Das vom Insolvenzverwalter freigegebene Unternehmen und die Kündigungsschutzklage

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist eine Kündigungsschutzklage gegen den Schuldner zu richten, wenn dieser eine selbständige Tätigkeit ausübt und der Insolvenzverwalter das Vermögen aus dieser Tätigkeit gemäß § 35 Abs. 2 InsO aus der Insolvenzmasse freigegeben hat. Mit Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner fällt die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Arbeitsverhältnisse ohne gesonderte Kündigung von dem Insolvenzverwalter an den Schuldner zurück.

Das vom Insolvenzverwalter freigegebene Unternehmen und die Kündigungsschutzklage

Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers geht nach § 80 Abs. 1 InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die bestehenden Arbeitsverhältnisse auf den Insolvenzverwalter über. Eine Kündigungsschutzklage ist dann gegen den Insolvenzverwalter in seiner Eigenschaft als Partei kraft Amtes zu richten, und zwar auch dann, wenn die Kündigung noch vom Insolvenzschuldner erklärt wurde.

Übt der Schuldner nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aber eine selbständige Tätigkeit aus und gibt der Insolvenzverwalter diese nach § 35 Abs. 2 InsO aus der Insolvenzmasse frei, fällt die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis mit Wirksamwerden der Freigabeerklärung auch über die zu diesem Zeitpunkt bereits begründeten Arbeitsverhältnisse an den Schuldner zurück. Ab dann ist der Schuldner und nicht mehr der Insolvenzverwalter passiv legitimiert für eine Kündigungsschutzklage.

In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall war der Kläger seit 6.05.2010 beim Schuldner, der als Einzelunternehmer einen Kurier- und Kleinsttransportbetrieb führte, als Kraftfahrer beschäftigt. Am 15.05.2010 kündigte der Schuldner das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich. Am 20.05.2010 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Einen Tag später erklärte der Beklagte gegenüber dem Schuldner, dass er die von ihm ausgeübte selbständige Tätigkeit nach § 35 Abs. 2 InsO aus der Insolvenzmasse freigebe. Mit seiner am 1.06.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage will der Kläger gegenüber dem Insolvenzverwalter festgestellt wissen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht fristlos, sondern ordentlich beendet wurde.

Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben, auf die Berufung des Insolvenzverwalters hat das Landesarbeitsgericht Niedersachsen dagegen die Klage mangels Passivlegitimation des Insolvenzverwalters abgewiesen1.

Die – vom Landesarbeitsgericht im Berufungsurteil zugelassene – Revision des Klägers hatte vor dem Bundesarbeitsgericht keinen Erfolg, das Bundesarbeitsgericht bestätigte das Berufungsurteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen:

Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrensgeht nach § 80 Abs. 1 InsO das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über dieses zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über. Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO bestehen Dienstverhältnisse mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Damit kann der Schuldner als Vertragsarbeitgeber die aus der Arbeitgeberstellung fließenden Rechte und Pflichten nicht mehr ausüben; sie fallen dem Insolvenzverwalter zu. Dieser tritt in die Arbeitgeberstellung ein und übt für die Dauer des Insolvenzverfahrens statt des Vertragsarbeitgebers die Funktion des Arbeitgebers aus. Die materiell-rechtliche Funktion des Insolvenzverwalters als Arbeitgeber kraft Amtes bedingt prozessual seine Stellung als Arbeitgeber im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG((vgl. GmS-OGB 27.09.2010 – GmS-OGB 1/09, Rn. 18, BGHZ 187, 105)). Ist zum Zeitpunkt der Klageerhebung ein Insolvenzverwalter bestellt, ist eine Kündigungsschutzklage folglich gegen den Insolvenzverwalter zu richten, und zwar auch dann, wenn die Kündigung noch vom Schuldner erklärt wurde2.

Eine Kündigungsschutzklage ist aber auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner zu richten, wenn dieser eine selbständige Tätigkeit ausübt und der Insolvenzverwalter das Vermögen aus dieser Tätigkeit gemäß § 35 Abs. 2 InsO aus der Insolvenzmasse freigegeben hat. Mit Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner fällt die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Arbeitsverhältnisse ohne gesonderte Kündigung an den Schuldner zurück.

