Das vom Insol­venz­ver­wal­ter frei­ge­ge­be­ne Unter­neh­men und die Kün­di­gungs­schutz­kla­ge

Nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens ist eine Kün­di­gungs­schutz­kla­ge gegen den Schuld­ner zu rich­ten, wenn die­ser eine selb­stän­di­ge Tätig­keit aus­übt und der Insol­venz­ver­wal­ter das Ver­mö­gen aus die­ser Tätig­keit gemäß § 35 Abs. 2 InsO aus der Insol­venz­mas­se frei­ge­ge­ben hat. Mit Zugang der Frei­ga­be­er­klä­rung bei dem Schuld­ner fällt die Ver­wal­tungs- und Ver­fü­gungs­be­fug­nis über die zu die­sem Zeit­punkt bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­se ohne geson­der­te Kün­di­gung von dem Insol­venz­ver­wal­ter an den Schuld­ner zurück.

Das vom Insol­venz­ver­wal­ter frei­ge­ge­be­ne Unter­neh­men und die Kün­di­gungs­schutz­kla­ge

Mit Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen des Arbeit­ge­bers geht nach § 80 Abs. 1 InsO die Ver­wal­tungs- und Ver­fü­gungs­be­fug­nis über die bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­se auf den Insol­venz­ver­wal­ter über. Eine Kün­di­gungs­schutz­kla­ge ist dann gegen den Insol­venz­ver­wal­ter in sei­ner Eigen­schaft als Par­tei kraft Amtes zu rich­ten, und zwar auch dann, wenn die Kün­di­gung noch vom Insol­venz­schuld­ner erklärt wur­de.

Übt der Schuld­ner nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens aber eine selb­stän­di­ge Tätig­keit aus und gibt der Insol­venz­ver­wal­ter die­se nach § 35 Abs. 2 InsO aus der Insol­venz­mas­se frei, fällt die Ver­wal­tungs- und Ver­fü­gungs­be­fug­nis mit Wirk­sam­wer­den der Frei­ga­be­er­klä­rung auch über die zu die­sem Zeit­punkt bereits begrün­de­ten Arbeits­ver­hält­nis­se an den Schuld­ner zurück. Ab dann ist der Schuld­ner und nicht mehr der Insol­venz­ver­wal­ter pas­siv legi­ti­miert für eine Kün­di­gungs­schutz­kla­ge.

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall war der Klä­ger seit 6.05.2010 beim Schuld­ner, der als Ein­zel­un­ter­neh­mer einen Kurier- und Kleinst­trans­port­be­trieb führ­te, als Kraft­fah­rer beschäf­tigt. Am 15.05.2010 kün­dig­te der Schuld­ner das Arbeits­ver­hält­nis mit dem Klä­ger außer­or­dent­lich. Am 20.05.2010 wur­de das Insol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Beklag­te zum Insol­venz­ver­wal­ter bestellt. Einen Tag spä­ter erklär­te der Beklag­te gegen­über dem Schuld­ner, dass er die von ihm aus­ge­üb­te selb­stän­di­ge Tätig­keit nach § 35 Abs. 2 InsO aus der Insol­venz­mas­se frei­ge­be. Mit sei­ner am 1.06.2010 beim Arbeits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge will der Klä­ger gegen­über dem Insol­venz­ver­wal­ter fest­ge­stellt wis­sen, dass das Arbeits­ver­hält­nis durch die Kün­di­gung nicht frist­los, son­dern ordent­lich been­det wur­de.

Das Arbeits­ge­richt hat der Kün­di­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ge­ben, auf die Beru­fung des Insol­venz­ver­wal­ters hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen dage­gen die Kla­ge man­gels Pas­siv­le­gi­ti­ma­ti­on des Insol­venz­ver­wal­ters abge­wie­sen 1.

