Das frei­ge­stell­te Betriebs­rats­mit­glied – und der pau­scha­lier­te Zeit­zu­schlag

Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind Mit­glie­der des Betriebs­rats von ihrer beruf­li­chen Tätig­keit ohne Min­de­rung des Arbeits­ent­gelts zu befrei­en, wenn und soweit es zur ord­nungs­ge­mä­ßen Durch­füh­rung ihrer Auf­ga­ben erfor­der­lich ist.

Das frei­ge­stell­te Betriebs­rats­mit­glied – und der pau­scha­lier­te Zeit­zu­schlag

§ 37 Abs. 2 BetrVG begrün­det kei­nen eigen­stän­di­gen Ver­gü­tungs­an­spruch, son­dern sichert den Ent­gelt­an­spruch des Betriebs­rats­mit­glieds, indem er dem Arbeit­ge­ber den Ein­wand des nicht erfüll­ten Ver­trags nimmt 1. Die Vor­schrift gilt für alle Betriebs­rats­mit­glie­der unab­hän­gig von einer etwai­gen Frei­stel­lung nach § 38 BetrVG 2. Das Ver­bot der Min­de­rung des Arbeits­ent­gelts bedeu­tet, dass dem Betriebs­rats­mit­glied das Arbeits­ent­gelt wei­ter­zu­zah­len ist, das es ver­dient hät­te, wenn es kei­ne Betriebs­rats­tä­tig­keit geleis­tet, son­dern gear­bei­tet hät­te 3. Das Arbeits­ent­gelt ist nach dem Lohn­aus­fall­prin­zip fort­zu­zah­len 4. Zum Arbeits­ent­gelt iSv. § 37 Abs. 2 BetrVG gehö­ren alle Ver­gü­tungs­be­stand­tei­le, nicht dage­gen Auf­wen­dungs­er­satz 5. Zu dem Arbeits­ent­gelt zäh­len neben der Grund­ver­gü­tung ins­be­son­de­re Zuschlä­ge für Mehr, Über, Nacht, Sonn- und Fei­er­tags­ar­beit 6.

Aller­dings unter­sagt § 78 Satz 2 BetrVG die Gewäh­rung von Ver­gü­tungs­be­stand­tei­len, die das Betriebs­rats­mit­glied nicht erhal­ten hät­te, wenn es kei­ne Betriebs­rats­tä­tig­keit erbracht, son­dern gear­bei­tet hät­te.

Nach § 78 Satz 2 BetrVG dür­fen Mit­glie­der des Betriebs­rats wegen ihrer Betriebs­rats­tä­tig­keit weder benach­tei­ligt noch begüns­tigt wer­den. Die Rege­lung dient – eben­so wie das Ehren­amts­prin­zip (§ 37 Abs. 1 BetrVG) – der inne­ren und äuße­ren Unab­hän­gig­keit der Betriebs­rats­mit­glie­der 7. Eine Begüns­ti­gungs­ab­sicht ist nicht erfor­der­lich. Für eine Begüns­ti­gung iSd. Vor­schrift genügt die objek­ti­ve Bes­ser­stel­lung gegen­über Nicht­be­triebs­rats­mit­glie­dern 8. Eine nach § 78 Satz 2 BetrVG unter­sag­te Begüns­ti­gung ist jede Bes­ser­stel­lung im Ver­gleich zu ande­ren Arbeit­neh­mern, die nicht auf sach­li­chen Grün­den, son­dern auf der Tätig­keit als Betriebs­rats­mit­glied beruht 9.

Das Begüns­ti­gungs­ver­bot des § 78 Satz 2 BetrVG lässt es regel­mä­ßig nicht zu, dem Man­dats­trä­ger wegen sei­ner Amts­stel­lung eine wäh­rend der Man­dats­tä­tig­keit wei­ter­zu­zah­len­de Ver­gü­tung zuzu­sa­gen, die über das nach § 37 Abs. 2 bis Abs. 4 BetrVG gere­gel­te gesetz­li­che Maß hin­aus­geht. Betriebs­rats­mit­glie­der erhiel­ten andern­falls einen Son­der­vor­teil gegen­über ande­ren Arbeit­neh­mern, die kei­ne Ver­dienst­er­hö­hung erlan­gen kön­nen 10. Arbeits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen, die gegen das Begüns­ti­gungs- oder Benach­tei­li­gungs­ver­bot ver­sto­ßen, sind nach § 134 BGB nich­tig 11.

