Das Wider­spruchs­recht des Arbeit­neh­mers beim Betriebs­über­gang – und sei­ne Verwirkung

Eine Arbeit­neh­me­rin kann dem Über­gang ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses auf die Betriebs­er­wer­be­rin jeden­falls dann nicht mehr wirk­sam wider­spre­chen, wenn das Wider­spruchs­recht bei sei­ner Aus­übung bereits ver­wirkt ist.

Das Wider­spruchs­recht des Arbeit­neh­mers beim Betriebs­über­gang – und sei­ne Verwirkung

Eine nor­mier­te zeit­li­che Höchst­gren­ze für die Aus­übung des Wider­spruch­rechts besteht aller­dings nicht1. Der Gesetz­ge­ber hat ent­spre­chen­de Vor­schlä­ge im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren nicht auf­ge­grif­fen2. Eben­so stün­de der Wirk­sam­keit des Wider­spruchs nicht ent­ge­gen, dass das Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen­zeit­lich been­det ist3.

Das Wider­spruchs­recht des Arbeit­neh­mers nach § 613a Abs. 6 BGB kann aber, wie jedes Recht, nur unter Berück­sich­ti­gung der Grund­sät­ze von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) aus­ge­übt und des­halb ver­wirkt wer­den4.

Die Ver­wir­kung ist ein Son­der­fall der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoy­al ver­spä­te­te Gel­tend­ma­chung von Rech­ten aus­ge­schlos­sen. Sie beruht auf dem Gedan­ken des Ver­trau­ens­schut­zes und trägt dem Bedürf­nis nach Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit Rech­nung. Die Ver­wir­kung ver­folgt nicht den Zweck, den Schuld­ner bereits dann von sei­ner Ver­pflich­tung zu befrei­en, wenn des­sen Gläu­bi­ger sei­ne Rech­te län­ge­re Zeit nicht gel­tend gemacht hat (Zeit­mo­ment). Der Berech­tig­te muss viel­mehr unter Umstän­den untä­tig geblie­ben sein, die den Ein­druck erweck­ten, dass er sein Recht nicht mehr gel­tend machen wol­le, so dass der Ver­pflich­te­te sich dar­auf ein­stel­len durf­te, nicht mehr in Anspruch genom­men zu wer­den (Umstands­mo­ment). Hier­bei muss das Erfor­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten das Inter­es­se des Berech­tig­ten der­art über­wie­gen, dass ihm die Erfül­lung des Anspruchs nicht mehr zuzu­mu­ten ist5.

Zeit- und Umstands­mo­ment beein­flus­sen sich wech­sel­sei­tig. Je stär­ker das gesetz­te Ver­trau­en oder die Umstän­de sind, die eine Gel­tend­ma­chung eines Anspruchs oder eines Rechts für den Geg­ner unzu­mut­bar machen, des­to schnel­ler kön­nen die­se ver­wir­ken6. Bezo­gen auf die Aus­übung des Rechts aus § 613a Abs. 6 BGB gilt umge­kehrt, je mehr Zeit seit dem Betriebs­über­gang ver­stri­chen ist und je län­ger der Arbeit­neh­mer bereits für den neu­en Inha­ber gear­bei­tet hat, des­to gerin­ger sind die Anfor­de­run­gen an das Umstands­mo­ment7. Es müs­sen letzt­lich beson­de­re Ver­hal­tens­wei­sen sowohl des Berech­tig­ten als auch des Ver­pflich­te­ten vor­lie­gen, die es recht­fer­ti­gen, die spä­te Gel­tend­ma­chung des Rechts als mit Treu und Glau­ben unver­ein­bar und für den Ver­pflich­te­ten als unzu­mut­bar anzu­se­hen8. Die Fra­ge nach einer Ver­wir­kung ist im Rah­men einer Gesamt­be­trach­tung zu beant­wor­ten9.

