Lehnt der Arbeitnehmer es ab, für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses bei seinem bisherigen Arbeitgeber weiterzuarbeiten, indiziert dies alleine nicht fehlenden Leistungswillen iSd. § 297 BGB. Die möglichen Rechtsfolgen der Ablehnung einer Prozessbeschäftigung richten sich ausschließlich nach § 11 Nr. 2 KSchG.
Nach ständiger Rechtsprechung gerät der unwirksam kündigende Arbeitgeber gemäß §§ 293 ff. BGB in Annahmeverzug, ohne dass es eines – auch nur wörtlichen – Arbeitsangebots des Arbeitnehmers bedarf1. Denn in der Kündigung des Arbeitgebers liegt zugleich die Erklärung, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. bei der fristlosen Kündigung nach deren Zugang nicht mehr anzunehmen2.
Zwar trifft es grundsätzlich zu, dass der Arbeitgeber unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen nach § 297 BGB nicht in Annahmeverzug gerät, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu bewirken. Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit des Arbeitnehmers sind vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen3. Denn der leistungsunwillige Arbeitnehmer setzt sich selbst außer Stande, die Arbeitsleistung zu bewirken. Weil er bei der Berufung auf die Leistungsunfähigkeit oder die Leistungsunwilligkeit eine Einwendung erhebt, trägt der Arbeitgeber als Gläubiger der Arbeitsleistung die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Arbeitnehmer im Streitzeitraum zur Leistung objektiv außer Stande oder subjektiv nicht bereit war. Dazu reicht es zunächst aus, dass er Indizien vorträgt, aus denen auf die Leistungsunfähigkeit oder Leistungsunwilligkeit des Arbeitnehmers geschlossen werden kann4.
Allerdings ist nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts fehlender Leistungswille iSd. § 297 BGB nicht stets dann indiziert, wenn der Arbeitnehmer sich weigert, bei dem kündigenden Arbeitgeber nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. dem Zugang einer fristlosen Kündigung weiterzuarbeiten. Vielmehr sei ein entsprechender Rückschluss nur zulässig, wenn der Arbeitnehmer ein Angebot des Arbeitgebers ablehne, das trotz Aufrechterhaltung der Kündigung auf eine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen gerichtet und dessen Annahme auch sonst zumutbar ist5. Es ist mithin zu prüfen, ob es dem Arbeitnehmer zumutbar war, im Streitzeitraum bei der Arbeitgeberin trotz deren Festhalten an den außerordentlichen Kündigungen weiterzuarbeiten.
So auch in dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall:
Mit ihrer in beide Kündigungsschreiben aufgenommenen Aufforderung, „im Falle der Ablehnung der außerordentlichen Kündigung“ erwarte sie den Arbeitnehmer zu bestimmten Zeitpunkten „zum Arbeitsantritt“, hat die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer kein ernstgemeintes Angebot zu einer Prozessbeschäftigung unterbreitet. Bei dieser Erklärung der Arbeitgeberin handelt es sich zwar um eine Individualerklärung, deren Auslegung grundsätzlich Aufgabe des Berufungsgerichts ist. Die unterlassene Auslegung der Erklärung kann das Bundesarbeitsgericht jedoch selbst vornehmen, weil die maßgeblichen Tatsachen festgestellt sind und weiterer Vortrag – wie die mündliche Verhandlung vor dem Bundesarbeitsgericht ergeben hat – nicht zu erwarten ist6. Danach spricht wegen des widersprüchlichen Verhaltens der Arbeitgeberin eine tatsächliche Vermutung für die fehlende Ernsthaftigkeit ihres Angebots einer Prozessbeschäftigung. Diese hat die Arbeitgeberin durch die Begründung ihrer Kündigungen bestätigt.