Zu dem nach § 37 Abs. 2 BetrVG fort­zu­zah­len­den Arbeits­ent­gelt des frei­ge­stell­ten Betriebs­rats zäh­len grund­sätz­lich auch Zuschlä­ge, die für die Erschwer­nis der Arbeit zu ungüns­ti­gen Zei­ten gewährt wer­den.

Auch die Zusa­ge eines pau­scha­lier­ten Monats­be­trags für die Fort­zah­lung von Zeit- oder Erschwer­nis­zu­schlä­gen an ein frei­ge­stell­tes Betriebs­rats­mit­glied kann daher zuläs­sig sein. Wer­den im voll­zo­ge­nen Arbeits­ver­hält­nis Zuschlä­ge für die Erschwer­nis der Arbeit zu ungüns­ti­gen Zei­ten gewährt, etwa für Sonn­tags­ar­beit, Nacht­ar­beit, Arbeit an Fei­er­ta­gen oä., die nach § 37 Abs. 2 BetrVG zum fort­zu­zah­len­den Ent­gelt zäh­len, ste­hen die­se einem nach § 38 BetrVG voll­stän­dig frei­ge­stell­ten Betriebs­rats­mit­glied auch dann zu, wenn es auf­grund sei­ner Amts­tä­tig­keit tat­säch­lich über­haupt kei­ne Arbeits­tä­tig­kei­ten und auch kei­ne Tätig­kei­ten zu den zuschlags­re­le­van­ten ungüns­ti­gen Zei­ten geleis­tet hat 12. Da die Zuschlä­ge in die­sem Fall hypo­the­tisch zu berech­nen sind und bei einem voll­stän­dig frei­ge­stell­ten Betriebs­rats­mit­glied zur Ermitt­lung der hypo­the­ti­schen Zuschlags­hö­he ggf. eine Schät­zung nach den Grund­sät­zen des § 287 Abs. 2 ZPO anhand der von ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mern geleis­te­ten Tätig­kei­ten zu zuschlags­re­le­van­ten Zei­ten vor­zu­neh­men ist 13, kann auch die Fest­le­gung eines pau­scha­len Monats­be­trags im Ein­klang mit § 37 Abs. 2 und § 78 Satz 2 BetrVG ste­hen, sofern die Pau­scha­le im Wesent­li­chen dem Durch­schnitt der tat­säch­li­chen hypo­the­ti­schen Zuschlags­an­sprü­che ent­spricht, sich in der pau­scha­len Zah­lung also kei­ne ver­steck­te zusätz­li­che Ver­gü­tung ver­birgt 14. Der pau­scha­lier­te Betrag muss sich zur Ver­mei­dung einer unzu­läs­si­gen Begüns­ti­gung an dem Umfang der übli­cher­wei­se erbrach­ten zuschlags­pflich­ti­gen Tätig­kei­ten ori­en­tie­ren und darf ledig­lich einer rech­ne­ri­schen Erleich­te­rung die­nen 15.

