Das Gendersternchen in einer Stellenausschreibung

Die Verwendung des Gendersternchens in einer Stellenausschreibung diskriminiert mehrgeschlechtlich geborene Menschen nicht. Ziel des Gendersternchens ist es, niemanden zu diskriminieren und die Vielfalt der Geschlechter deutlich zu machen. Die Verwendung der Formulierung „schwerbehinderte Bewerber*innen“ an Stelle der Formulierung „schwerbehinderte Menschen“ stellt keine Diskriminierung wegen des Geschlechts dar.

Das Gendersternchen in einer Stellenausschreibung

In dem hier vom Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein entschiedenen Fall hatte der beklagte Landkreis eine Stellenausschreibung zur Verstärkung des Teams in der Abteilung „Teilhabe und Eingliederung“ des Kreissozialamtes veranlasst und hierin u.a. mehrere „Diplom-Sozialpädagog*innen“, „Diplom-Sozialarbeiter*innen“ und „Diplom-Heilpädagog*innen“ gesucht. Weiter heißt es: „Näheres entnehmen Sie bitte dem nachstehenden Anforderungsprofil einer Fachkraft (m/w/d)“. „Schwerbehinderte Bewerber*innen werden bei entsprechender Eignung bevorzugt berücksichtigt.“

Die zweigeschlechtlich geborene und durch chirurgische Interventionen schwerbehinderte klagende Stellenbewerberin sich auf die Stelle und legte dabei ihre Schwerbehinderung und die Zweigeschlechtlichkeit offen. Nachdem sie eine Absage erhalten hatte, verlangte sie mit ihrer Klage vor dem Arbeitsgericht Elmshorn Entschädigungsansprüche nach dem AGG. Dabei hat sie  die Ansicht vertreten, es liege eine Diskriminierung als schwerbehinderter Mensch vor, da sie nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden sei, obwohl sie über eine vergleichbare Ausbildung/Qualifikation verfüge. Auch die Beteiligungspflichten von § 164 Abs. 1 Satz 4 und Satz 6 SGB IX seien verletzt, da die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden sei. Außerdem sei sie wegen des Geschlechts diskriminiert worden, da das seitens des beklagten Kreises genutzte sogenannte Gendersternchen (*) bei der Formulierung „Schwerbehinderte Bewerber*innen“ auf den Aspekt Geschlecht abstelle. Zudem sei sie auch unter dem Gesichtspunkt der Rasse diskriminiert worden, da zweigeschlechtlich geborene Menschen in der Vergangenheit in verschiedenen Gesellschaften unter diesem Gesichtspunkt verfolgt wurden. Wegen der Benachteiligung nach § 1 AGG müsse der beklagte Kreis ihr eine Entschädigung in Höhe von 3 Monatsgehältern der Entgeltgruppe EG S. 12 TVöD-VKA, Stufe 3 (3.787,46 € Bruttomonatsvergütung), mindestens jedoch in Höhe von 6.000,00 € zahlen.

Das Arbeitsgericht Elmshorn hat den beklagten Kreis zur Zahlung einer Entschädigung gem. § 15 Abs. 2 AGG von 2.000,00 Euro mit der Begründung verurteilt, er habe die Schwerbehindertenvertretung nicht korrekt im Sinne des § 164 Abs. 1 Satz 4 SGB IX beteiligt, weil er diese nicht „unmittelbar nach Eingang“ unterrichtet habe, vielmehr zunächst das Fachamt und erst danach die Schwerbehindertenvertretung1. Das sei zu spät, aber kein schwerwiegender Verstoß, so dass insoweit eine Entschädigung von 2.000,00 Euro angemessen, aber auch ausreichend sei. Einer Einladung der Stellenbewerberin zu einem Vorstellungsgespräch gemäß § 165 Satz 3 SGB IX habe es wegen offensichtlicher Nichteignung nicht bedurft. Eine Diskriminierung wegen des Geschlechts oder der Rasse liege nicht vor.