Übt der Schuldner als natürliche Person eine selbständige Tätigkeit aus, hat der Insolvenzverwalter ihm gegenüber gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO zu erklären, ob Vermögen aus der selbständigen Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört und ob Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Die Erklärung ist dem Gericht gegenüber nach § 35 Abs. 3 Satz 1 InsO anzuzeigen. Falls das Insolvenzgericht nicht die Unwirksamkeit der Erklärung anordnet (§ 35 Abs. 2 Satz 3 InsO), wird das Vermögen aus der selbständigen Tätigkeit durch eine Freigabeerklärung von der Insolvenzmasse gelöst. Der im Rahmen der selbständigen Tätigkeit erzielte Neuerwerb gehört nicht zur Insolvenzmasse. Korrespondierend dazu wird die Masse von den Verbindlichkeiten freigestellt, die der Schuldner im Rahmen der selbständigen Tätigkeit begründet3. § 35 Abs. 2 InsO dient damit sowohl dem Interesse des Schuldners als auch dem Schutz der Masse. Das Gericht hat die Freigabeerklärung öffentlich bekannt zu machen (§ 35 Abs. 3 Satz 2 InsO).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist § 35 Abs. 2 InsO nach seinem Sinn und Zweck dahin gehend auszulegen, dass die Freigabeerklärung auch Dauerschuldverhältnisse ohne die Notwendigkeit einer Kündigungserklärung erfasst4. Die Vorschrift solle dem Schuldner nach der Vorstellung des Gesetzgebers ermöglichen, im Einverständnis mit dem Insolvenzverwalter eine selbständige Tätigkeit aufzunehmen oder fortzusetzen. Die Freigabe erstrecke sich folgerichtig auf das Vermögen des Schuldners, das seiner gewerblichen Tätigkeit gewidmet ist, „einschließlich der dazu gehörenden Vertragsverhältnisse“5. Die freigabeähnliche Erklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO betreffe demnach im Unterschied zu der in § 32 Abs. 3 Satz 1 InsO als zulässig vorausgesetzten echten Freigabe nicht nur einzelne Vermögensgegenstände, sondern eine Gesamtheit von Gegenständen und Werten6. Die Freigabe verwirkliche sich ohne die Notwendigkeit zusätzlicher Erklärungen bereits mit dem Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner7. Allein die Erklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO zerschneide das rechtliche Band zwischen der Insolvenzmasse und der durch den Schuldner ausgeübten selbständigen Tätigkeit und leite die der selbständigen Tätigkeit dienenden Vertragsverhältnisse von der Masse auf die Person des Schuldners über8. Die Veröffentlichung der Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 3 Satz 2 InsO sei keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Freigabe und rein deklaratorischer Natur9.

Das Bundesarbeitsgericht schließt sich dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an. Die Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO erfasst auch Arbeitsverhältnisse, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung bereits begründet waren. Eine gesonderte Kündigung der Arbeitsverhältnisse ist nicht erforderlich.

In der Literatur wird allerdings vertreten, dass sich die Freigabe nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO nur auf die durch den Schuldner danach begründeten Vertragsverhältnisse bezieht. Auf vor der Freigabe begründete Vertragsverhältnisse sollen nach dieser Auffassung die §§ 103, 108 f. InsO anzuwenden sein10. Den Vertragspartnern, dh. auch den Arbeitnehmern, dürfe die Haftung der Insolvenzmasse (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO) nicht durch eine Freigabe entzogen werden11. Demnach müsse der Insolvenzverwalter entscheiden, ob er Vertragserfüllung verlangt oder den Vertrag kündigt. Tetzlaff regt an, dass der Insolvenzverwalter den Arbeitnehmer mit der Freigabeerklärung auffordert, sich zu erklären, ob er für den Schuldner tätig bleiben oder Ansprüche gegen die Insolvenzmasse geltend machen will. Entscheide sich der Arbeitnehmer für Letzteres, müsse gekündigt werden12.

Diese Auffassungen berücksichtigen Sinn und Zweck des § 35 Abs. 2 InsO nicht hinreichend.

