te im Regel­fall dar­le­gen und bewei­sen [14].

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ver­säum­nis­ur­teil vom 16. Janu­ar 2013 – 10 AZR 560/​11

  1. st. Rspr., BAG 28.01.2010 – 2 AZR 1008/​08, Rn. 22, AP BGB § 626 Nr. 227 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 30; 26.06.2008 – 2 AZR 190/​07, Rn. 15 mwN, AP BGB § 626 Nr. 213 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 21[]
  2. BAG 21.11.1996 – 2 AZR 852/​95, zu II 1 a der Grün­de, EzA BGB § 626 nF Nr. 162; 26.01.1995 – 2 AZR 355/​94, zu II 2 a der Grün­de, EzA BGB § 626 nF Nr. 155[]
  3. BAG 16.06.1976 – 3 AZR 73/​75, zu II 1 der Grün­de, AP BGB § 611 Treue­pflicht Nr. 8 = EzA BGB § 611 Treue­pflicht Nr. 1[]
  4. BAG 16.06.1976 – 3 AZR 73/​75, zu II 2 b der Grün­de, aaO[]
  5. vgl. BAG 26.06.2008 – 2 AZR 190/​07, Rn. 15 mwN, AP BGB § 626 Nr. 213 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 21[]
  6. BAG 26.06.2008 – 2 AZR 190/​07 – aaO[]
  7. BAG 15.09.2011 – 8 AZR 846/​09, Rn. 47 mwN, AP BGB § 280 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 611 Kran­ken­haus­arzt Nr. 4; BGH 18.01.2011 – VI ZR 325/​09, Rn. 8 mwN, BGHZ 188, 78[]
  8. BAG 26.09.2012 – 10 AZR 370/​10, Rn. 18 bis 20, DB 2013, 122[]
  9. BAG 12.12.2007 – 10 AZR 97/​07, Rn. 49, BAGE 125, 147; 20.09.2006 – 10 AZR 439/​05, Rn. 37, BAGE 119, 294[]
  10. BGH 24.06.2009 – VIII ZR 332/​07, Rn. 16, NJW-RR 2009, 1404; 23.10.1991 – XII ZR 144/​90, zu 3 a der Grün­de, WM 1992, 36; Zöller/​Greger ZPO 29. Aufl. § 287 Rn. 4[]
  11. st. Rspr., BGH 8.05.2012 – VI ZR 37/​11, Rn. 9, NJW 2012, 2267; 16.03.2004 – VI ZR 138/​03, zu II 2 b aa der Grün­de mwN, NJW 2004, 1945[]
  12. BAG 12.12.2007 – 10 AZR 97/​07, Rn. 48, BAGE 125, 147; BGH 18.02.2002 – II ZR 355/​00, zu A II 1 der Grün­de, NJW 2002, 2553[]
  13. BAG 20.09.2006 – 10 AZR 439/​05, Rn. 37, BAGE 119, 294; BGH 17.04.1997 – X ZR 2/​96, zu III 1 der Grün­de, NJW-RR 1998, 331; 17.06.1992 – I ZR 107/​90, zu II B 1 c der Grün­de, BGHZ 119, 20[]
  14. BGH 8.05.2012 – VI ZR 37/​11, Rn. 9, NJW 2012, 2267[]