Daraufhin beantragte die Stellenbewerberin beim Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Durchführung des Berufungsverfahrens, u.a. mit der weiteren Begründung, wegen der diskriminierenden Verwendung des Begriffs „schwerbehinderte Bewerber*innen“ mit dem Gendersternchen, der entgegen den Vorgaben des SGB IX nicht geschlechtsneutral sei, müsse der Entschädigungsbetrag mindestens 4.000,00 Euro betragen.  Das Landesarbeitsgericht lehnte die Gewährung von Prozesskostenhilfe ab, da die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Elmshorn keine Aussicht auf Erfolg habe:

Die Stellenbewerberin hat – obgleich sie insoweit die Darlegungslast trifft – nicht hinreichend dargelegt, dass ihr über den bereits seitens des Arbeitsgerichts Elmshorn wegen vermeintlicher fehlerhafter Einbeziehung der Schwerbehindertenvertretung ausgeurteilten Entschädigungsanspruch in Höhe von 2.000,00 Euro wegen weiterer Verstöße gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot ein Anspruch auf eine höhere Entschädigung zusteht.

Die Stellenbewerberin hat gegen die beklagte Partei keinen – weitergehenden – Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung aus § 15 Abs. 2 AGG aufgrund einer Benachteiligung wegen ihres Geschlechts, ihrer sexuellen Identität oder ihrer Rasse oder wegen ihrer Schwerbehinderung. Sie hat insoweit keine Indizien im Sinne von § 22 AGG für eine solche Diskriminierung dargetan bzw. in Bezug auf die Schwerbehinderung wurde ein Indiz seitens des Landkreises widerlegt.

Der Anspruch auf Entschädigung setzt nach § 15 Abs. 2 AGG einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus und ist verschuldensunabhängig.

Nach dem in § 7 Abs. 1 AGG bestimmten Benachteiligungsverbot ist eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, u.a. wegen des Geschlechts und der sexuellen Identität untersagt2.

Die Zweigeschlechtlichkeit der Stellenbewerberin wird in Anwendung der Entscheidung des BVerfG vom 10.10.2017 – 1 BvR 2019/16 vom in § 1 AGG genannten Grund des „Geschlechts“, an die das Benachteiligungsverbot anknüpft, erfasst.

Auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vorbringens der Stellenbewerberin im vorliegenden Prozesskostenhilfebewilligungsverfahren sind keine Indizien erkennbar, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen des „Geschlechts“ erfolgt ist.

Die Stellenausschreibung des beklagten Kreises ist nicht geeignet, nach § 22 AGG die Vermutung im Sinne des § 22 AGG zu begründen, dass die Stellenbewerberin wegen ihres Geschlechts diskriminiert wurde.

Schreibt der Arbeitgeber eine Stelle entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG aus, kann dies die Vermutung i.S.v. § 22 AGG begründen, dass die sich erfolglos bewerbende Person im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen eines Grundes i.S.v. § 1 AGG benachteiligt wurde3.

Der beklagte Kreis hat die Stelle nicht entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben. Die Stellenausschreibung bewirkt weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts. Eine Diskriminierung wegen des Geschlechts ergibt sich nicht aus der Verwendung des sogenannten „Gendersternchens“.

In der Stellenausschreibung wurden Diplom-Sozialpädagog*innen, Diplom-Sozialarbeiter*innen und Diplom-Heilpädagog*innen gesucht. Weiter heißt es: „Näheres entnehmen Sie bitte dem nachstehenden Anforderungsprofil einer Fachkraft (m/w/d)“. Diese Stellenausschreibung ist geschlechtsneutral.

Geschlechtsneutral formuliert ist eine Ausschreibung, wenn sie sich in ihrer gesamten Ausdrucksweise sowohl an alle Personen unabhängig vom Geschlecht richtet. Dem ist zumindest dann Rechnung getragen, wenn die Berufsbezeichnung in geschlechtsneutraler Form verwendet wird. Es genügt, dass der Gesamtkontext der Ausschreibung ergibt, dass eine Geschlechtsdiskriminierung nicht beabsichtigt ist4.

Der beklagte Kreis hat durch die gewählten Formulierungen ausdrücklich kenntlich gemacht, dass er die Stelle geschlechtsneutral ausschreiben wollte. Das Gendersternchen dient einer geschlechtersensiblen und diskriminierungsfreien Sprache. Es ist auf eine Empfehlung der Antidiskriminierungsstelle der Bundesregierung zurückzuführen. Dass geschlechtsneutral ausgeschrieben werden sollte, wird auch durch den sich im Ausschreibungstext befindlichen Zusatz „m/w/d“ deutlich. Die Ansicht der Stellenbewerberin, das „d“ könne auch für „deutsch“ stehen, ist abwegig. Es gibt auch nicht ansatzweise im Ausschreibungstext einen Anhaltspunkt dafür, dass der Beklagte bei der gewählten Formulierung „m/w/d“ von der allgemeinen Bedeutung dieser Abkürzung „männlich/weiblich/divers“ abweichen wollte.