Für das Bun­des­ar­beits­ge­richt ist dabei nicht zu bean­stan­den, dass für die Beur­tei­lung, ob und in wel­cher Höhe dem Betriebs­rat nach § 37 Abs. 2 BetrVG Zuschlä­ge für die Erschwer­nis der Arbeit zu ungüns­ti­gen Zei­ten zu zah­len gewe­sen wären, nicht auf die von ihm bis zur Frei­stel­lung im Schicht­dienst erbrach­te Tätig­keit, son­dern auf die Posi­ti­on, auf die sich der Betriebs­rat wäh­rend der Zeit sei­ner Frei­stel­lung nach § 37 Abs. 4 BetrVG ent­wi­ckelt hät­te, abge­stellt wird. Zwar betrifft die Vor­schrift des § 37 Abs. 4 BetrVG einen ande­ren Sach­ver­halt als § 37 Abs. 2 BetrVG. Wäh­rend § 37 Abs. 2 BetrVG die Fort­zah­lung des – ver­ein­bar­ten – Arbeits­ent­gelts für die Dau­er der Arbeits­be­frei­ung zur Wahr­neh­mung betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­cher Auf­ga­ben regelt, gewährt § 37 Abs. 4 BetrVG einem Betriebs­rats­mit­glied einen Anspruch auf Erhö­hung sei­nes Ent­gelts in dem Umfang, in dem das Ent­gelt ver­gleich­ba­rer Arbeit­neh­mer mit betriebs­üb­li­cher beruf­li­cher Ent­wick­lung steigt 16. Dar­aus folgt aber nicht, dass bei der Ermitt­lung des nach dem Lohn­aus­fall­prin­zip des § 37 Abs. 2 BetrVG geschul­de­ten Ver­gü­tungs­be­trags die wäh­rend der Man­dats­tä­tig­keit genom­me­ne betriebs­üb­li­che beruf­li­che Ent­wick­lung außer Betracht zu blei­ben hat. Ist wäh­rend der Dau­er der Frei­stel­lung ein betriebs­üb­li­cher beruf­li­cher Auf­stieg des Betriebs­rats­mit­glieds ein­ge­tre­ten, ist für die Höhe der nach dem Lohn­aus­fall­prin­zip gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG zu zah­len­den Ver­gü­tung dar­auf abzu­stel­len, wel­che Ver­gü­tung das Betriebs­rats­mit­glied mit der Tätig­keit erzielt hät­te, in die es zwi­schen­zeit­lich auf­ge­stie­gen ist. Das gilt auch für etwai­ge Erschwer­nis- oder Zeit­zu­schlä­ge. Daher kommt es vor­lie­gend dar­auf an, ob der Betriebs­rat als Auf­ga­ben­lei­ter Betrieb und Ver­fah­ren im stra­te­gi­schen Geschäfts­be­reich Boden­ver­kehrs­diens­te Zuschlä­ge für die Erschwer­nis der Arbeit zu ungüns­ti­gen Zei­ten in einer Höhe ver­dient hät­te, die der pau­schal varia­blen Zula­ge ent­spricht. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts erfolg­te die zwi­schen den Par­tei­en zum 1.07.2011 vor­ge­nom­me­ne und ver­ein­bar­te Höher­grup­pie­rung in die Ent­gelt­grup­pe E 11 Stu­fe 5 TVöD-F (VKA), weil der Betriebs­rat sich ohne sein Betriebs­rats­amt beruf­lich auf eine Stel­le als Auf­ga­ben­lei­ter Betrieb und Ver­fah­ren im stra­te­gi­schen Geschäfts­be­reich Boden­ver­kehrs­diens­te ent­wi­ckelt hät­te. Dies war Grund­la­ge für die arbeits­ver­trag­li­che Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung.

Besteht zwi­schen einem Betriebs­rats­mit­glied und dem Arbeit­ge­ber Streit dar­über, ob eine Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung, auf die das Betriebs­rats­mit­glied eine Zah­lungs­ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers stützt, wegen eines Ver­sto­ßes gegen das Begüns­ti­gungs­ver­bot des § 78 Satz 2 BetrVG nach § 134 BGB nich­tig ist, trägt der Arbeit­ge­ber die Dar­le­gungs- und Beweis­last für das Vor­lie­gen einer unzu­läs­si­gen Begüns­ti­gung. Das ent­spricht dem all­ge­mei­nen Grund­satz, wonach der­je­ni­ge, der eine Ver­bots­ver­let­zung gel­tend macht, dafür die Dar­le­gungs- und Beweis­last trägt 17.

