Das Musi­cal­thea­ter als Ten­denz­be­trieb

Gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG fin­den auf Unter­neh­men und Betrie­be, die unmit­tel­bar und über­wie­gend unter ande­rem künst­le­ri­schen Bestim­mun­gen die­nen, Vor­schrif­ten des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes kei­ne Anwen­dung, soweit die Eigen­art des Unter­neh­mens oder Betriebs dem ent­ge­gen­steht.

Das Musi­cal­thea­ter als Ten­denz­be­trieb

Ten­denz­schutz für Betrie­be mit künst­le­ri­scher Bestim­mung[↑]

Der Ten­denz­zweck muss in dem betref­fen­den Unternehmen/​Betrieb selbst ver­wirk­licht, die Ten­denz muss dort direkt beein­flusst oder gestal­tet wer­den. Die Arbeit­neh­mer müs­sen im Unternehmen/​Betrieb selbst Tätig­kei­ten im Sin­ne der geis­tig-ide­elen Bestim­mun­gen wahr­neh­men. Eine Hilfs­funk­ti­on gegen­über einem Ten­denz­un­ter­neh­men reicht nicht aus, um einem Unter­neh­men oder einem Betrieb Ten­denz­cha­rak­ter zu ver­lei­hen. Das gilt selbst dann, wenn durch das betref­fen­de Unter­neh­men bzw. den Betrieb erst die tech­ni­schen oder wirt­schaft­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Ten­denz­ver­wirk­li­chung geschaf­fen wer­den 1.

Aus den ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben des Ten­denz­schut­zes folgt, dass die geis­tig-ide­elen Bestim­mun­gen mit Grund­rechts­be­zug durch § 118 Abs. 1 BetrVG auch dann pri­vi­le­giert sind, wenn das Unter­neh­men zum Zwe­cke der Gewinn­erzie­lung betrie­ben wird 2. Es kommt nicht ein­mal auf das Über­wie­gen einer nicht wirt­schaft­li­chen Ziel­set­zung an; allein bei Misch­un­ter­neh­men ist eine sol­che Abwä­gung ange­bracht 3.

Ein Misch­un­ter­neh­men/-betrieb liegt vor, wenn sei­ne Betä­ti­gung sowohl ten­denz­ge­schütz­ten, als auch ten­denz­frei­en Bestim­mun­gen dient 4.

Mit dem Ten­denz­schutz für Unternehmen/​Betriebe mit künst­le­ri­schen Bestim­mun­gen sichert der Gesetz­ge­ber die Kunst­frei­heit nach Art. 5 Abs. 3 GG betriebs­ver­fas­sungs­recht­lich ab. Dem­entspre­chend ist bei der Begriffs­be­stim­mung die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts maß­geb­lich. Danach ist das Wesent­li­che der künst­le­ri­schen Betä­ti­gung die freie schöp­fe­ri­sche Gestal­tung in der Ein­drü­cke, Erfah­run­gen, Erleb­nis­se des Künst­lers durch das Medi­um einer bestimm­ten For­men­spra­che zu unmit­tel­ba­rer Anschau­ung gebracht wer­den. Alle künst­le­ri­sche Tätig­keit ist ein Inein­an­der von bewuss­ten und unbe­wuss­ten Vor­gän­gen, die ratio­nal nicht auf­zu­lö­sen sind. Beim künst­le­ri­schen Schaf­fen wir­ken Intui­ti­on, Fan­ta­sie und Kunst­ver­stand zusam­men; es ist pri­mär nicht Mit­tei­lung, son­dern unmit­tel­bars­ter Aus­druck der indi­vi­du­el­len Per­sön­lich­keit des Künst­lers 5. Die Kunst­frei­heit betrifft aber nicht nur die künst­le­ri­sche Betä­ti­gung selbst, den soge­nann­ten Werk­be­reich, son­dern dar­über hin­aus auch die Dar­bie­tung und Ver­brei­tung des Kunst­werks, den soge­nann­ten Wirk­be­reich. An die­sem wei­ten Kunst­be­griff hat sich auch die Aus­le­gung des § 118 BetrVG zu ori­en­tie­ren 6.

Künst­le­ri­sche Betrie­be im Über­blick[↑]

Unter­neh­men mit künst­le­ri­scher Bestim­mung sind

  • Thea­ter 7,
  • Muse­en,
  • Kon­zert­un­ter­neh­men,
  • Film­her­stel­ler und Film­ver­lei­her,
  • Kon­zert­agen­tu­ren,
  • Ver­an­stal­ter von Kunst­aus­stel­lun­gen,
  • Buch­ver­la­ge und Musik­ver­la­ge 8,
  • Pro­du­zen­ten von Schall­plat­ten-Kom­pakt­discs und Musik­kas­set­ten, wenn sie so orga­ni­siert sind, dass sie eine dem Buch­ver­le­ger ver­gleich­ba­re Ver­mitt­ler­stel­lung ein­neh­men und nicht zugleich die rei­ne Schall­plat­ten­pro­duk­ti­on über­wiegt.

