Das frei­ge­stell­te Betriebs­rats­mit­glied – und sei­ne Ver­gü­tung

Nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG darf das Arbeits­ent­gelt von Mit­glie­dern des Betriebs­rats ein­schließ­lich eines Zeit­raums von einem Jahr nach Been­di­gung der Amts­zeit nicht gerin­ger bemes­sen wer­den als das Arbeits­ent­gelt ver­gleich­ba­rer Arbeit­neh­mer mit betriebs­üb­li­cher beruf­li­cher Ent­wick­lung.

Das frei­ge­stell­te Betriebs­rats­mit­glied – und sei­ne Ver­gü­tung

Die­se Vor­schrift soll sicher­stel­len, dass Mit­glie­der des Betriebs­rats weder in wirt­schaft­li­cher noch in beruf­li­cher Hin­sicht gegen­über ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mern mit betriebs­üb­li­cher beruf­li­cher Ent­wick­lung Nach­tei­le erlei­den [1]. Die Gehalts­ent­wick­lung des Betriebs­rats­mit­glieds darf daher wäh­rend der Dau­er sei­ner Amts­zeit in Rela­ti­on zu der­je­ni­gen ver­gleich­ba­rer Arbeit­neh­mer nicht zurück­blei­ben [2].

Ver­gleich­bar iSv. § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG sind Arbeit­neh­mer, die im Zeit­punkt der Amts­über­nah­me ähn­li­che, im Wesent­li­chen gleich qua­li­fi­zier­te Tätig­kei­ten aus­ge­führt haben wie der Amts­trä­ger und dafür in glei­cher Wei­se wie die­ser fach­lich und per­sön­lich qua­li­fi­ziert waren [3].

Üblich ist eine Ent­wick­lung, die ver­gleich­ba­re Arbeit­neh­mer bei Berück­sich­ti­gung der nor­ma­len betrieb­li­chen und per­so­nel­len Ent­wick­lung in beruf­li­cher Hin­sicht genom­men haben [4]. Eine Üblich­keit ent­steht auf­grund gleich­för­mi­gen Ver­hal­tens des Arbeit­ge­bers und einer von ihm auf­ge­stell­ten Regel. Dabei muss der Gesche­hens­ab­lauf so typisch sein, dass auf­grund der Gege­ben­hei­ten und Gesetz­mä­ßig­kei­ten zumin­dest in der über­wie­gen­den Anzahl der ver­gleich­ba­ren Fäl­le mit der jewei­li­gen Ent­wick­lung gerech­net wer­den kann. Da § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 78 Satz 2 BetrVG kon­kre­ti­siert, darf die Anwen­dung der Vor­schrift auch nicht zu einer Begüns­ti­gung des Betriebs­rats­mit­glieds gegen­über ande­ren Arbeit­neh­mern füh­ren. Des­halb ist die Über­tra­gung höher­wer­ti­ger Tätig­kei­ten nur dann betriebs­üb­lich, wenn die­se dem Betriebs­rats­mit­glied nach den betrieb­li­chen Gepflo­gen­hei­ten hät­ten über­tra­gen wer­den müs­sen oder die Mehr­zahl der ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer einen sol­chen Auf­stieg erreicht. Nicht aus­rei­chend ist es des­halb, dass das Betriebs­rats­mit­glied bei der Amts­über­nah­me in sei­ner bis­he­ri­gen beruf­li­chen Ent­wick­lung einem ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer voll­kom­men gleich­ge­stan­den hat oder die Bes­ser­stel­lung eines oder meh­re­rer ver­gleich­ba­rer Arbeit­neh­mer auf indi­vi­du­el­len, nur auf die­se bzw. die­sen Arbeit­neh­mer per­sön­lich zuge­schnit­te­nen Grün­den beruht [5].

Geht es – wie hier, zunächst dar­um, eine betriebs­üb­li­che Beför­de­rungs­pra­xis als Vor­aus­set­zung einer ent­spre­chen­den Gehalts­stei­ge­rung dar­zu­le­gen, hat das Mit­glied des Betriebs­rats unter Berück­sich­ti­gung der ihm zugäng­li­chen Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, mit wel­chen Arbeit­neh­mern es aus sei­ner Sicht ver­gleich­bar ist und aus wel­chen Umstän­den auf die hin­rei­chen­de Wahr­schein­lich­keit zu schlie­ßen ist, dass die Mehr­zahl der mit ihm ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer die behaup­te­te Gehalts­ent­wick­lung genom­men hat [6].

Für die Bestim­mung des Krei­ses der ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer ist der Zeit­punkt der Amts­über­nah­me, nicht der Zeit­punkt der Frei­stel­lung maß­ge­bend.

