Das freigestellte Betriebsratsmitglied – und der pauschalierte Zeitzuschlag

Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind Mitglieder des Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist.

Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit - und die Zeitgutschrift

§ 37 Abs. 2 BetrVG begründet keinen eigenständigen Vergütungsanspruch, sondern sichert den Entgeltanspruch des Betriebsratsmitglieds, indem er dem Arbeitgeber den Einwand des nicht erfüllten Vertrags nimmt1. Die Vorschrift gilt für alle Betriebsratsmitglieder unabhängig von einer etwaigen Freistellung nach § 38 BetrVG2. Das Verbot der Minderung des Arbeitsentgelts bedeutet, dass dem Betriebsratsmitglied das Arbeitsentgelt weiterzuzahlen ist, das es verdient hätte, wenn es keine Betriebsratstätigkeit geleistet, sondern gearbeitet hätte3. Das Arbeitsentgelt ist nach dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlen4. Zum Arbeitsentgelt iSv. § 37 Abs. 2 BetrVG gehören alle Vergütungsbestandteile, nicht dagegen Aufwendungsersatz5. Zu dem Arbeitsentgelt zählen neben der Grundvergütung insbesondere Zuschläge für Mehr, Über, Nacht, Sonn- und Feiertagsarbeit6.

Allerdings untersagt § 78 Satz 2 BetrVG die Gewährung von Vergütungsbestandteilen, die das Betriebsratsmitglied nicht erhalten hätte, wenn es keine Betriebsratstätigkeit erbracht, sondern gearbeitet hätte.

Nach § 78 Satz 2 BetrVG dürfen Mitglieder des Betriebsrats wegen ihrer Betriebsratstätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden. Die Regelung dient – ebenso wie das Ehrenamtsprinzip (§ 37 Abs. 1 BetrVG) – der inneren und äußeren Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder7. Eine Begünstigungsabsicht ist nicht erforderlich. Für eine Begünstigung iSd. Vorschrift genügt die objektive Besserstellung gegenüber Nichtbetriebsratsmitgliedern8. Eine nach § 78 Satz 2 BetrVG untersagte Begünstigung ist jede Besserstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht9.

Das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG lässt es regelmäßig nicht zu, dem Mandatsträger wegen seiner Amtsstellung eine während der Mandatstätigkeit weiterzuzahlende Vergütung zuzusagen, die über das nach § 37 Abs. 2 bis Abs. 4 BetrVG geregelte gesetzliche Maß hinausgeht. Betriebsratsmitglieder erhielten andernfalls einen Sondervorteil gegenüber anderen Arbeitnehmern, die keine Verdiensterhöhung erlangen können10. Arbeitsvertragliche Vereinbarungen, die gegen das Begünstigungs- oder Benachteiligungsverbot verstoßen, sind nach § 134 BGB nichtig11.

Zu dem nach § 37 Abs. 2 BetrVG fortzuzahlenden Arbeitsentgelt des freigestellten Betriebsrats zählen grundsätzlich auch Zuschläge, die für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen Zeiten gewährt werden.

Auch die Zusage eines pauschalierten Monatsbetrags für die Fortzahlung von Zeit- oder Erschwerniszuschlägen an ein freigestelltes Betriebsratsmitglied kann daher zulässig sein. Werden im vollzogenen Arbeitsverhältnis Zuschläge für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen Zeiten gewährt, etwa für Sonntagsarbeit, Nachtarbeit, Arbeit an Feiertagen oä., die nach § 37 Abs. 2 BetrVG zum fortzuzahlenden Entgelt zählen, stehen diese einem nach § 38 BetrVG vollständig freigestellten Betriebsratsmitglied auch dann zu, wenn es aufgrund seiner Amtstätigkeit tatsächlich überhaupt keine Arbeitstätigkeiten und auch keine Tätigkeiten zu den zuschlagsrelevanten ungünstigen Zeiten geleistet hat12. Da die Zuschläge in diesem Fall hypothetisch zu berechnen sind und bei einem vollständig freigestellten Betriebsratsmitglied zur Ermittlung der hypothetischen Zuschlagshöhe ggf. eine Schätzung nach den Grundsätzen des § 287 Abs. 2 ZPO anhand der von vergleichbaren Arbeitnehmern geleisteten Tätigkeiten zu zuschlagsrelevanten Zeiten vorzunehmen ist13, kann auch die Festlegung eines pauschalen Monatsbetrags im Einklang mit § 37 Abs. 2 und § 78 Satz 2 BetrVG stehen, sofern die Pauschale im Wesentlichen dem Durchschnitt der tatsächlichen hypothetischen Zuschlagsansprüche entspricht, sich in der pauschalen Zahlung also keine versteckte zusätzliche Vergütung verbirgt14. Der pauschalierte Betrag muss sich zur Vermeidung einer unzulässigen Begünstigung an dem Umfang der üblicherweise erbrachten zuschlagspflichtigen Tätigkeiten orientieren und darf lediglich einer rechnerischen Erleichterung dienen15.