Die – vom Lan­des­ar­beits­ge­richt im Beru­fungs­ur­teil zuge­las­se­ne – Revi­si­on des Klä­gers hat­te vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt kei­nen Erfolg, das Bun­des­ar­beits­ge­richt bestä­tig­te das Beru­fungs­ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen:

Durch die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens­geht nach § 80 Abs. 1 InsO das Recht des Schuld­ners, das zur Insol­venz­mas­se gehö­ren­de Ver­mö­gen zu ver­wal­ten und über die­ses zu ver­fü­gen, auf den Insol­venz­ver­wal­ter über. Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO bestehen Dienst­ver­hält­nis­se mit Wir­kung für die Insol­venz­mas­se fort. Damit kann der Schuld­ner als Ver­trags­ar­beit­ge­ber die aus der Arbeit­ge­ber­stel­lung flie­ßen­den Rech­te und Pflich­ten nicht mehr aus­üben; sie fal­len dem Insol­venz­ver­wal­ter zu. Die­ser tritt in die Arbeit­ge­ber­stel­lung ein und übt für die Dau­er des Insol­venz­ver­fah­rens statt des Ver­trags­ar­beit­ge­bers die Funk­ti­on des Arbeit­ge­bers aus. Die mate­ri­ell-recht­li­che Funk­ti­on des Insol­venz­ver­wal­ters als Arbeit­ge­ber kraft Amtes bedingt pro­zes­su­al sei­ne Stel­lung als Arbeit­ge­ber im Sin­ne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG2. Ist zum Zeit­punkt der Kla­ge­er­he­bung ein Insol­venz­ver­wal­ter bestellt, ist eine Kün­di­gungs­schutz­kla­ge folg­lich gegen den Insol­venz­ver­wal­ter zu rich­ten, und zwar auch dann, wenn die Kün­di­gung noch vom Schuld­ner erklärt wur­de 3.

Eine Kün­di­gungs­schutz­kla­ge ist aber auch nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens gegen den Schuld­ner zu rich­ten, wenn die­ser eine selb­stän­di­ge Tätig­keit aus­übt und der Insol­venz­ver­wal­ter das Ver­mö­gen aus die­ser Tätig­keit gemäß § 35 Abs. 2 InsO aus der Insol­venz­mas­se frei­ge­ge­ben hat. Mit Zugang der Frei­ga­be­er­klä­rung bei dem Schuld­ner fällt die Ver­wal­tungs- und Ver­fü­gungs­be­fug­nis über die zu die­sem Zeit­punkt bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­se ohne geson­der­te Kün­di­gung an den Schuld­ner zurück.

Übt der Schuld­ner als natür­li­che Per­son eine selb­stän­di­ge Tätig­keit aus, hat der Insol­venz­ver­wal­ter ihm gegen­über gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO zu erklä­ren, ob Ver­mö­gen aus der selb­stän­di­gen Tätig­keit zur Insol­venz­mas­se gehört und ob Ansprü­che aus die­ser Tätig­keit im Insol­venz­ver­fah­ren gel­tend gemacht wer­den kön­nen. Die Erklä­rung ist dem Gericht gegen­über nach § 35 Abs. 3 Satz 1 InsO anzu­zei­gen. Falls das Insol­venz­ge­richt nicht die Unwirk­sam­keit der Erklä­rung anord­net (§ 35 Abs. 2 Satz 3 InsO), wird das Ver­mö­gen aus der selb­stän­di­gen Tätig­keit durch eine Frei­ga­be­er­klä­rung von der Insol­venz­mas­se gelöst. Der im Rah­men der selb­stän­di­gen Tätig­keit erziel­te Neu­erwerb gehört nicht zur Insol­venz­mas­se. Kor­re­spon­die­rend dazu wird die Mas­se von den Ver­bind­lich­kei­ten frei­ge­stellt, die der Schuld­ner im Rah­men der selb­stän­di­gen Tätig­keit begrün­det 4. § 35 Abs. 2 InsO dient damit sowohl dem Inter­es­se des Schuld­ners als auch dem Schutz der Mas­se. Das Gericht hat die Frei­ga­be­er­klä­rung öffent­lich bekannt zu machen (§ 35 Abs. 3 Satz 2 InsO).