Bei § 35 Abs. 2 InsO handelt es sich um eine Pauschalfreigabe13, die sich im Gegensatz zur „echten Freigabe“ von Massegegenständen auch auf zweiseitige Verträge bezieht und dabei nicht nach Typus und Inhalt der betroffenen Vertragsverhältnisse unterscheidet14. Auch innerhalb der Dauerschuldverhältnisse sind daher keine Differenzierungen veranlasst, die sich aus der Anwendbarkeit unterschiedlicher Kündigungsfristen ergeben. Der Schuldner muss zum Aufbau einer neuen wirtschaftlichen Existenz regelmäßig eine Vielzahl von Verträgen schließen. Soweit derartige Verträge, die vor Insolvenzeröffnung vereinbart wurden und mit der Eröffnung nicht in Wegfall geraten sind, im Zuge der selbständigen Tätigkeit von dem Schuldner fortgesetzt werden sollen, kann nicht auf eine klare zeitliche Zäsur verzichtet werden, wann Rechte und Pflichten von der Masse auf den Schuldner übergehen. Da es sich dabei regelmäßig um ein Bündel von Rechtsbeziehungen handelt, wäre es kaum praktikabel, auf die dem Insolvenzverwalter im Rahmen der §§ 103 f. InsO eröffneten, höchst unterschiedlich ausgestalteten Lösungsrechte abzustellen. Bei diesem Verständnis würde § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO weitgehend seiner Funktion beraubt, einen einheitlichen Übergang des der selbständigen Tätigkeit dienenden Vermögens einschließlich der darauf bezogenen Vertragsverhältnisse von der Masse auf den Schuldner zu bewirken. Vielmehr werden Unklarheiten weitgehend vermieden, indem kraft der mit dem Zugang bei dem Schuldner wirksam werdenden Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters sämtliche noch fortbestehenden, der selbständigen Tätigkeit dienenden Vertragsverhältnisse und sich daraus ergebende Verbindlichkeiten auf den Schuldner übergeleitet werden. Die Anknüpfung an den Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner gestattet insoweit eine eindeutige zeitliche Differenzierung15.

Diese Überlegungen sprechen dafür, dass die Wirkung der Freigabeerklärung ohne gesonderte Kündigung auch Arbeitsverhältnisse erfasst16. Zudem ist der Schuldner zur Wahrnehmung einer selbständigen Tätigkeit häufig auf den Fortbestand von Arbeitsverhältnissen angewiesen. Müsste der Insolvenzverwalter diese zur Verwirklichung einer Enthaftung der Masse kündigen, würden sich die Arbeitnehmer wegen der eingetretenen Insolvenz vielfach nicht entschließen, mit dem Schuldner ein neues Arbeitsverhältnis einzugehen. Damit würde dem Schuldner eine unentbehrliche Betriebsgrundlage für die Fortführung seiner Tätigkeit entzogen17. Das legislatorische Ziel, dem Insolvenzverwalter die Freigabe verlustreicher Betriebsführung zu ermöglichen, könnte zudem nicht konsequent erreicht werden, wenn die Wirkung der Freigabe erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, dh. gegebenenfalls erst nach der dreimonatigen Frist des § 113 Satz 2 InsO, einträte18.

Auch der in den Gesetzesmaterialien enthaltene Hinweis auf die Regelung des § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO19 vermag nicht die Notwendigkeit einer zusätzlichen Kündigungserklärung des Insolvenzverwalters zum Zweck der Beendigung von Arbeitsverhältnissen mit Wirkung für die Masse zu begründen. Durch den Hinweis auf § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO hat der Gesetzgeber lediglich beispielhaft die auch in anderem Zusammenhang bestehende Möglichkeit einer Enthaftung der Insolvenzmasse betont, aber gerade nicht die dort geregelten Kündigungsfristen für verbindlich erklärt20.