Wie der Leistungswille des Arbeitnehmers ist der Beschäftigungswille des Arbeitgebers eine innere Tatsache. Ebenso wie für den Leistungswillen ein bloßes „Lippenbekenntnis“ des Arbeitnehmers regelmäßig nicht ausreicht7, kann der Arbeitgeber Annahmeverzug nach Ausspruch einer unwirksamen Kündigung nicht dadurch vermeiden, dass er dem Arbeitnehmer formaliter eine Prozessbeschäftigung andient, ohne dass sein wirklicher Wille (§ 133 BGB) tatsächlich auf eine solche Beschäftigung trotz Festhaltens an der erklärten Kündigung gerichtet ist8. Der Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund nach § 626 Abs. 1 BGB verhaltensbedingt fristlos kündigt, weil ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht länger zumutbar erscheint, kann in der Regel – ohne von einem arbeitsgerichtlichen Urteil dazu gezwungen zu sein – nicht ernsthaft den weiteren Vollzug des Arbeitsverhältnisses wollen mit dem Risiko, damit – wie im Streitfall im Kündigungsschutzprozess geschehen – die behauptete Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung selbst zu widerlegen.
Davon ausgehend hat im vorliegenden Fall die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer nach dem Ausspruch ihrer unwirksamen verhaltensbedingten fristlosen Kündigungen nicht ernsthaft eine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen angeboten. Es ist weder ersichtlich noch dargetan, wie sich angesichts der von ihr gegen den Arbeitnehmer erhobenen Vorwürfe und der von ihr reklamierten Unzumutbarkeit von dessen Weiterbeschäftigung eine – auch nur vorübergehend für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses – den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit gestalten sollte.
Die Arbeitgeberin hat zur Begründung ihrer außerordentlichen Änderungskündigung vorprozessual im Schreiben vom 09.12.2019 – neben den im Tatbestand exemplarisch aufgeführten Äußerungen – dem Arbeitnehmer umfangreich mannigfaches Fehlverhalten vorgeworfen, das ihr eine Weiterbeschäftigung unzumutbar mache. Sie hat dabei den Arbeitnehmer – ua. – als Hochstapler beschrieben, der ein Arbeitsergebnis anstrebe, das kurzfristig beeindrucke, aber unvollständig und nicht durchdacht sei. Ferner hat die Arbeitgeberin beim Arbeitnehmer einen „Drang nach übermäßiger Aufmerksamkeit und Anerkennung“ vermutet und ihm unterstellt, er versuche, „eine Illusion einer höheren Kompetenz aufrecht zu erhalten“ als sie tatsächlich vorliege. Der Arbeitnehmer rede viel, ohne zu einem Ergebnis zu kommen, aus seinem Verhalten ergebe sich seine „mangelnde Kompromissfindungsfähigkeit“. Er habe gezeigt, dass er vor vorsätzlicher Schädigung der Arbeitgeberin nicht zurückschrecke und verantwortungslos sei. So habe er für seine Elternzeit keine Vertretungsregelung getroffen und seine Rückkehr nach der Elternzeit nicht vorausschauend geplant.
Im Kündigungsschutzprozess, den sie erstinstanzlich ohne anwaltliche Hilfe führte, hat die Arbeitgeberin daran festgehalten und umfangreich zu schildern versucht, aus welchen Gründen ihr eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unzumutbar sei. Ihr „Angebot“ einer Prozessbeschäftigung diente offenbar allein ihrem mehrfach bekundeten Bestreben, die Zahlung von Annahmeverzugsvergütung zu vermeiden. Diese „Taktik“ bestätigt die Arbeitgeberin letztlich auch in ihrem Schriftsatz vom 29.03.2020, wenn sie ausführt, sie habe sich „durch die Existenz des Missbrauchspotentials von § 615 BGB“ zu diesem Angebot gezwungen gesehen, um „mit der erwartbaren Reaktion des Arbeitnehmers das finanzielle Risiko des Kündigungsschutzprozesses zu mindern“, was aber nicht bedeute, dass ihr eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zumutbar gewesen wäre.
Selbst wenn die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit ihren unwirksamen Kündigungen ein ernstgemeintes Angebot für eine Prozessbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen gemacht hätte, indizierte deren Ablehnung nicht Leistungsunwilligkeit des Arbeitnehmers iSd. § 297 BGB.