Eine Aus­nah­me hier­von kann – anders als vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein in der Vor­in­stanz ange­nom­men [7] – nicht damit begrün­det wer­den, dass § 37 Abs. 4 BetrVG vor allem bei frei­ge­stell­ten Betriebs­rats­mit­glie­dern zum Zuge kom­me. Der Schutz vor finan­zi­el­len Nach­tei­len wegen der Aus­übung der Betriebs­rats­tä­tig­keit nach § 37 Abs. 4 BetrVG steht einem Betriebs­rats­mit­glied für die Dau­er sei­ner Mit­glied­schaft im Betriebs­rat und einen Zeit­raum von einem Jahr nach Been­di­gung der Amts­zeit zu. Des­halb kommt es dar­auf an, ob die Gehalts­ent­wick­lung des Betriebs­rats­mit­glieds wäh­rend der gesam­ten Dau­er sei­ner Amts­aus­übung in Rela­ti­on zu der­je­ni­gen ver­gleich­ba­rer Arbeit­neh­mer zurück­ge­blie­ben ist [8].

Auf den Zeit­punkt der Frei­stel­lung kann ent­ge­gen der Ansicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts auch dann nicht abge­stellt wer­den, wenn zwi­schen den Par­tei­en unstrei­tig ist, dass das Betriebs­rats­mit­glied vor sei­ner Frei­stel­lung auf­grund der betriebs­üb­lich durch­lau­fe­nen beruf­li­chen Ent­wick­lung und der kon­kret aus­ge­üb­ten Tätig­keit zutref­fend ver­gü­tet wur­de. Ein nach § 38 BetrVG frei­ge­stell­tes Betriebs­rats­mit­glied wür­de gegen­über einem nicht frei­ge­stell­ten Betriebs­rats­mit­glied ungleich behan­delt, wenn anläss­lich sei­ner Frei­stel­lung ohne sach­li­chen Grund der Kreis der ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer neu bestimmt wer­den könn­te [9].

Höhe­re Ver­gü­tung nach § 78 Satz 2 BertVG

Ein Anspruch eines Betriebs­rats­mit­glieds auf Zah­lung einer höhe­ren Ver­gü­tung kann auch aus § 78 Satz 2 BetrVG fol­gen.

§ 37 Abs. 4 BetrVG ist kei­ne abschlie­ßen­de Rege­lung über die Höhe des Arbeits­ent­gelts des Amts­trä­gers. Die Vor­schrift soll nur die Durch­set­zung des Benach­tei­li­gungs­ver­bots durch ein­fach nach­zu­wei­sen­de Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen erleich­tern. Dane­ben kann sich ein unmit­tel­ba­rer Anspruch des Betriebs­rats­mit­glieds auf eine bestimm­te Ver­gü­tung aus § 611a Abs. 2 BGB (bis zum 31.03.2017: § 611 Abs. 1 BGB) iVm. § 78 Satz 2 BetrVG erge­ben, wenn sich die Zah­lung einer gerin­ge­ren Ver­gü­tung als Benach­tei­li­gung des Betriebs­rats­mit­glieds wegen sei­ner Betriebs­rats­tä­tig­keit dar­stellt. Die Vor­schrift ent­hält ein an den Arbeit­ge­ber gerich­te­tes all­ge­mei­nes Ver­bot, ein Betriebs­rats­mit­glied wegen der Amts­tä­tig­keit in sei­ner beruf­li­chen Ent­wick­lung zu benach­tei­li­gen. Der Arbeit­ge­ber muss den Mit­glie­dern der in § 78 Satz 1 BetrVG genann­ten Arbeit­neh­mer­ver­tre­tun­gen eine beruf­li­che Ent­wick­lung gewähr­leis­ten, die der­je­ni­gen ent­spricht, die sie ohne ihre Amts­tä­tig­keit durch­lau­fen hät­ten. Von dem Benach­tei­li­gungs­ver­bot erfasst wird nicht nur die beruf­li­che Tätig­keit, son­dern auch das sich aus ihr erge­ben­de Ent­gelt. Ein Betriebs­rats­mit­glied, das nur infol­ge der Amts­über­nah­me nicht in eine Posi­ti­on mit höhe­rer Ver­gü­tung auf­ge­stie­gen ist, kann daher den Arbeit­ge­ber unmit­tel­bar auf Zah­lung der höhe­ren Ver­gü­tung in Anspruch neh­men [10].

Ein Anspruch aus § 78 Satz 2 BetrVG setzt aller­dings vor­aus, dass dem Betriebs­rats­mit­glied der Nach­weis gelingt, dass es ohne sei­ne Tätig­keit als Mit­glied des Betriebs­rats inzwi­schen mit einer Auf­ga­be betraut wor­den wäre, die ihm den Anspruch auf das begehr­te Arbeits­ent­gelt geben wür­de. Es bedarf daher der wenn auch auf Hilfs­tat­sa­chen beru­hen­den Fest­stel­lung des Tatrich­ters, dass das Betriebs­rats­mit­glied die­se beruf­li­che Ent­wick­lung ohne sei­ne Amts­tä­tig­keit tat­säch­lich genom­men hät­te [11].