Kei­nen Ten­denz­schutz genie­ßen dage­gen

  • Film­thea­ter, solan­ge sie sich dar­auf beschrän­ken, die ihnen ange­bo­te­nen Fil­me vor­zu­füh­ren und eine Aus­wahl allen­falls nach kom­mer­zi­el­len Gesichts­punk­ten tref­fen,
  • Buch­hand­lun­gen, Musik­hand­lun­gen sowie Video­the­ken, bei denen der Han­del im Vor­der­grund steht, sowie
  • nur kom­mer­zi­ell betrie­be­ne Tanz- und Unter­hal­tungs­stät­ten 9.

Strei­tig ist der Ten­denz­schutz hin­ge­gen bei

  • Zir­kus­un­ter­neh­men und
  • Revu­en 10.

Musi­cal­thea­ter[↑]

Musi­cal­thea­ter genie­ßen wie Thea­ter grund­sätz­lich Ten­denz­schutz 11.

Bei Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze auf das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren ergibt sich zur Über­zeu­gung des erken­nen­den Gerichts, dass es sich bei der Betei­lig­ten zu 2 um ein Ten­denz­un­ter­neh­men im Sin­ne des § 118 BetrVG han­delt, wes­halb der nega­ti­ve Fest­stel­lungs­an­trag des Betriebs­rats kei­nen Erfolg hat:

Die Arbeit­ge­be­rin betreibt einen Musi­cal­thea­ter­be­trieb. Sie führt in (teil­wei­se) wech­seln­der Beset­zung wech­seln­de Musi­cal­stü­cke in ihrem Thea­ter auf. Zuletzt wur­den im Thea­ter der Arbeit­ge­be­rin die Musi­cal­stü­cke „Die drei Mus­ke­tie­re“ (über­wie­gend mit eige­nen Schau­spie­lern und Musi­kern im Arbeits­ver­hält­nis mit der Arbeit­ge­be­rin), „Blue man group“ (mit nur weni­gen in einem Arbeits­ver­hält­nis mit der Arbeit­ge­be­rin ste­hen­den Schau­spie­lern und Musi­kern und ver­mehrt Ein­sät­zen von Schau­spie­lern und Musi­kern eines ande­ren Unter­neh­mens) und „We will rock you“ (ohne eige­ne im Arbeits­ver­hält­nis mit der Arbeit­ge­be­rin ste­hen­de Schau­spie­ler und Musi­ker und dem Ein­satz von Schau­spie­lern und Musi­kern eines ande­ren Unter­neh­mens) dem inter­es­sier­ten Publi­kum dar­ge­bo­ten. Dar­aus ergibt sich, dass die Arbeit­ge­be­rin eine künst­le­ri­sche Ziel­set­zung im Sin­ne des § 118 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ver­folgt. Sie pro­du­ziert die Musi­cals zwar nicht selbst, führt aber fremd­pro­du­zier­te Musi­cals in ihrem Thea­ter auf. Dazu setzt sie aber nicht aus­schließ­lich eine vor­pro­du­zier­te „Kon­ser­ve“ (wie etwa ein Film) ein, viel­mehr tre­ten bei der von ihr dar­ge­bo­te­nen Auf­füh­rung Künst­ler und Musi­ker auf, die ihrer­seits durch eine beacht­li­che Anzahl von Arbeit­neh­mern in der Mas­ke, im Bereich Kostüm/​Dresser, im Bereich Büh­nen­tech­nik und im Bereich Ton und Beleuch­tung unmit­tel­bar unter­stützt wer­den. Es han­delt sich bei der Dar­bie­tung der Musi­cals danach nicht um eine vor­pro­du­zier­te Film­vor­füh­rung, son­dern um eine Echt­zeit­wie­der­ga­be einer künst­le­ri­schen Pro­duk­ti­on, an der Schau­spie­ler und ande­re Künst­ler teil­neh­men. Die­se Dar­bie­tung der Arbeit­ge­be­rin betrifft den Wirk­be­reich künst­le­ri­scher Tätig­keit. Die­sen Wirk­be­reich künst­le­ri­scher Tätig­keit – dem Auf­füh­ren von Musi­cals – steht die von der Arbeit­ge­be­rin unstrei­tig ver­folg­te Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht nicht ent­ge­gen. Los­ge­löst von die­sem Aspekt ver­bleibt als Haupt­zweck der Arbeit­ge­be­rin vor­lie­gend kon­kret, Musi­cals dar­zu­bie­ten und auch die hier­für erfor­der­li­chen Vor­be­rei­tungs- und Mit­wir­kungs­hand­lun­gen zu erbrin­gen. Auch der Ein­satz von Schauspielern/​Musikern/​Orches­ter und ande­ren Ten­denz­trä­gern, die nicht selbst bei der Arbeit­ge­be­rin ange­stellt sind, son­dern im Rah­men eines Lizenz­ver­trags vom Lizenz­ge­ber gestellt wer­den, ändert an der künst­le­ri­schen Ziel­set­zung der Arbeit­ge­be­rin – dem Darbieten/​Aufführen von Musi­cals – nichts. Auch inso­weit ist die Arbeit­ge­be­rin als (Ver-)Mittlerin zwi­schen Theater/​Schauspiel/​Musikkunst und (zah­len­dem) Publi­kum tätig und ver­mit­telt nicht nur wie bei Film­pro­duk­tio­nen das Vor­spie­len eines „Films an der Lein­wand“, son­dern durch anwe­sen­de und leben­de Per­so­nen die – jeden­falls nicht immer glei­che – Dar­bie­tung einer (von der Regie vorgegebenen/​beeinflussten) künst­le­ri­schen Tätig­keit. Auch in den Augen des Publi­kums unter­schei­det sich das blo­ße Abspie­len eines Films in einem Film­vor­führ­raum in erheb­li­cher Wei­se von der Dar­bie­tung einer Musik/Thea­ter­/­Schau­spiel-Pro­duk­ti­on. Durch den Ein­satz von Men­schen und deren jewei­li­gen spe­zi­fi­schen Fähig­kei­ten bezo­gen auf die Stim­me, schau­spie­le­ri­schen Leis­tun­gen, tän­ze­ri­schen und musi­ka­li­schen Bega­bun­gen ist es aus­ge­schlos­sen, dass eine Live­vor­füh­rung wie eine blo­ße, inso­weit immer glei­che, Film­vor­füh­rung wir­ken kann 12.