Die Verwendung des sogenannten „Gendersternchens“ in der Stellenausschreibung diskriminiert zweigeschlechtlich geborene Menschen nicht5.

Das Gendersternchen ist momentan eine der am weitesten verbreiteten Methoden, um gendergerecht zu schreiben und die Vielfalt der Geschlechter deutlich zu machen. Es sollen Menschen angesprochen werden, die sich weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugehörig fühlen. Ebenso sollen Menschen angesprochen werden, die sich nicht dauerhaft oder ausschließlich dem männlichen oder dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen. Sein Ziel ist es, niemanden zu diskriminieren, mithin auch inter, trans- und zweigeschlechtliche Personen nicht. Das Sternchen soll dabei nicht nur Frauen und Männer in der Sprache gleich sichtbar machen, sondern auch alle anderen Geschlechter symbolisieren und der sprachlichen Gleichbehandlung aller Geschlechter dienen.

Ob das Gendersternchen den offiziellen deutschen Rechtschreibregeln entspricht, kann hier dahingestellt bleiben.

Die Ansicht der Stellenbewerberin, die in der Ausschreibung gewählte Formulierung „schwerbehinderte Bewerber*innen“, sei nicht geschlechtsneutral und diskriminierungsfrei, vielmehr gerade geschlechtsbetont, weil das SGB IX ausschließlich den Begriff „schwerbehinderte Menschen“ kenne, trifft nicht zu. Mit der vom beklagten Kreis gewählten Formulierung sollte gerade zum Ausdruck gebracht werden, dass das Geschlecht keine Rolle spielt, vielmehr „alle schwerbehinderten Menschen“, unabhängig von ihrer geschlechtlichen Identität, im Bewerberfeld willkommen sind und bei entsprechender Eignung bevorzugt berücksichtigt werden, mithin auch die Stellenbewerberin als schwerbehinderter Hermaphrodit. Die gewählte Formulierung ist diskriminierungsfrei.

Die beklagte Partei hätte zwar an Stelle des Begriffs „schwerbehinderte Bewerber*innen“ den Begriff „schwerbehinderte Menschen“ wählen können. Der Ausschreibungstext erhält dadurch jedoch keinen anderen Inhalt.

Weitere Indizien, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts im Sinne von § 22 AGG vermuten lassen, hat die Stellenbewerberin nicht vorgetragen.

Nach dem in § 7 Abs. 1 AGG bestimmten Benachteiligungsverbot ist auch eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, u.a. wegen der Rasse untersagt.

Im vorliegenden Prozesskostenhilfebewilligungsverfahren sind keine Indizien erkennbar, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen der „Rasse“ erfolgt ist. Mit der herrschenden Auffassung ist davon auszugehen, dass die Frage der Diskriminierung von zweigeschlechtlichen Menschen eine solche ist, die an das Merkmal „Geschlecht“ anknüpft und nicht an das einer „Rasse“.

Die Stellenbewerberin hat auch nicht dargelegt, dass eine über die vom Arbeitsgericht Elmshorn angenommene fehlerhafte Einbeziehung der Schwerbehindertenvertretung hinausgehende Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung vorliegt.

Es kann hier dahingestellt bleiben, ob der Beklagte tatsächlich im Zusammenhang mit der Reihenfolge der Einbeziehung der Schwerbehindertenvertretung einen Fehler begangen und insoweit gegen § 164 Abs. 1 Satz 4 SGB IX verstoßen hat, weil erst das Fachamt eine Vorauswahl treffen durfte und danach die Schwerbehindertenvertretung die Unterlagen aller Personen erhielt, die sich beworben haben. Obgleich einiges dafür spricht, dass hier das Beteiligungsrecht der Schwerbehindertenvertretung nicht verletzt wurde, ist jedenfalls festzuhalten, dass der Stellenbewerberin insoweit rechtskräftig eine Entschädigung in Höhe von 2.000,00 Euro nach § 15 Abs. 2 AGG zugesprochen wurde, denn der Beklagte hat die Entscheidung nicht angegriffen.

Die Stellenbewerberin ist trotz ihrer offengelegten Schwerbehinderung nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden. Sie hat damit die Vermutung einer Benachteiligung wegen ihrer Schwerbehinderung dargelegt.