Die Freigabeerklärung wirkt mit ihrem Zugang bei dem Schuldner ex nunc21. Ein Wirksamwerden der Freigabeerklärung erst mit Ablauf der Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO ist auch nicht mit Blick auf berechtigte Arbeitnehmerinteressen geboten22. § 113 InsO begründet kein schutzwürdiges Interesse der Arbeitnehmer bis zu einem Kündigungstermin vorrangig als Massegläubiger befriedigt zu werden. Mit § 113 InsO werden lediglich die Kündigungsfristen von Alt-Arbeitsverträgen zugunsten der Insolvenzmasse verkürzt. Ein etwaiges Vertrauen auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses und die hieraus folgende Lohnzahlungspflicht hat der Arbeitnehmer bei Vertragsschluss dem Schuldner entgegengebracht, nicht dem Insolvenzverwalter. Mit Freigabe des Arbeitsverhältnisses stellt der Insolvenzverwalter den Zustand wieder her, der vor Insolvenzeröffnung bestand, da dem Schuldner nicht die Möglichkeit zu einer vorzeitigen Vertragsbeendigung nach § 113 InsO gegeben ist23.

Zum Zeitpunkt der Klageerhebung war der beklagte Insolvenzverwalter wegen der Wirkung der dem Schuldner bereits am 21.05.2010 zugegangenen Freigabeerklärung nicht mehr passiv legitimiert. Die zu § 613a BGB ergangene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht dem nicht entgegen.

Der Kläger hat den Rückfall seines Arbeitsverhältnisses nicht in direkter oder analoger Anwendung von § 613a Abs. 6 BGB durch Erklärung eines Widerspruchs verhindert.

Dies käme nur in Betracht, wenn der beklagte Insolvenzverwalter dem Beschlag der Masse unterliegende Betriebsmittel freigegeben hätte, die sich als eine „Einheit“ im Sinne der zu § 613a BGB ergangenen Rechtsprechung darstellen, und das Arbeitsverhältnis dieser „Einheit“ zugeordnet gewesen wäre. Für diesen Fall hat das Bundesarbeitsgericht angenommen, dass aufgrund der vergleichbaren Interessenlage eine entsprechende Anwendung des § 613a BGB geboten wäre, dh. das Arbeitsverhältnis würde auf den Schuldner im Zuge der Freigabe „übergehen“, wenn der Arbeitnehmer nicht entsprechend § 613a Abs. 6 BGB widerspricht24. Ein Widerspruch würde hingegen den Rückfall an den Schuldner verhindern, der Insolvenzverwalter bliebe passiv legitimiert.

Ob nach Inkrafttreten des § 35 Abs. 2 InsO von einer Anwendbarkeit des § 613a BGB auszugehen ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung25. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass die vom beklagten Insolvenzverwalter freigegebenen Betriebsmittel eine „Einheit“ im Sinne von § 613a BGB gebildet haben. Er hat auch nicht behauptet, dass er dem Rückfall seines Arbeitsverhältnisses widersprochen habe. Die von ihm gerügte fehlende Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB könnte nur bewirken, dass die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht zu laufen begann.

Eine Passivlegitimation des Insolvenzverwalters ergibt sich schließlich nicht unter entsprechender Heranziehung der Rechtsprechung zum Betriebsübergang, die eine Passivlegitimation des kündigenden Betriebsveräußerers für eine Kündigungsschutzklage auch dann annimmt, wenn nach der Kündigungserklärung ein Betriebsübergang stattfindet26. Diese Rechtsprechung beruht auf dem Grundgedanken, dass derjenige, der die Kündigung erklärt hat, auch bei einem späteren Betriebsübergang für die Klärung der Wirksamkeit der Kündigung zuständig sein soll27. Hier hat der Kläger aber gerade nicht den Kündigenden, dh. den Schuldner, verklagt. Im Übrigen befindet sich der Schuldner infolge der Freigabe nach § 35 Abs. 2 InsO auch nicht in einer dem Betriebsveräußerer, sondern dem Betriebserwerber vergleichbaren Position.

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21. November 2013 – 6 AZR 979/11