Für eine Begüns­ti­gung iSd. § 78 Satz 2 BetrVG genügt die objek­ti­ve Bes­ser­stel­lung des Betriebs­rats­mit­glieds gegen­über Nicht­be­triebs­rats­mit­glie­dern. Eine Begüns­ti­gungs­ab­sicht ist nicht erfor­der­lich 8.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 29. August 2018 – 7 AZR 206/​17

  1. BAG 29.04.2015 – 7 AZR 123/​13, Rn. 13; 8.09.2010 – 7 AZR 513/​09, Rn. 18[]
  2. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 22/​12, Rn.19[]
  3. vgl. BAG 18.05.2016 – 7 AZR 401/​14, Rn. 14; 29.04.2015 – 7 AZR 123/​13, Rn. 13; 28.06.1995 – 7 AZR 1001/​94, zu III 1 der Grün­de, BAGE 80, 230[]
  4. BAG 23.06.2004 – 7 AZR 514/​03, zu 1 a der Grün­de; 16.08.1995 – 7 AZR 103/​95, zu 1 a der Grün­de[]
  5. BAG 23.06.2004 – 7 AZR 514/​03, zu 1 a der Grün­de; 5.04.2000 – 7 AZR 213/​99, zu 1 der Grün­de; 16.08.1995 – 7 AZR 103/​95, zu 1 der Grün­de[]
  6. BAG 18.05.2016 – 7 AZR 401/​14, Rn. 15; 23.06.2004 – 7 AZR 514/​03, zu 1 a der Grün­de; 5.04.2000 – 7 AZR 213/​99, zu 1 der Grün­de; 16.08.1995 – 7 AZR 103/​95, zu 1 der Grün­de[]
  7. BAG 21.03.2018 – 7 AZR 590/​16, Rn. 15; 18.05.2016 – 7 AZR 401/​14, Rn. 21 mwN; 20.01.2010 – 7 ABR 68/​08, Rn. 10; 12.02.1975 – 5 AZR 79/​74, zu III 1 der Grün­de[]
  8. vgl. BAG 16.02.2005 – 7 AZR 95/​04, zu I 1 der Grün­de[][]
  9. vgl. BAG 21.03.2018 – 7 AZR 590/​16, Rn. 16; zur Benach­tei­li­gung etwa BAG 20.01.2010 – 7 ABR 68/​08, Rn. 11[]
  10. vgl. etwa zu einer pau­scha­len Stun­den­ver­gü­tung zur Abgel­tung von Betriebs­rats­tä­tig­keit BAG 8.11.2017 – 5 AZR 11/​17, Rn. 31; 16.02.2005 – 7 AZR 95/​04, zu I 1 der Grün­de[]
  11. BAG 21.03.2018 – 7 AZR 590/​16, Rn. 16; 8.11.2017 – 5 AZR 11/​17, Rn. 31; 20.01.2010 – 7 ABR 68/​08, Rn. 10; 16.02.2005 – 7 AZR 95/​04, zu I 1 der Grün­de[]
  12. vgl. BAG 13.07.1994 – 7 AZR 477/​93, zu 1 c der Grün­de, BAGE 77, 195[]
  13. vgl. BAG 29.04.2015 – 7 AZR 123/​13, Rn. 14, 23[]
  14. vgl. etwa zu einer pau­scha­len Stun­den­ver­gü­tung zur Abgel­tung von Betriebs­rats­tä­tig­kei­ten BAG 8.11.2017 – 5 AZR 11/​17, Rn. 31; zur Zah­lung einer pau­scha­len Auf­wands­ent­schä­di­gung BAG 5.04.2000 – 7 AZR 213/​99, zu 1 der Grün­de; Fit­ting 29. Aufl. § 37 Rn. 10 mwN[]
  15. vgl. Thü­s­ing in Richar­di BetrVG 16. Aufl. § 37 Rn. 35[]
  16. vgl. BAG 29.04.2015 – 7 AZR 123/​13, Rn. 17[]
  17. vgl. etwa BAG 25.06.2014 – 7 AZR 847/​12, Rn. 35 f., BAGE 148, 299; Kreutz GK-BetrVG 11. Aufl. § 78 Rn. 100[]