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist § 35 Abs. 2 InsO nach sei­nem Sinn und Zweck dahin gehend aus­zu­le­gen, dass die Frei­ga­be­er­klä­rung auch Dau­er­schuld­ver­hält­nis­se ohne die Not­wen­dig­keit einer Kün­di­gungs­er­klä­rung erfasst 5. Die Vor­schrift sol­le dem Schuld­ner nach der Vor­stel­lung des Gesetz­ge­bers ermög­li­chen, im Ein­ver­ständ­nis mit dem Insol­venz­ver­wal­ter eine selb­stän­di­ge Tätig­keit auf­zu­neh­men oder fort­zu­set­zen. Die Frei­ga­be erstre­cke sich fol­ge­rich­tig auf das Ver­mö­gen des Schuld­ners, das sei­ner gewerb­li­chen Tätig­keit gewid­met ist, "ein­schließ­lich der dazu gehö­ren­den Ver­trags­ver­hält­nis­se" 6. Die frei­ga­be­ähn­li­che Erklä­rung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO betref­fe dem­nach im Unter­schied zu der in § 32 Abs. 3 Satz 1 InsO als zuläs­sig vor­aus­ge­setz­ten ech­ten Frei­ga­be nicht nur ein­zel­ne Ver­mö­gens­ge­gen­stän­de, son­dern eine Gesamt­heit von Gegen­stän­den und Wer­ten 7. Die Frei­ga­be ver­wirk­li­che sich ohne die Not­wen­dig­keit zusätz­li­cher Erklä­run­gen bereits mit dem Zugang der Frei­ga­be­er­klä­rung bei dem Schuld­ner 8. Allein die Erklä­rung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO zer­schnei­de das recht­li­che Band zwi­schen der Insol­venz­mas­se und der durch den Schuld­ner aus­ge­üb­ten selb­stän­di­gen Tätig­keit und lei­te die der selb­stän­di­gen Tätig­keit die­nen­den Ver­trags­ver­hält­nis­se von der Mas­se auf die Per­son des Schuld­ners über 9. Die Ver­öf­fent­li­chung der Frei­ga­be­er­klä­rung nach § 35 Abs. 3 Satz 2 InsO sei kei­ne Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung der Frei­ga­be und rein dekla­ra­to­ri­scher Natur 10.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt schließt sich die­ser Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs an. Die Frei­ga­be­er­klä­rung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO erfasst auch Arbeits­ver­hält­nis­se, die zum Zeit­punkt des Zugangs der Erklä­rung bereits begrün­det waren. Eine geson­der­te Kün­di­gung der Arbeits­ver­hält­nis­se ist nicht erfor­der­lich.

In der Lite­ra­tur wird aller­dings ver­tre­ten, dass sich die Frei­ga­be nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO nur auf die durch den Schuld­ner danach begrün­de­ten Ver­trags­ver­hält­nis­se bezieht. Auf vor der Frei­ga­be begrün­de­te Ver­trags­ver­hält­nis­se sol­len nach die­ser Auf­fas­sung die §§ 103, 108 f. InsO anzu­wen­den sein 11. Den Ver­trags­part­nern, dh. auch den Arbeit­neh­mern, dür­fe die Haf­tung der Insol­venz­mas­se (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO) nicht durch eine Frei­ga­be ent­zo­gen wer­den 12. Dem­nach müs­se der Insol­venz­ver­wal­ter ent­schei­den, ob er Ver­trags­er­fül­lung ver­langt oder den Ver­trag kün­digt. Tetzlaff regt an, dass der Insol­venz­ver­wal­ter den Arbeit­neh­mer mit der Frei­ga­be­er­klä­rung auf­for­dert, sich zu erklä­ren, ob er für den Schuld­ner tätig blei­ben oder Ansprü­che gegen die Insol­venz­mas­se gel­tend machen will. Ent­schei­de sich der Arbeit­neh­mer für Letz­te­res, müs­se gekün­digt wer­den 13.

Die­se Auf­fas­sun­gen berück­sich­ti­gen Sinn und Zweck des § 35 Abs. 2 InsO nicht hin­rei­chend.