Der öffentliche Arbeitgeber, zu dem der Beklagte zählt, ist nach § 165 Satz 3 SGB IX grundsätzlich verpflichtet, schwerbehinderte Menschen, die sich um eine Stelle beworben haben, zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Unterlässt es der öffentliche Arbeitgeber entgegen dieser Vorschrift, den sich bewerbenden schwerbehinderten Menschen zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, so ist dies eine geeignete Hilfstatsache nach § 22 AGG, die für das Vorliegen einer diskriminierenden Benachteiligung spricht6. Die Benachteiligung wegen der Behinderung wird vermutet.

Der beklagte Kreis kann hiergegen mit Erfolg einwenden, dass er ausnahmsweise von der Verpflichtung, die Stellenbewerberin zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, befreit war.

Die Vermutung der Benachteiligung wegen der Behinderung kann seitens des öffentlichen Arbeitgebers widerlegt werden, wenn er die Entbehrlichkeit einer Einladung im Sinne des § 165 Satz 4 SGB IX wegen offensichtlichen Fehlens der fachlichen Eignung darlegen und beweisen kann.

Ob der schwerbehinderte Mensch für die zu besetzende Stelle offensichtlich fachlich ungeeignet ist, ist anhand eines Vergleichs zwischen dem Anforderungsprofil und dem fachlichen Leistungsprofil der sich bewerbenden Person zu ermitteln. Lassen bereits die Bewerbungsunterlagen zweifelsfrei erkennen, dass die durch das Anforderungsprofil zulässig vorgegebenen fachlichen Kriterien nicht erfüllt werden, besteht für den öffentlichen Arbeitgeber keine Verpflichtung, den schwerbehinderten Menschen zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen7.

Das ist hier der Fall und auch von Landkreis substantiiert unter Bezugnahme auf das Anforderungsprofil und die von der Stellenbewerberin übermittelten Bewerbungsunterlagen dargelegt worden. Die Stellenbewerberin war zweifelsfrei fachlich offensichtlich nicht für die ausgeschriebenen Tätigkeiten geeignet. Der Beklagte suchte pädagogisch ausgebildete Menschen für die Ausübung eindeutig pädagogischer Tätigkeiten. Die geforderte Ausbildung für das näher beschriebene Aufgabengebiet war mit dem Nachweis einschlägiger staatlicher Anerkennung oder vergleichbarer Qualifikation angegeben. Das entspricht der gängigen Qualifikation des übertragenden Tätigkeitsbereichs.

Die Stellenbewerberin hat Rechtswissenschaft studiert und war nie im pädagogischen Bereich tätig. Dieses Hochschulstudium ist nicht ansatzweise mit einem abgeschlossenen staatlich anerkannten Studium der Sozialpädagogik vergleichbar. Die Stellenbewerberin hatte bei Eingang ihrer Bewerbung daher ganz offensichtlich nicht die erforderliche fachliche Qualifikation und auch ausweislich ihrer Bewerbungsunterlagen keine vergleichbaren praktischen Erfahrungen. Mithin war sie offensichtlich und zweifelsfrei ungeeignet, so dass eine Einladung entbehrlich war.

Nach alledem hat die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Elmshorn keine Aussicht auf Erfolg, so dass der Prozesskostenhilfe- und Beiordnungsantrag der Stellenbewerberin zurückzuweisen war.

Landesarbeitsgericht Schleswig -Holstein, Beschluss vom 22. Juni 2021 – 3 Sa 37 öD/21

  1. ArbG Elmshorn, Urteil vom 17.11.2020 – 4 Ca 47a/20[]
  2. vgl. BAG vom 17.12.2015 – 8 AZR 421/14, Rn. 18[]
  3. BAG vom 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn. 23[]
  4. vgl. ArbG Gießen v.19.05.2020 – 9 Ca 8/20, Rn. 27; MünchKomm-BGB/Thüsing, 8. Aufl.2018, AGG § 11 Rn. 5[]
  5. so auch ArbG Gießen v.19.05.2020 – 9 Ca 8/20, LS 1 und Rn. 26[]
  6. BAG v.20.10.2016 – 8 AZR 194/14, LS 1 und Rn. 31, 34[]
  7. BAG v. 11.08.2016 – 8 AZR 375/15, LS und Rn.36 f[]

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