Es kommt danach nicht dar­auf an, ob die Schau­spie­ler, Tän­zer, Musi­ker und ähn­li­che Ten­denz­trä­ger mit der Arbeit­ge­be­rin durch Arbeits­ver­trä­ge ver­bun­den sind oder nicht, son­dern nur dar­auf, dass die Arbeit­ge­be­rin live Musi­cal­stü­cke mit Künst­lern vor und für Publi­kum auf­führt, das für die Auf­füh­rung Ein­tritt zahlt. Dass die Arbeit­ge­be­rin dar­über hin­aus ande­re Ver­an­stal­tun­gen in ihrem Thea­ter-Betrieb, ins­be­son­de­re sol­che mit nicht künst­le­ri­scher Ziel­set­zung durch­führt – was für einen Misch­be­trieb spre­chen wür­de – ist von den Betei­lig­ten weder vor­ge­tra­gen, noch für das Gericht offen­sicht­lich und des­halb von Amts wegen im Rah­men der §§ 90 Abs. 2, 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht wei­ter zu ermit­teln. Für einen Misch­be­trieb bestehen danach kei­ne Anhalts­punk­te.

Selbst wenn man aber davon aus­ge­hen soll­te, dass der aus­schließ­li­che Ein­satz von „arbeit­ge­ber­frem­den“ Schau­spie­lern und ande­ren Ten­denz­trä­gern auf der Grund­la­ge von Lizenz­ver­trä­gen die Ten­den­z­ei­gen­schaft der Arbeit­ge­be­rin aus­schlie­ßen könn­te, sei es dass eine Ten­den­z­ei­gen­schaft von vorn­her­ein nicht mehr anzu­neh­men wäre, da von einer rei­nen Unter­hal­tungs­ver­an­stal­tung mit rei­ner Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht aus­zu­ge­hen wäre, sei es, dass eine über­wie­gen­de Ten­denz­tä­tig­keit zu ver­nei­nen wäre, führt dies vor­lie­gend (noch) nicht zum Ver­lust der Ten­den­z­ei­gen­schaft der Arbeit­ge­be­rin. Unstrei­tig zwi­schen den Betei­lig­ten ist, dass erst­mals bei der Musi­cal­pro­duk­ti­on „Blue man group“ und ins­be­son­de­re bei der Pro­duk­ti­on „We will rock you“ arbeit­ge­ber­frem­de Schau­spie­ler, Musi­ker und Künst­ler in erheb­li­chem Umfang bei der Auf­füh­rung im Rah­men eines Lizenz­ver­tra­ges ein­ge­setzt wor­den sind. Ins­be­son­de­re aus dem Lizenz­ver­trag zwi­schen der Betei­lig­ten zu 2/​Arbeitgeberin und der F. ergibt sich zwar, dass die Arbeit­ge­be­rin kei­ne eige­nen Schau­spie­ler, Musi­ker und ande­re Künst­ler bei der Aus­füh­rung des Musi­cal­stücks „We will rock you“ ein­setzt. Hin­ge­gen führt die­se Ein­ma­lig­keit nicht dazu, dass eine Ten­den­z­ei­gen­schaft der Arbeit­ge­be­rin für sol­che Auf­füh­run­gen nicht anzu­neh­men ist. Sowohl in der Ver­gan­gen­heit wie auch in der Zukunft, so etwa ab Sep­tem­ber 2010 wie­der beim Musi­cal­stück „Ich war noch nie­mals in New York“, wird (wie­der) eine nicht uner­heb­li­che Zahl an Schau­spie­lern und