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Die Beur­tei­lung der Fra­ge, ob ein Anspruch oder ein Recht ver­wirkt ist, obliegt grund­sätz­lich den Tat­sa­chen­ge­rich­ten. Das Revi­si­ons­ge­richt prüft ledig­lich, ob die Vor­in­stanz die von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Ver­wir­kung beach­tet sowie alle erheb­li­chen Gesichts­punk­te berück­sich­tigt hat und ob die Bewer­tung die­ser Gesichts­punk­te von den getrof­fe­nen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen getra­gen wird10.

Nach die­sem Maß­stab war im hier ent­schie­de­nen Fall für das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Annah­me des vor­in­stanz­lich täti­gen Lan­des­ar­beits­ge­richts Düs­sel­dorf11, das Wider­spruchs­recht der Arbeit­neh­me­rin sei bei sei­ner Aus­übung im Juni 2019 bereits ver­wirkt gewe­sen, revi­si­ons­recht­lich nicht zu beanstanden:

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass die Arbeit­neh­me­rin zum Zeit­punkt ihres Wider­spruchs noch nicht über ihr Arbeits­ver­hält­nis dis­po­niert hat­te12. Der Wider­spruch gegen den Über­gang des Arbeits­ver­hält­nis­ses erfolg­te in der ers­ten Juni­hälf­te 2019. Ein Auf­lö­sungs­ver­gleich mit der Betriebs­er­wer­be­rin wur­de erst danach abgeschlossen.

Die wei­te­re Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düs­sel­dorf, in der vor­lie­gen­den Situa­ti­on sei­en Zeit- und Umstands­mo­ment für eine Ver­wir­kung des Wider­spruchs­rechts gege­ben, lässt kei­nen revi­si­blen Rechts­feh­ler erken­nen. Es hat – im Ein­klang mit den vom Ach­ten Bun­des­ar­beits­ge­richt des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­ge­stell­ten Rechts­sät­zen, zunächst berück­sich­tigt, dass – wie vor­lie­gend – bei einer Unter­rich­tung über die „grund­le­gen­den Infor­ma­tio­nen“ zum Betriebs­über­gang und einer wider­spruchs­lo­sen Wei­ter­ar­beit des Arbeit­neh­mers beim Erwer­ber über einen Zeit­raum von sie­ben Jah­ren der Wider­spruch sich allein auf­grund des Zeit­ab­laufs als mit Treu und Glau­ben unver­ein­bar erwei­sen kann13. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aber dar­über hin­aus­ge­hend eine eigen­stän­di­ge Ver­wir­kungs­prü­fung durch­ge­führt und im Rah­men des ihm zuste­hen­den Beur­tei­lungs­spiel­raums rechts­feh­ler­frei die Aus­übung des Wider­spruchs­rechts als ver­wirkt angesehen.

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Dabei ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düs­sel­dorf zu Recht davon aus­ge­gan­gen, dass es kei­ne Höchst- oder Min­dest­frist für die Ver­wir­kung gibt, son­dern es hat den von ihm fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt den Merk­ma­len „Zeit­mo­ment“ und „Umstands­mo­ment“ zuge­ord­net und nach einer abschlie­ßen­den Bewer­tung ange­nom­men, das Erfor­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf Sei­ten des Betriebs­ver­äu­ße­rers über­wie­ge im vor­lie­gen­den Fall das Inter­es­se der Arbeit­neh­me­rin an einer Aus­übung des Wider­spruchs­rechts. Es hat die ver­stri­che­ne Zeit­dau­er von rund acht Jah­ren in den Blick genom­men und als beson­ders star­kes Zeit­mo­ment ange­se­hen. Hin­sicht­lich des Umstands­mo­ments – der wider­spruchs­lo­sen Wei­ter­ar­beit nach den „grund­le­gen­den Infor­ma­tio­nen“ über den Betriebs­über­gang – hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­ge­führt, dass ihm zwar nur ein gerin­ges Gewicht zukom­me, was aber durch das beson­ders star­ke Zeit­mo­ment aus­ge­gli­chen wer­de. Dies lässt im Ergeb­nis kei­nen revi­si­blen Rechts­feh­ler erkennen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düs­sel­dorf hat sich auch aus­führ­lich mit der – von der Arbeit­neh­me­rin in den Vor­der­grund gestell­ten – Fra­ge des Rück­kehr­rechts nach § 6 ÜTV befasst, unbe­scha­det des­sen, dass ein Gel­tungs­grund des ÜTV für das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en weder fest­ge­stellt noch ersicht­lich ist14. Es ist zu dem Ergeb­nis gekom­men, dass die tarif­li­che Rege­lung weder etwas an der Bewer­tung des Zeit­mo­ments ände­re, noch, dass sie zum Ent­fal­len des Umstands­mo­ments füh­re. Dabei hat es die von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Ver­wir­kung beach­tet sowie alle erheb­li­chen Gesichts­punk­te berück­sich­tigt. Deren Bewer­tung wird von den getrof­fe­nen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen getra­gen. Auch die Arbeit­neh­me­rin zeigt mit ihrer Revi­si­on kei­ne dies­be­züg­li­chen Rechts­feh­ler auf.