Will der Amts­trä­ger gel­tend machen, dass er ohne Aus­übung sei­nes Amts oder ohne die Frei­stel­lung durch Beför­de­run­gen einen beruf­li­chen Auf­stieg genom­men hät­te, hat er hier­zu meh­re­re Mög­lich­kei­ten [12]. Er kann vor­tra­gen, dass sei­ne Bewer­bung auf eine bestimm­te Stel­le gera­de wegen sei­ner Frei­stel­lung und/​oder sei­ner Betriebs­rats­tä­tig­keit erfolg­los geblie­ben ist [13]. Hat sich ein frei­ge­stell­ter Amts­trä­ger – wie im Streit­fall der Klä­ger – auf eine bestimm­te Stel­le tat­säch­lich nicht bewor­ben, kann und muss er zur Begrün­dung des fik­ti­ven Beför­de­rungs­an­spruchs dar­le­gen, dass er die Bewer­bung gera­de wegen sei­ner Frei­stel­lung unter­las­sen hat und eine Bewer­bung ohne die Frei­stel­lung erfolg­reich gewe­sen wäre. Aber auch wenn eine tat­säch­li­che oder eine fik­ti­ve Bewer­bung danach kei­nen Erfolg gehabt hät­te oder hät­te haben müs­sen, steht dies einem Anspruch nicht zwin­gend ent­ge­gen. Schei­tert näm­lich eine tat­säch­li­che oder eine fik­ti­ve Bewer­bung des frei­ge­stell­ten Amts­trä­gers an feh­len­den aktu­el­len Fach­kennt­nis­sen oder dar­an, dass der Arbeit­ge­ber sich zur Beur­tei­lung der fach­li­chen und beruf­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on infol­ge der Frei­stel­lung außer­stan­de gese­hen hat, so ist zwar die Ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers für den als qua­li­fi­zier­ter erach­te­ten Bewer­ber nicht zu bean­stan­den. Gleich­wohl kann in einem sol­chen Fall ein fik­ti­ver Beför­de­rungs­an­spruch des Amts­trä­gers bestehen, wenn das Feh­len von fest­stell­ba­rem aktu­el­len Fach­wis­sen gera­de auf­grund der Frei­stel­lung ein­ge­tre­ten ist [14].

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 22. Janu­ar 2020 – 7 AZR 222/​19

  1. BAG 21.02.2018 – 7 AZR 496/​16, Rn. 16; 18.01.2017 – 7 AZR 205/​15, Rn. 15; 14.07.2010 – 7 AZR 359/​09, Rn. 30; 16.01.2008 – 7 AZR 887/​06, Rn. 15; 19.01.2005 – 7 AZR 208/​04, zu I 2 a der Grün­de[]
  2. BAG 18.01.2017 – 7 AZR 205/​15, Rn. 15; 19.01.2005 – 7 AZR 208/​04, zu I 2 a der Grün­de[]
  3. vgl. BAG 21.02.2018 – 7 AZR 496/​16, Rn. 17; 18.01.2017 – 7 AZR 205/​15, Rn. 16; 19.01.2005 – 7 AZR 208/​04, zu II 1 der Grün­de; 15.01.1992 – 7 AZR 194/​91, zu II 1 a der Grün­de; 11.12 1991 – 7 AZR 75/​91, zu II 1 der Grün­de[]
  4. BAG 21.02.2018 – 7 AZR 496/​16, Rn. 17; 18.01.2017 – 7 AZR 205/​15, Rn. 16[]
  5. vgl. BAG 18.01.2017 – 7 AZR 205/​15, Rn. 16; 4.11.2015 – 7 AZR 972/​13, Rn. 22; 14.07.2010 – 7 AZR 359/​09, Rn. 30[]
  6. BAG 4.11.2015 – 7 AZR 972/​13, Rn. 24[]
  7. LAG Schles­wig-Hol­stein 29.11.2018 – 5 Sa 49/​18[]
  8. vgl. BAG 21.02.2018 – 7 AZR 587/​16, Rn. 24; 18.01.2017 – 7 AZR 205/​15, Rn. 15; 19.01.2005 – 7 AZR 208/​04, zu I 2 a der Grün­de; 17.05.1977 – 1 AZR 458/​74, zu 3 der Grün­de[]
  9. vgl. Hap­pe Die per­sön­li­che Rechts­stel­lung von Betriebs­rä­ten S. 38 f.[]
  10. BAG 4.11.2015 – 7 AZR 972/​13, Rn. 30; 17.08.2005 – 7 AZR 528/​04, zu 2 a der Grün­de mwN[]
  11. BAG 17.08.2005 – 7 AZR 528/​04, zu 2 b der Grün­de[]
  12. BAG 4.11.2015 – 7 AZR 972/​13, Rn. 31; 27.06.2001 – 7 AZR 496/​99, zu B II 1 b der Grün­de, BAGE 98, 164[]
  13. BAG 4.11.2015 – 7 AZR 972/​13, Rn. 31; 27.06.2001 – 7 AZR 496/​99, zu B II 1 b aa der Grün­de mwN, aaO[]
  14. vgl. BAG 4.11.2015 – 7 AZR 972/​13, Rn. 31; 14.07.2010 – 7 AZR 359/​09, Rn.20 mwN[]