Musi­kern zur Auf­füh­rung des Stücks von der Arbeit­ge­be­rin ein­ge­setzt und zwar im Rah­men von Arbeits­ver­hält­nis­sen. Dar­aus ergibt sich, dass ohne das Vor­han­den­sein wei­te­rer kon­kre­te Anhalts­punk­te nicht davon aus­zu­ge­hen ist, dass die Arbeit­ge­be­rin künf­tig nur noch mit arbeit­ge­ber­frem­den Ten­denz­trä­gern ihre Auf­füh­run­gen dar­bie­tet und sich dadurch einer rei­nen Unter­hal­tungs­stät­te in einem Maße annä­hern könn­te, die eine Ten­den­z­ei­gen­schaft ihres Unter­neh­mens in Fra­ge stel­len könn­te. Dass bei bestimm­ten Dar­bie­tungs­for­ma­ten, in denen auch künst­le­ri­sche Ele­men­te ent­hal­ten sind – so etwa bei Zir­kus­ver­an­stal­tun­gen und Revu­en – unter­schied­li­che Betrach­tungs­wei­sen bezüg­lich der Ten­den­z­ei­gen­schaft bestehen kön­nen, wur­de schon oben aus­ge­führt. Vor­lie­gend braucht die­se Pro­ble­ma­tik nicht am Fall ent­schie­den wer­den, weil dies nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich ist.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 28. Janu­ar 2010 – 21 TaBV 5/​09

  1. stän­di­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts – etwa BAG vom 23.03.1999 in AP Nr. 66 zu § 118 BetrVG 1972[]
  2. BAG vom 27.07.1993 in AP Nr. 51 zu § 118 BetrVG 1972[]
  3. GK-BetrVG-Weber 8. Aufl. 2005 zu § 118 Rdnr. 23[]
  4. vgl. etwa zum Betrieb eines zoo­lo­gi­schen Gar­tens: BAG vom 21.06.1989 – 7 ABR 58/​87, AP Nr. 53 zu § 118 BetrVG 1972[]
  5. BVerfG vom 24.02.1971, NJW 1971, 1645[]
  6. BAG vom 15.02.1989 – 7 ABR 12/​87, AP Nr. 39 zu § 118 BetrVG 1972[]
  7. BAG vom 28.10.1986 – 1 ABR 16/​85, AP Nr. 32 zu § 118 BetrVG 1972),
  8. Orches­ter­be­trie­be ((BAG vom 07.11.1975 – 1 AZR 74/​74, AP Nr. 1 zu § 130 BetrVG 1972; und vom 03.11.1982, AP Nr. 12 zu § 15 KSchG 1969[]
  9. BAG vom 14.11.1975 und vom 15.02.1989 in AP Nrn. 5 und 39 zu § 118 BetrVG 1972[]
  10. GK-BetrVG-Weber zu § 118 Rdnr. 117 m.w.N.[]
  11. für einen Ten­denz­schutz: GK-BetrVG-Weber zu § 118 Rdnr. 16; H/​S/​W‑Hess zu § 118 Rdnr. 20; Richardi/​Thüsing BetrVG 11. Aufl. zu § 118 Rdnr. 73; Galperin/​Löwisch BetrVG 6. Aufl. zu § 118 Rdnr. 23; Wlotz­ke-Ben­der BetrVG 3. Aufl. zu § 118 Rdnr. 29; ande­rer Ansicht: Fit­ting und ande­re BetrVG 24. Aufl. 2008 § 118 Rdnr. 22; DKK-Wed­de BetrVG 10. Aufl. zu § 118 Rdnr. 37, Hako-BetrVG-Lakies 2. Aufl. § 118 Rdnr. 16[]
  12. HWK-Hohen­stat­t/D­zi­da Arbeits­recht 3. Aufl. zu § 118 BetrVG und LAG Ber­lin-Bran­den­burg vom 17.12.2008 – 15 TaBV 1213/​08[]
  13. so auch LAG Ber­lin-Bran­den­burg vom 17.12.2008, a.a.O.[]