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Zwi­schen dem bei einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung durch die Betriebs­er­wer­be­rin bestehen­den Rück­kehr­recht – die Gel­tung des ÜTV zuguns­ten der Arbeit­neh­me­rin unter­stellt – und dem Wider­spruchs­recht nach § 613a Abs. 6 BGB besteht kein Zusam­men­hang. Die Tarif­norm des § 6 ÜTV hat weder in recht­li­cher noch in tat­säch­li­cher Hin­sicht Ein­fluss auf das durch die wider­spruchs­lo­se Wei­ter­ar­beit in Kennt­nis der „grund­le­gen­den Infor­ma­tio­nen“ über den Betriebs­über­gang begrün­de­te Umstands­mo­ment. Bei­de Rege­lun­gen unter­schei­den sich in den tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und den Rechts­fol­gen. Das tarif­li­che Rück­kehr­recht besteht nur aus beson­de­ren Grün­den, wäh­rend die Aus­übung des Wider­spruchs­rechts an kei­ne nor­mier­ten Bedin­gun­gen geknüpft ist. Rechts­fol­ge des Rück­kehr­rechts wäre nach § 6 Abs. 2 Unter­abs. 2 ÜTV eine Neu­be­grün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem Betriebs­ver­äu­ße­rer, wäh­rend ein wirk­sa­mer Wider­spruch nach § 613a Abs. 6 BGB das „alte“ Arbeits­ver­hält­nis ex tunc wei­ter­be­stehen lie­ße15. Die tarif­li­che und die gesetz­li­che Rege­lung betref­fen jeweils unter­schied­li­che Inter­es­sen­la­gen. Mit dem Wider­spruchs­recht soll der Arbeit­neh­mer davor geschützt wer­den, dass er einen Arbeit­ge­ber bekommt, den er nicht will. Das Rück­kehr­recht ist hin­ge­gen eine Sicher­heit ins­be­son­de­re für den Fall, dass der neue Arbeit­ge­ber das Arbeits­ver­hält­nis aus betrieb­li­chen Erfor­der­nis­sen been­det. Die dar­auf gestütz­te Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Betriebs­ver­äu­ße­rer habe bereits seit dem 9.06.2011 auf­grund der wider­spruchs­lo­sen Wei­ter­ar­beit der Arbeit­neh­me­rin bei der Betriebs­er­wer­be­rin auf eine künf­ti­ge Nicht­aus­übung des Wider­spruchs­rechts ver­trau­en kön­nen, ist daher recht­lich nicht zu beanstanden.