  1. LAG Niedersachsen, Urteil vom 14.12 2011 – 2 Sa 97/11[↩]
  2. vgl. BAG 18.10.2012 – 6 AZR 41/11, Rn.19; 21.09.2006 – 2 AZR 573/05, Rn. 22[↩]
  3. vgl. Uhlenbruck/Hirte 13. Aufl. § 35 InsO Rn. 99; MünchKommInsO/Peters 3. Aufl. § 35 Rn. 47c, 47h; Smid DZWIR 2008, 133[↩]
  4. BGH 9.02.2012 – IX ZR 75/11, Rn. 15 f., BGHZ 192, 322[↩]
  5. BT-Drs. 16/3227 S. 17; BGH 9.06.2011 – IX ZB 175/10, Rn. 7[↩]
  6. BT-Drs. 16/3227 S. 26 f.[↩]
  7. BGH 18.04.2013 – IX ZR 165/12, Rn. 21[↩]
  8. BGH 9.02.2012 – IX ZR 75/11, Rn.19, BGHZ 192, 322[↩]
  9. BGH 9.02.2012 – IX ZR 75/11, Rn. 24, aaO[↩]
  10. vgl. Berger ZInsO 2008, 1101; FK-InsO/Schumacher 6. Aufl. § 35 Rn.20; Wischemeyer ZInsO 2009, 2121; Wischemeyer/Schur ZInsO 2007, 1240; Windel Anm. AP InsO § 35 Nr. 1 zu III 2 b[↩]
  11. vgl. auch Windel RdA 2012, 366[↩]
  12. jurisPR-InsR 3/2011 Anm. 6; vgl. auch Hergenröder DZWIR 2013, 251[↩]
  13. vgl. BAG 16.05.2013 – 6 AZR 556/11, Rn. 51[↩]
  14. zur Rechtslage vor Inkrafttreten des § 35 Abs. 2 und 3 InsO vgl. BAG 10.04.2008 – 6 AZR 368/07, Rn. 23, BAGE 126, 229; 5.02.2009 – 6 AZR 110/08, Rn. 25, BAGE 129, 257[↩]
  15. BGH 9.02.2012 – IX ZR 75/11, Rn. 30, BGHZ 192, 322; zustimmend Bartels KTS 2012, 381; Pape/Pape ZInsO 2013, 685; vgl. bereits Ries ZInsO 2009, 2030[↩]
  16. so im Ergebnis auch Ahrens KSzW 2012, 303; Lindemann BB 2011, 2357; Ries ZInsO 2009, 2030; MünchKommInsO/Peters 3. Aufl. § 35 Rn. 47f; Stiller ZInsO 2010, 1374; Haarmeyer ZInsO 2007, 696; Nungeßer NZI 2012, 359; MünchKommInsO/Hefermehl § 55 Rn. 114; HambKomm/Lüdtke 3. Aufl. § 35 Rn. 262 f.; Nerlich/Römermann/Andres InsO Stand April 2008 § 35 Rn. 108 f.; Braun/Bäuerle InsO 5. Aufl. § 35 Rn. 72[↩]
  17. vgl. BGH 9.02.2012 – IX ZR 75/11, Rn. 26, BGHZ 192, 322; FK-InsO/Bornemann 7. Aufl. § 35 Rn. 13c; HambKomm/Lüdtke § 35 Rn. 263; Stiller ZInsO 2010, 1374, 1375[↩]
  18. vgl. Lindemann BB 2011, 2357, 2360 mwN[↩]
  19. BT-Drs. 16/3227 S. 17[↩]
  20. BGH 9.02.2012 – IX ZR 75/11, Rn. 24, BGHZ 192, 322[↩]
  21. BAG 16.05.2013 – 6 AZR 556/11, Rn. 51[↩]
  22. so aber Uhlenbruck/Hirte 13. Aufl. § 35 InsO Rn. 101; Berscheid jurisPR-ArbR 14/2011 Anm. 6[↩]
  23. Braun/Bäuerle InsO 5. Aufl. § 35 Rn. 72[↩]
  24. BAG 10.04.2008 – 6 AZR 368/07, Rn. 23, BAGE 126, 229; 5.02.2009 – 6 AZR 110/08, Rn. 26, BAGE 129, 257[↩]
  25. befürwortend Ahrens NJW-Spezial 2012, 341; ders. KSzW 2012, 303; Nungeßer NZI 2012, 359; Windel RdA 2012, 366; Henkel Anm. EWiR 2008, 687; ablehnend Ries NZI 2009, 2030; Lindemann BB 2011, 2357; differenzierend Wischemeyer ZInsO 2009, 937[↩]
  26. vgl. BAG 16.05.2002 – 8 AZR 319/01, zu B III 1 a der Gründe mwN[↩]
  27. vgl. BAG 16.05.2013 – 6 AZR 556/11, Rn. 62[↩]

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