Bei § 35 Abs. 2 InsO han­delt es sich um eine Pau­schal­frei­ga­be 14, die sich im Gegen­satz zur "ech­ten Frei­ga­be" von Mas­se­ge­gen­stän­den auch auf zwei­sei­ti­ge Ver­trä­ge bezieht und dabei nicht nach Typus und Inhalt der betrof­fe­nen Ver­trags­ver­hält­nis­se unter­schei­det 15. Auch inner­halb der Dau­er­schuld­ver­hält­nis­se sind daher kei­ne Dif­fe­ren­zie­run­gen ver­an­lasst, die sich aus der Anwend­bar­keit unter­schied­li­cher Kün­di­gungs­fris­ten erge­ben. Der Schuld­ner muss zum Auf­bau einer neu­en wirt­schaft­li­chen Exis­tenz regel­mä­ßig eine Viel­zahl von Ver­trä­gen schlie­ßen. Soweit der­ar­ti­ge Ver­trä­ge, die vor Insol­venz­eröff­nung ver­ein­bart wur­den und mit der Eröff­nung nicht in Weg­fall gera­ten sind, im Zuge der selb­stän­di­gen Tätig­keit von dem Schuld­ner fort­ge­setzt wer­den sol­len, kann nicht auf eine kla­re zeit­li­che Zäsur ver­zich­tet wer­den, wann Rech­te und Pflich­ten von der Mas­se auf den Schuld­ner über­ge­hen. Da es sich dabei regel­mä­ßig um ein Bün­del von Rechts­be­zie­hun­gen han­delt, wäre es kaum prak­ti­ka­bel, auf die dem Insol­venz­ver­wal­ter im Rah­men der §§ 103 f. InsO eröff­ne­ten, höchst unter­schied­lich aus­ge­stal­te­ten Lösungs­rech­te abzu­stel­len. Bei die­sem Ver­ständ­nis wür­de § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO weit­ge­hend sei­ner Funk­ti­on beraubt, einen ein­heit­li­chen Über­gang des der selb­stän­di­gen Tätig­keit die­nen­den Ver­mö­gens ein­schließ­lich der dar­auf bezo­ge­nen Ver­trags­ver­hält­nis­se von der Mas­se auf den Schuld­ner zu bewir­ken. Viel­mehr wer­den Unklar­hei­ten weit­ge­hend ver­mie­den, indem kraft der mit dem Zugang bei dem Schuld­ner wirk­sam wer­den­den Frei­ga­be­er­klä­rung des Insol­venz­ver­wal­ters sämt­li­che noch fort­be­stehen­den, der selb­stän­di­gen Tätig­keit die­nen­den Ver­trags­ver­hält­nis­se und sich dar­aus erge­ben­de Ver­bind­lich­kei­ten auf den Schuld­ner über­ge­lei­tet wer­den. Die Anknüp­fung an den Zugang der Frei­ga­be­er­klä­rung bei dem Schuld­ner gestat­tet inso­weit eine ein­deu­ti­ge zeit­li­che Dif­fe­ren­zie­rung 16.

Die­se Über­le­gun­gen spre­chen dafür, dass die Wir­kung der Frei­ga­be­er­klä­rung ohne geson­der­te Kün­di­gung auch Arbeits­ver­hält­nis­se erfasst 17. Zudem ist der Schuld­ner zur Wahr­neh­mung einer selb­stän­di­gen Tätig­keit häu­fig auf den Fort­be­stand von Arbeits­ver­hält­nis­sen ange­wie­sen. Müss­te der Insol­venz­ver­wal­ter die­se zur Ver­wirk­li­chung einer Ent­haf­tung der Mas­se kün­di­gen, wür­den sich die Arbeit­neh­mer wegen der ein­ge­tre­te­nen Insol­venz viel­fach nicht ent­schlie­ßen, mit dem Schuld­ner ein neu­es Arbeits­ver­hält­nis ein­zu­ge­hen. Damit wür­de dem Schuld­ner eine unent­behr­li­che Betriebs­grund­la­ge für die Fort­füh­rung sei­ner Tätig­keit ent­zo­gen 18. Das legis­la­to­ri­sche Ziel, dem Insol­venz­ver­wal­ter die Frei­ga­be ver­lust­rei­cher Betriebs­füh­rung zu ermög­li­chen, könn­te zudem nicht kon­se­quent erreicht wer­den, wenn die Wir­kung der Frei­ga­be erst nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist, dh. gege­be­nen­falls erst nach der drei­mo­na­ti­gen Frist des § 113 Satz 2 InsO, ein­trä­te 19.