Der nach § 297 BGB für den Annahmeverzug des Arbeitgebers erforderliche Leistungswille des Arbeitnehmers bezieht sich auf die von ihm iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung9 und damit auf die Arbeitsleistung im ungekündigten Arbeitsverhältnis. Der unwirksam kündigende Arbeitgeber will aber, solange er an der Kündigung festhält, bei einer Prozessbeschäftigung die Arbeitsleistung nicht als die arbeitsvertraglich geschuldete entgegennehmen, sondern lediglich das finanzielle Risiko eines Unterliegens im Kündigungsschutzprozess mindern, indem er – wenn schon im Annahmeverzug, zumindest eine „Gegenleistung“ des Arbeitnehmers einfordert. Zur Beendigung des Annahmeverzugs muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Arbeit auffordern und dies mit der Erklärung verbinden, dass er die Arbeitsleistung als Erfüllung des fortbestehenden Arbeitsvertrags annimmt. Deshalb endet der Annahmeverzug nicht, wenn der Arbeitgeber bei seiner Arbeitsaufforderung die Kündigung aufrechterhält10, er muss vielmehr gegenüber dem Arbeitnehmer unmissverständlich klarstellen, zu Unrecht gekündigt zu haben11 und bereit sein, die Arbeitsleistung als Erfüllung des bestehenden Arbeitsvertrags entgegenzunehmen12.
Daher lässt allein die Ablehnung einer Prozessbeschäftigung keinen Rückschluss darauf zu, ob der Arbeitnehmer bereit ist, die arbeitsvertraglich zu bewirkende Leistung zu erbringen, wenn der Arbeitgeber seinerseits nicht bereit ist, von seiner unwirksamen Kündigung Abstand zu nehmen und die Arbeitsleistung als Erfüllung aufgrund des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses anzunehmen13. Um einen fehlenden Leistungswillen zu indizieren, müssen in einem solchen Fall weitere Umstände hinzukommen, etwa der, dass der Arbeitnehmer schon vor Ausspruch der unwirksamen Arbeitgeberkündigung leistungsunwillig war. Unabhängig davon, zu welchen Bedingungen der an seiner unwirksamen Kündigung festhaltende Arbeitgeber eine Prozessbeschäftigung14 anbietet, indiziert die bloße Ablehnung eines solchen Angebots nicht einen fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers. Die möglichen Folgen einer solchen Ablehnung regelt vielmehr als lex specialis § 11 Nr. 2 KSchG, der abschließend die Voraussetzungen bestimmt, unter denen sich der Arbeitnehmer bei Obsiegen im Kündigungsschutzprozess auf die Annahmeverzugsvergütung anrechnen lassen muss, was er beim bisherigen oder einem neuen Arbeitgeber hätte verdienen können, aber böswillig unterlassen hat. Soweit das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 17.08.201115 Gegenteiliges angenommen hat, wird daran nicht festgehalten.
Die Weigerung des Arbeitnehmers, während des Kündigungsschutzprozesses bei der Arbeitgeberin weiterzuarbeiten, führt nicht zur Anrechnung nach § 11 Nr. 2 KSchG. Das kann das Bundesarbeitsgericht trotz des dem Tatsachengericht bei der Beurteilung von „Zumutbarkeit“ und „Böswilligkeit“ zustehenden Beurteilungsspielraums16 aufgrund der festgestellten bzw. unstreitigen Tatsachen selbst entscheiden17. Weiterer, bisher nicht gehaltener Sachvortrag der Parteien ist nicht zu erwarten.
Ein Arbeitnehmer unterlässt böswillig iSd. § 11 Nr. 2 KSchG anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme bewusst verhindert. Maßgebend sind dabei die gesamten Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit einer anderweitigen Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben, sie kann etwa ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen18.
Bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzprozesses zu den bisherigen Bedingungen an, hängt die Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer in erster Linie von der Art der Kündigung und ihrer Begründung sowie dem Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess ab. Handelt es sich um eine personen- oder betriebsbedingte Kündigung, ist dem Arbeitnehmer die vorläufige Weiterbeschäftigung in der Regel zumutbar. Wird eine Kündigung auf verhaltensbedingte Gründe gestützt, spricht dieser Umstand eher für die Unzumutbarkeit der vorläufigen Weiterarbeit für den Arbeitnehmer im Betrieb. Auch Art und Schwere der gegen den Arbeitnehmer erhobenen Vorwürfe können für ihn bereits die Unzumutbarkeit der Weiterarbeit begründen19.
Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen war es dem Arbeitnehmer nicht zuzumuten, trotz der beiden außerordentlichen Kündigungen während des Kündigungsschutzprozesses bei der Arbeitgeberin weiterzuarbeiten.
Die Arbeitgeberin hat ihre fristlose Änderungskündigung im über 40 Seiten umfassenden Schreiben vom 09.12.2019 auf – aus ihrer Sicht – mannigfaches Fehlverhalten des Arbeitnehmers gestützt und daran auch später im Kündigungsschutzprozess mit umfangreichen schriftlichen Ausführungen des Geschäftsführers ihrer Komplementärin festgehalten. Dabei ist sie auch vor zahlreichen die Person des Arbeitnehmers in unsachlicher Weise herabwürdigenden Formulierungen nicht zurückgeschreckt. Sie hat vorprozessual und im Kündigungsschutzprozess stets geltend gemacht, der Arbeitgeberin sei eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unzumutbar und das Vertrauensverhältnis „irreparabel zerstört“. Wie sich angesichts dessen eine – auch nur vorübergehende – den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit auf sachlicher Grundlage in dem Kleinbetrieb der Arbeitgeberin gestalten soll, hat die Arbeitgeberin nicht ansatzweise erläutert. Die in § 242 BGB gründende Obliegenheit des Arbeitnehmers, während des Kündigungsschutzprozesses unter Umständen auch beim kündigenden Arbeitgeber zu dessen finanzieller Entlastung arbeiten zu müssen, findet dort eine Grenze, wo der Arbeitgeber selbst in einer mit § 242 BGB nicht zu vereinbarenden Art und Weise sich widersprüchlich verhält, indem er im Bestreben, ein finanzielles Risiko zu vermeiden, Arbeitsleistung einfordert, obwohl er gleichzeitig schwere Vorwürfe gegen den gekündigten Arbeitnehmer erhebt und dessen Weiterbeschäftigung für unzumutbar hält.
Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin, war dem Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigung nicht schon deshalb zumutbar, weil er im Kündigungsschutzprozess zunächst einen – nicht näher begründeten und im Kammertermin beim Arbeitsgericht wieder zurückgenommenen – allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag gestellt hat20. Dieser Antrag war auf die Prozessbeschäftigung nach, zumindest erstinstanzlich – festgestellter Unwirksamkeit der Kündigungen gerichtet. Nur wenn der Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt die Weiterbeschäftigung abgelehnt hätte, hätte er sich seinerseits widersprüchlich verhalten. Hier ging es indes um die Weiterbeschäftigung in der Zeit bis zur erstinstanzlichen Entscheidung. Es macht einen Unterschied, ob der Arbeitnehmer trotz der gegen ihn im Rahmen einer verhaltensbedingten Kündigung erhobenen (gravierenden) Vorwürfe – noch dazu in einem Kleinbetrieb wie der Arbeitgeberin – weiterarbeiten soll oder er nach erstinstanzlichem Obsiegen im Kündigungsschutzprozess gleichsam „rehabilitiert“ in den Betrieb zurückkehren kann.
