Das ver­letz­te Mit­be­stim­mungs­recht – und der Unter­las­sungs­an­spruch des Betriebsrats

Ver­letzt der Arbeit­ge­ber das Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs 1 Nr 2 BetrVG, ent­spricht es dem nega­to­ri­schen Rechts­schutz zur Siche­rung des Mit­be­stim­mungs­rechts, den Arbeit­ge­ber als Stö­rer auf Unter­las­sung eines nicht mit­be­stimm­ten zeit­li­chen Ein­sat­zes der Arbeit­neh­mer – als Ver­let­zungs­hand­lung – in Anspruch zu nehmen.

Der Betriebs­rat kann sich für sein Unter­las­sungs­be­geh­ren auf eine Ver­let­zung des Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 87 Abs. 1 BetrVG stützen.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann sich der Betriebs­rat gegen zu erwar­ten­de wei­te­re Ver­stö­ße des Arbeit­ge­bers gegen ein Mit­be­stim­mungs­recht aus § 87 Abs. 1 BetrVG unab­hän­gig von den Vor­aus­set­zun­gen des § 23 Abs. 3 BetrVG im Wege eines all­ge­mei­nen Unter­las­sungs­an­spruchs weh­ren ^[1].

Ver­letzt der Arbeit­ge­ber das Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, ent­spricht es dem nega­to­ri­schen Rechts­schutz zur Siche­rung des Mit­be­stim­mungs­rechts, den Arbeit­ge­ber als Stö­rer auf Unter­las­sung eines nicht mit­be­stimm­ten zeit­li­chen Ein­sat­zes der Arbeit­neh­mer – als Ver­let­zungs­hand­lung – in Anspruch zu neh­men. Die Kon­ne­xi­tät zwi­schen Rechts­ver­let­zung und Rechts­schutz­ziel ist daher ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de gewahrt. Dabei kann der „Per­so­nal­ein­satz an sich“ nicht – wie die Arbeit­ge­be­rin meint – auf den ein­zel­nen „Voll­zug des pri­vat-recht­li­chen Arbeits­ver­trags zwei­er ande­rer Per­so­nen“ ver­kürzt wer­den. Des­halb ist ihr wei­te­rer recht­li­cher Schluss, es han­de­le sich bei die­sem nicht um eine sozia­le Ange­le­gen­heit iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, unzutreffend.

Die Zuer­ken­nung des Unter­las­sungs­an­spruchs ver­letzt die Arbeit­ge­be­rin nicht in ihrem Grund­recht aus Art. 12 Abs. 1 GG, wel­ches vor­lie­gend allein maß­ge­bend sein kann ^[2].

Das Recht auf unter­neh­me­ri­sche Betä­ti­gung ist nicht schran­ken­los gewähr­leis­tet. Die mög­li­che Beein­träch­ti­gung der unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dungs­frei­heit durch mit­be­stimm­te Rege­lun­gen über die Ver­tei­lung der Arbeits­zeit auf die ein­zel­nen Wochen­ta­ge begrenzt nicht das Mit­be­stim­mungs­recht. Die­se Beschrän­kung ist viel­mehr die im Gesetz ange­leg­te Fol­ge des Bestehens von Mit­be­stim­mungs­rech­ten ^[3].

Der Unter­las­sungs­an­spruch ver­ei­telt auch nicht den „Kern der Unter­neh­mens­füh­rung“ der Arbeit­ge­be­rin. Die Beschäf­ti­gung der Arbeit­neh­mer wird nicht gänz­lich unter­sagt, son­dern sie ist von einer mit­be­stimm­ten oder über die Eini­gungs­stel­le erzwing­ba­ren Rege­lung der Betriebs­par­tei­en abhän­gig. Der Unter­las­sungs­an­spruch bezieht sich des­halb ent­ge­gen der Annah­me der Rechts­be­schwer­de nicht auf das „Ob“, son­dern das „Wie“ der Beschäf­ti­gung der Arbeit­neh­mer und dies auch nur für den Fall, dass die Arbeit­ge­be­rin kei­ne Über­ein­kunft mit dem Betriebs­rat, ggf. durch einen Spruch der Eini­gungs­stel­le über die Zuord­nung der Arbeit­neh­mer zu den bestehen­den Rah­men- und Sai­son­dienst­plä­nen her­bei­führt. Des­halb kann der auf die Ver­let­zung des Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG gestütz­te Unter­las­sungs­an­spruch auch nicht mit der Auf­he­bung per­so­nel­ler Maß­nah­men nach § 101 BetrVG gleich­ge­setzt wer­den. Schließ­lich über­sieht die Arbeit­ge­be­rin, dass sie mit dem Betriebs­rat all­ge­mei­ne Grund­re­geln über die Dienst­plan­ge­stal­tung ein­schließ­lich der erfor­der­li­chen Kri­te­ri­en, denen ein Dienst­plan zu ent­spre­chen hat, ver­ein­ba­ren kann ^[4]. Auch kön­nen die Betriebs­par­tei­en Ver­fah­rens­re­ge­lun­gen tref­fen, die eine ggf. erfor­der­li­che kurz­fris­ti­ge Ent­schei­dung der Eini­gungs­stel­le herbeiführen.

Das Pro­zess­ge­richt kann dem Schuld­ner ‑hier: dem Arbeit­ge­ber- für den Fall, dass er der Ver­pflich­tung zuwi­der­han­delt, eine bestimm­te Hand­lung zu unter­las­sen, gemäß § 890 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO auf Antrag wegen einer jeden Zuwi­der­hand­lung die Fest­set­zung von Ord­nungs­gel­dern andro­hen. Der Antrag kann mit dem Sach­an­trag im Erkennt­nis­ver­fah­ren ver­bun­den wer­den ^[5]. Die auch im Fal­le des all­ge­mei­nen Unter­las­sungs­an­spruchs zu beach­ten­de Höchst­gren­ze des § 23 Abs. 3 Satz 5 BetrVG ^[6] ist gewahrt. Für eine Begren­zung nach Maß­ga­be des § 101 Satz 3 BetrVG besteht kein Raum. Hier­bei han­delt es sich um ein Zwangs­geld, mit­tels des­sen der Arbeit­ge­ber zu der Befol­gung einer gericht­li­chen Anord­nung ange­hal­ten wer­den soll (§ 888 ZPO). Hin­ge­gen rich­tet sich die Durch­set­zung einer gericht­li­chen Unter­las­sungs­ver­fü­gung nach den Grund­sät­zen des § 890 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 22. August 2017 – 1 ABR 5/​16

1. BAG 30.06.2015 – 1 ABR 71/​13, Rn. 16 mwN[↩]
2. vgl. BVerfG 18.12 1985 – 1 BvR 143/​83, zu II 2 der Grün­de; sh. auch 30.04.2015 – 1 BvR 2274/​12, Rn. 17[↩]
3. BAG 26.10.2004 – 1 ABR 31/​03 (A), zu B III 3 b der Grün­de mwN, BAGE 112, 227[↩]
4. dazu ausf. BAG 8.12 2015 – 1 ABR 2/​14, Rn. 15, BAGE 153, 318; 1.07.2003 – 1 ABR 22/​02, zu B II 2 b dd (1) der Grün­de, BAGE 107, 9[↩]
5. BAG 24.04.2007 – 1 ABR 47/​06, Rn. 24, BAGE 122, 127[↩]
6. BAG 29.04.2004 – 1 ABR 30/​02, zu B V der Grün­de, BAGE 110, 252[↩]