Auch der in den Geset­zes­ma­te­ria­li­en ent­hal­te­ne Hin­weis auf die Rege­lung des § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO 20 ver­mag nicht die Not­wen­dig­keit einer zusätz­li­chen Kün­di­gungs­er­klä­rung des Insol­venz­ver­wal­ters zum Zweck der Been­di­gung von Arbeits­ver­hält­nis­sen mit Wir­kung für die Mas­se zu begrün­den. Durch den Hin­weis auf § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO hat der Gesetz­ge­ber ledig­lich bei­spiel­haft die auch in ande­rem Zusam­men­hang bestehen­de Mög­lich­keit einer Ent­haf­tung der Insol­venz­mas­se betont, aber gera­de nicht die dort gere­gel­ten Kün­di­gungs­fris­ten für ver­bind­lich erklärt 21.

Die Frei­ga­be­er­klä­rung wirkt mit ihrem Zugang bei dem Schuld­ner ex nunc 22. Ein Wirk­sam­wer­den der Frei­ga­be­er­klä­rung erst mit Ablauf der Kün­di­gungs­frist des § 113 Satz 2 InsO ist auch nicht mit Blick auf berech­tig­te Arbeit­neh­mer­inter­es­sen gebo­ten 23. § 113 InsO begrün­det kein schutz­wür­di­ges Inter­es­se der Arbeit­neh­mer bis zu einem Kün­di­gungs­ter­min vor­ran­gig als Mas­segläu­bi­ger befrie­digt zu wer­den. Mit § 113 InsO wer­den ledig­lich die Kün­di­gungs­fris­ten von Alt-Arbeits­ver­trä­gen zuguns­ten der Insol­venz­mas­se ver­kürzt. Ein etwai­ges Ver­trau­en auf den Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses und die hier­aus fol­gen­de Lohn­zah­lungs­pflicht hat der Arbeit­neh­mer bei Ver­trags­schluss dem Schuld­ner ent­ge­gen­ge­bracht, nicht dem Insol­venz­ver­wal­ter. Mit Frei­ga­be des Arbeits­ver­hält­nis­ses stellt der Insol­venz­ver­wal­ter den Zustand wie­der her, der vor Insol­venz­eröff­nung bestand, da dem Schuld­ner nicht die Mög­lich­keit zu einer vor­zei­ti­gen Ver­trags­be­en­di­gung nach § 113 InsO gege­ben ist 24.

Zum Zeit­punkt der Kla­ge­er­he­bung war der beklag­te Insol­venz­ver­wal­ter wegen der Wir­kung der dem Schuld­ner bereits am 21.05.2010 zuge­gan­ge­nen Frei­ga­be­er­klä­rung nicht mehr pas­siv legi­ti­miert. Die zu § 613a BGB ergan­ge­ne Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts steht dem nicht ent­ge­gen.

Der Klä­ger hat den Rück­fall sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht in direk­ter oder ana­lo­ger Anwen­dung von § 613a Abs. 6 BGB durch Erklä­rung eines Wider­spruchs ver­hin­dert.