Der Arbeitnehmer ist im Streitzeitraum auch nicht böswillig anderweitig untätig iSd. § 11 Nr. 2 KSchG geblieben. Er hat sich gemäß seiner in § 38 Abs. 1 SGB III geregelten sozialrechtlichen Pflicht arbeitslos gemeldet21. Dies hat der Arbeitnehmer durch die Vorlage des Bescheids über die Gewährung von Arbeitslosengeld belegt und die Arbeitgeberin in den Tatsacheninstanzen auch nicht bestritten. Darüber hinaus hat er in Reaktion auf die Widerklage der Arbeitgeberin in der Berufungsinstanz Auskunft über die von ihm – neben der Meldung als arbeitsuchend – eingeschalteten Headhunter und die geführten Vorstellungsgespräche erteilt.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29. März 2023 – 5 AZR 255/22
- vgl. nur BAG 12.10.2022 – 5 AZR 30/22, Rn. 11; 10.08.2022 – 5 AZR 154/22, Rn. 15; 13.07.2022 – 5 AZR 498/21, Rn. 23, jeweils mwN[↩]
- BAG 14.12.2017 – 2 AZR 86/17, Rn. 32, BAGE 161, 198[↩]
- st. Rspr., vgl. nur BAG 10.08.2022 – 5 AZR 154/22, Rn. 18 mwN[↩]
- sh. zum Ganzen BAG 21.07.2021 – 5 AZR 543/20, Rn. 11 f.; 19.01.2022 – 5 AZR 346/21, Rn. 15 ff.; 13.07.2022 – 5 AZR 498/21, Rn. 28 f., jeweils mwN[↩]
- BAG 17.08.2011 – 5 AZR 251/10, Rn. 16; zust. etwa ErfK/Preis 23. Aufl. BGB § 615 Rn. 47; HWK/Krause 10. Aufl. § 615 BGB Rn. 47; MünchKomm-BGB/Henssler 9. Aufl. BGB § 615 Rn. 48; Staudinger/Fischinger [2022] § 615 Rn. 92; BeckOK ArbR/Joussen Stand 1.12.2022 BGB § 615 Rn. 34 f.; krit. zB KR/Spilger 13. Aufl. § 11 KSchG Rn. 29; BeckOGK/Bieder Stand 1.07.2022 BGB § 615 Rn. 59.3; Boemke JuS 2006, 287, 288[↩]
- BAG 22.06.2022 – 4 AZR 440/21, Rn. 59[↩]
- BAG 13.07.2022 – 5 AZR 498/21, Rn. 28 mwN[↩]
- vgl. zum Erfordernis eines dort so genannten „echten“ Angebots schon BAG 21.05.1981 – 2 AZR 95/79, zu B II 1 c der Gründe, BAGE 35, 324[↩]
- st. Rspr., vgl. nur BAG 19.01.2022 – 5 AZR 346/21, Rn. 16 mwN[↩]
- so schon zB BAG 7.11.2002 – 2 AZR 650/00, Rn. 16[↩]
- vgl. BAG 14.12.2017 – 2 AZR 86/17, Rn. 32, BAGE 161, 198; 19.09.2012 – 5 AZR 627/11, Rn. 30, BAGE 143, 119[↩]
- BAG 19.01.2022 – 5 AZR 346/21, Rn. 13[↩]
- BeckOGK/Bieder Stand 1.07.2022 BGB § 615 Rn. 59.3; krit. auch KR/Spilger 13. Aufl. § 11 KSchG Rn. 29; Boemke JuS 2006, 287, 288[↩]
- zu den rechtlichen Gestaltungsformen einer Prozessbeschäftigung sh. BAG 8.09.2021 – 5 AZR 205/21, Rn. 17[↩]
- BAG 17.08.2011 – 5 AZR 251/10, Rn. 16[↩]
- dazu BAG 19.01.2022 – 5 AZR 346/21, Rn. 18[↩]
- vgl. BAG 22.03.2017 – 5 AZR 337/16, Rn.20[↩]
- st. Rspr., zuletzt BAG 12.10.2022 – 5 AZR 30/22, Rn. 14 mwN[↩]
- vgl. BAG 7.11.2002 – 2 AZR 650/00, zu B I 2 b bb der Gründe[↩]
- zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch sh. grundlegend BAG 27.02.1985 – GS 1/84, BAGE 48, 122[↩]
- zur Bedeutung dieser Pflicht im Rahmen des § 11 Nr. 2 KSchG sh. BAG 12.10.2022 – 5 AZR 30/22, Rn. 22 mwN[↩]