Für das Bundesarbeitsgericht ist dabei nicht zu beanstanden, dass für die Beurteilung, ob und in welcher Höhe dem Betriebsrat nach § 37 Abs. 2 BetrVG Zuschläge für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen Zeiten zu zahlen gewesen wären, nicht auf die von ihm bis zur Freistellung im Schichtdienst erbrachte Tätigkeit, sondern auf die Position, auf die sich der Betriebsrat während der Zeit seiner Freistellung nach § 37 Abs. 4 BetrVG entwickelt hätte, abgestellt wird. Zwar betrifft die Vorschrift des § 37 Abs. 4 BetrVG einen anderen Sachverhalt als § 37 Abs. 2 BetrVG. Während § 37 Abs. 2 BetrVG die Fortzahlung des – vereinbarten – Arbeitsentgelts für die Dauer der Arbeitsbefreiung zur Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben regelt, gewährt § 37 Abs. 4 BetrVG einem Betriebsratsmitglied einen Anspruch auf Erhöhung seines Entgelts in dem Umfang, in dem das Entgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung steigt16. Daraus folgt aber nicht, dass bei der Ermittlung des nach dem Lohnausfallprinzip des § 37 Abs. 2 BetrVG geschuldeten Vergütungsbetrags die während der Mandatstätigkeit genommene betriebsübliche berufliche Entwicklung außer Betracht zu bleiben hat. Ist während der Dauer der Freistellung ein betriebsüblicher beruflicher Aufstieg des Betriebsratsmitglieds eingetreten, ist für die Höhe der nach dem Lohnausfallprinzip gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG zu zahlenden Vergütung darauf abzustellen, welche Vergütung das Betriebsratsmitglied mit der Tätigkeit erzielt hätte, in die es zwischenzeitlich aufgestiegen ist. Das gilt auch für etwaige Erschwernis- oder Zeitzuschläge. Daher kommt es vorliegend darauf an, ob der Betriebsrat als Aufgabenleiter Betrieb und Verfahren im strategischen Geschäftsbereich Bodenverkehrsdienste Zuschläge für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen Zeiten in einer Höhe verdient hätte, die der pauschal variablen Zulage entspricht. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts erfolgte die zwischen den Parteien zum 1.07.2011 vorgenommene und vereinbarte Höhergruppierung in die Entgeltgruppe E 11 Stufe 5 TVöD-F (VKA), weil der Betriebsrat sich ohne sein Betriebsratsamt beruflich auf eine Stelle als Aufgabenleiter Betrieb und Verfahren im strategischen Geschäftsbereich Bodenverkehrsdienste entwickelt hätte. Dies war Grundlage für die arbeitsvertragliche Vergütungsvereinbarung.

Besteht zwischen einem Betriebsratsmitglied und dem Arbeitgeber Streit darüber, ob eine Vergütungsvereinbarung, auf die das Betriebsratsmitglied eine Zahlungsverpflichtung des Arbeitgebers stützt, wegen eines Verstoßes gegen das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG nach § 134 BGB nichtig ist, trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer unzulässigen Begünstigung. Das entspricht dem allgemeinen Grundsatz, wonach derjenige, der eine Verbotsverletzung geltend macht, dafür die Darlegungs- und Beweislast trägt17.