Dies käme nur in Betracht, wenn der beklag­te Insol­venz­ver­wal­ter dem Beschlag der Mas­se unter­lie­gen­de Betriebs­mit­tel frei­ge­ge­ben hät­te, die sich als eine "Ein­heit" im Sin­ne der zu § 613a BGB ergan­ge­nen Recht­spre­chung dar­stel­len, und das Arbeits­ver­hält­nis die­ser "Ein­heit" zuge­ord­net gewe­sen wäre. Für die­sen Fall hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men, dass auf­grund der ver­gleich­ba­ren Inter­es­sen­la­ge eine ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 613a BGB gebo­ten wäre, dh. das Arbeits­ver­hält­nis wür­de auf den Schuld­ner im Zuge der Frei­ga­be "über­ge­hen", wenn der Arbeit­neh­mer nicht ent­spre­chend § 613a Abs. 6 BGB wider­spricht 25. Ein Wider­spruch wür­de hin­ge­gen den Rück­fall an den Schuld­ner ver­hin­dern, der Insol­venz­ver­wal­ter blie­be pas­siv legi­ti­miert.

Ob nach Inkraft­tre­ten des § 35 Abs. 2 InsO von einer Anwend­bar­keit des § 613a BGB aus­zu­ge­hen ist, bedarf vor­lie­gend kei­ner Ent­schei­dung 26. Der Klä­ger hat nicht dar­ge­legt, dass die vom beklag­ten Insol­venz­ver­wal­ter frei­ge­ge­be­nen Betriebs­mit­tel eine "Ein­heit" im Sin­ne von § 613a BGB gebil­det haben. Er hat auch nicht behaup­tet, dass er dem Rück­fall sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses wider­spro­chen habe. Die von ihm gerüg­te feh­len­de Unter­rich­tung gemäß § 613a Abs. 5 BGB könn­te nur bewir­ken, dass die Wider­spruchs­frist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht zu lau­fen begann.

Eine Pas­siv­le­gi­ti­ma­ti­on des Insol­venz­ver­wal­ters ergibt sich schließ­lich nicht unter ent­spre­chen­der Her­an­zie­hung der Recht­spre­chung zum Betriebs­über­gang, die eine Pas­siv­le­gi­ti­ma­ti­on des kün­di­gen­den Betriebs­ver­äu­ße­rers für eine Kün­di­gungs­schutz­kla­ge auch dann annimmt, wenn nach der Kün­di­gungs­er­klä­rung ein Betriebs­über­gang statt­fin­det 27. Die­se Recht­spre­chung beruht auf dem Grund­ge­dan­ken, dass der­je­ni­ge, der die Kün­di­gung erklärt hat, auch bei einem spä­te­ren Betriebs­über­gang für die Klä­rung der Wirk­sam­keit der Kün­di­gung zustän­dig sein soll 28. Hier hat der Klä­ger aber gera­de nicht den Kün­di­gen­den, dh. den Schuld­ner, ver­klagt. Im Übri­gen befin­det sich der Schuld­ner infol­ge der Frei­ga­be nach § 35 Abs. 2 InsO auch nicht in einer dem Betriebs­ver­äu­ße­rer, son­dern dem Betriebs­er­wer­ber ver­gleich­ba­ren Posi­ti­on.