Für eine Begünstigung iSd. § 78 Satz 2 BetrVG genügt die objektive Besserstellung des Betriebsratsmitglieds gegenüber Nichtbetriebsratsmitgliedern. Eine Begünstigungsabsicht ist nicht erforderlich8.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29. August 2018 – 7 AZR 206/17

  1. BAG 29.04.2015 – 7 AZR 123/13, Rn. 13; 8.09.2010 – 7 AZR 513/09, Rn. 18 []
  2. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 22/12, Rn.19 []
  3. vgl. BAG 18.05.2016 – 7 AZR 401/14, Rn. 14; 29.04.2015 – 7 AZR 123/13, Rn. 13; 28.06.1995 – 7 AZR 1001/94, zu III 1 der Gründe, BAGE 80, 230 []
  4. BAG 23.06.2004 – 7 AZR 514/03, zu 1 a der Gründe; 16.08.1995 – 7 AZR 103/95, zu 1 a der Gründe []
  5. BAG 23.06.2004 – 7 AZR 514/03, zu 1 a der Gründe; 5.04.2000 – 7 AZR 213/99, zu 1 der Gründe; 16.08.1995 – 7 AZR 103/95, zu 1 der Gründe []
  6. BAG 18.05.2016 – 7 AZR 401/14, Rn. 15; 23.06.2004 – 7 AZR 514/03, zu 1 a der Gründe; 5.04.2000 – 7 AZR 213/99, zu 1 der Gründe; 16.08.1995 – 7 AZR 103/95, zu 1 der Gründe []
  7. BAG 21.03.2018 – 7 AZR 590/16, Rn. 15; 18.05.2016 – 7 AZR 401/14, Rn. 21 mwN; 20.01.2010 – 7 ABR 68/08, Rn. 10; 12.02.1975 – 5 AZR 79/74, zu III 1 der Gründe []
  8. vgl. BAG 16.02.2005 – 7 AZR 95/04, zu I 1 der Gründe [] []
  9. vgl. BAG 21.03.2018 – 7 AZR 590/16, Rn. 16; zur Benachteiligung etwa BAG 20.01.2010 – 7 ABR 68/08, Rn. 11 []
  10. vgl. etwa zu einer pauschalen Stundenvergütung zur Abgeltung von Betriebsratstätigkeit BAG 8.11.2017 – 5 AZR 11/17, Rn. 31; 16.02.2005 – 7 AZR 95/04, zu I 1 der Gründe []
  11. BAG 21.03.2018 – 7 AZR 590/16, Rn. 16; 8.11.2017 – 5 AZR 11/17, Rn. 31; 20.01.2010 – 7 ABR 68/08, Rn. 10; 16.02.2005 – 7 AZR 95/04, zu I 1 der Gründe []
  12. vgl. BAG 13.07.1994 – 7 AZR 477/93, zu 1 c der Gründe, BAGE 77, 195 []
  13. vgl. BAG 29.04.2015 – 7 AZR 123/13, Rn. 14, 23 []
  14. vgl. etwa zu einer pauschalen Stundenvergütung zur Abgeltung von Betriebsratstätigkeiten BAG 8.11.2017 – 5 AZR 11/17, Rn. 31; zur Zahlung einer pauschalen Aufwandsentschädigung BAG 5.04.2000 – 7 AZR 213/99, zu 1 der Gründe; Fitting 29. Aufl. § 37 Rn. 10 mwN []
  15. vgl. Thüsing in Richardi BetrVG 16. Aufl. § 37 Rn. 35 []
  16. vgl. BAG 29.04.2015 – 7 AZR 123/13, Rn. 17 []
  17. vgl. etwa BAG 25.06.2014 – 7 AZR 847/12, Rn. 35 f., BAGE 148, 299; Kreutz GK-BetrVG 11. Aufl. § 78 Rn. 100 []