Bun­des­ar­beits­ge­richt Urteil vom 21. Novem­ber 2013 – 6 AZR 979/​11

  1. LAG Nie­der­sach­sen, Urteil vom 14.12 2011 – 2 Sa 97/​11[]
  2. vgl. GmS-OGB 27.09.2010 – GmS-OGB 1/​09, Rn. 18, BGHZ 187, 105[]
  3. vgl. BAG 18.10.2012 – 6 AZR 41/​11, Rn.19; 21.09.2006 – 2 AZR 573/​05, Rn. 22[]
  4. vgl. Uhlenbruck/​Hirte 13. Aufl. § 35 InsO Rn. 99; MünchKommInsO/​Peters 3. Aufl. § 35 Rn. 47c, 47h; Smid DZWIR 2008, 133[]
  5. BGH 9.02.2012 – IX ZR 75/​11, Rn. 15 f., BGHZ 192, 322[]
  6. BT-Drs. 16/​3227 S. 17; BGH 9.06.2011 – IX ZB 175/​10, Rn. 7[]
  7. BT-Drs. 16/​3227 S. 26 f.[]
  8. BGH 18.04.2013 – IX ZR 165/​12, Rn. 21[]
  9. BGH 9.02.2012 – IX ZR 75/​11, Rn.19, BGHZ 192, 322[]
  10. BGH 9.02.2012 – IX ZR 75/​11, Rn. 24, aaO[]
  11. vgl. Ber­ger ZIn­sO 2008, 1101; FK-InsO/­Schu­ma­cher 6. Aufl. § 35 Rn.20; Wischemey­er ZIn­sO 2009, 2121; Wischemeyer/​Schur ZIn­sO 2007, 1240; Win­del Anm. AP InsO § 35 Nr. 1 zu III 2 b[]
  12. vgl. auch Win­del RdA 2012, 366[]
  13. juris­PR-InsR 3/​2011 Anm. 6; vgl. auch Her­gen­rö­der DZWIR 2013, 251[]
  14. vgl. BAG 16.05.2013 – 6 AZR 556/​11, Rn. 51[]
  15. zur Rechts­la­ge vor Inkraft­tre­ten des § 35 Abs. 2 und 3 InsO vgl. BAG 10.04.2008 – 6 AZR 368/​07, Rn. 23, BAGE 126, 229; 5.02.2009 – 6 AZR 110/​08, Rn. 25, BAGE 129, 257[]
  16. BGH 9.02.2012 – IX ZR 75/​11, Rn. 30, BGHZ 192, 322; zustim­mend Bar­tels KTS 2012, 381; Pape/​Pape ZIn­sO 2013, 685; vgl. bereits Ries ZIn­sO 2009, 2030[]
  17. so im Ergeb­nis auch Ahrens KSzW 2012, 303; Lin­de­mann BB 2011, 2357; Ries ZIn­sO 2009, 2030; MünchKommInsO/​Peters 3. Aufl. § 35 Rn. 47f; Stil­ler ZIn­sO 2010, 1374; Haar­mey­er ZIn­sO 2007, 696; Nun­ge­ßer NZI 2012, 359; MünchKommInsO/​Hefermehl § 55 Rn. 114; HambKomm/​Lüdtke 3. Aufl. § 35 Rn. 262 f.; Nerlich/​Römermann/​Andres InsO Stand April 2008 § 35 Rn. 108 f.; Braun/​Bäuerle InsO 5. Aufl. § 35 Rn. 72[]
  18. vgl. BGH 9.02.2012 – IX ZR 75/​11, Rn. 26, BGHZ 192, 322; FK-InsO/Bor­n­e­mann 7. Aufl. § 35 Rn. 13c; HambKomm/​Lüdtke § 35 Rn. 263; Stil­ler ZIn­sO 2010, 1374, 1375[]
  19. vgl. Lin­de­mann BB 2011, 2357, 2360 mwN[]
  20. BT-Drs. 16/​3227 S. 17[]
  21. BGH 9.02.2012 – IX ZR 75/​11, Rn. 24, BGHZ 192, 322[]
  22. BAG 16.05.2013 – 6 AZR 556/​11, Rn. 51[]
  23. so aber Uhlenbruck/​Hirte 13. Aufl. § 35 InsO Rn. 101; Ber­scheid juris­PR-ArbR 14/​2011 Anm. 6[]
  24. Braun/​Bäuerle InsO 5. Aufl. § 35 Rn. 72[]
  25. BAG 10.04.2008 – 6 AZR 368/​07, Rn. 23, BAGE 126, 229; 5.02.2009 – 6 AZR 110/​08, Rn. 26, BAGE 129, 257[]
  26. befür­wor­tend Ahrens NJW-Spe­zi­al 2012, 341; ders. KSzW 2012, 303; Nun­ge­ßer NZI 2012, 359; Win­del RdA 2012, 366; Hen­kel Anm. EWiR 2008, 687; ableh­nend Ries NZI 2009, 2030; Lin­de­mann BB 2011, 2357; dif­fe­ren­zie­rend Wischemey­er ZIn­sO 2009, 937[]
  27. vgl. BAG 16.05.2002 – 8 AZR 319/​01, zu B III 1 a der Grün­de mwN[]
  28. vgl. BAG 16.05.2013 – 6 AZR 556/​11, Rn. 62[]