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Gegen ein „Hin­aus­schie­ben“ des Zeit­mo­ments auf­grund der Tarif­re­ge­lung in § 6 ÜTV spricht zudem, dass die Arbeit­neh­me­rin dem Über­gang ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses schon wäh­rend der Dau­er des Rück­kehr­rechts begrün­dungs­los hät­te wider­spre­chen kön­nen. Inso­fern trifft ihre mit der Revi­si­on ver­tief­te Ansicht nicht zu, dass die Fra­ge des Bestehens eines Wider­spruchs­rechts eine schwie­rig zu klä­ren­de Fra­ge sei, so dass vor­ran­gig das Rück­kehr­recht aus­ge­übt wer­den wür­de und des­halb abge­lau­fen sein müs­se, bevor das Zeit­mo­ment für eine Ver­wir­kung des Wider­spruchs­rechts zu lau­fen begin­ne. Wäh­rend das Wider­spruchs­recht an kei­ne wei­te­ren Bedin­gun­gen geknüpft ist, war für die betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer unge­wiss, ob die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für das Rück­kehr­recht ein­tre­ten wer­den. Im Übri­gen ist das Bestehen eines Wider­spruchs­rechts nicht schwie­ri­ger zu beur­tei­len als die Fra­ge, ob eine Kün­di­gung – in Wahr­heit – auf „betrieb­li­chen Erfor­der­nis­sen“ beruht und ob mit der tarif­li­chen Rege­lung – die sich aus­drück­lich auf § 1 KSchG bezieht – auch außer­or­dent­li­che Kün­di­gun­gen tarif­lich „unkünd­ba­rer“ Arbeit­neh­mer nach § 626 BGB mit Aus­lauf­frist erfasst werden.

Die wei­te­re Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Beru­fung des Betriebs­ver­äu­ße­rers auf die Ver­wir­kung des Wider­spruchs­rechts sei nicht treu­wid­rig, hält eben­so einer revi­si­ons­recht­li­chen Prü­fung stand. Dabei bedarf es vor­lie­gend kei­ner ver­tief­ten Betrach­tung, ob die­se Fra­ge eine – erneu­te – eigen­stän­di­ge Prü­fung von § 242 BGB ver­an­lasst oder vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Düs­sel­dorf im Rah­men der von ihm durch­ge­führ­ten Zumut­bar­keits­prü­fung bei der Ver­wir­kung zu behan­deln gewe­sen wäre.

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Die Wür­di­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te, ob bei einer bestimm­ten Sach­la­ge ein Ver­stoß gegen § 242 BGB und damit eine unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung vor­liegt, ist in der Revi­si­ons­in­stanz als Anwen­dung eines unbe­stimm­ten Rechts­be­griffs nur ein­ge­schränkt über­prüf­bar16.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sich umfas­send mit dem Ein­wand der Arbeit­neh­me­rin aus­ein­an­der­ge­setzt, der Betriebs­ver­äu­ße­rer habe von Anfang an geplant, die Betriebs­er­wer­be­rin nach Ablauf von acht Jah­ren in die Insol­venz zu trei­ben, um sich so teu­rer und tarif­lich unkünd­ba­rer Arbeit­neh­mer zu ent­le­di­gen. Sei­ne Annah­me, das Ver­hal­ten des Betriebs­ver­äu­ße­rers sei nicht treu­wid­rig, lässt erneut kei­nen revi­si­blen Rechts­feh­ler erken­nen. Ein sol­cher wird auch von der Arbeit­neh­me­rin nicht aufgezeigt.

Der in der Revi­si­ons­in­stanz gehal­te­ne Vor­trag, das Unter­rich­tungs­schrei­ben ent­hal­te bewuss­te und geziel­te Fehl­in­for­ma­tio­nen in Bezug auf eine Insol­venz­ge­fähr­dung der Betriebs­er­wer­be­rin, um die Arbeit­neh­mer von der Aus­übung ihres Wider­spruchs­rechts abzu­hal­ten, wird nicht von den für das Bun­des­ar­beits­ge­richt nach § 559 Abs. 2 ZPO bin­den­den Fest­stel­lun­gen im Beru­fungs­ur­teil gestützt. Im Übri­gen hat sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­führ­lich mit dem Ein­wand der Arbeit­neh­me­rin aus­ein­an­der­ge­setzt, der Betriebs­ver­äu­ße­rer habe von Anfang an eine Insol­venz der Betriebs­er­wer­be­rin geplant, ohne aller­dings hier­für Anzei­chen zu sehen. Damit hat es jeden­falls inzi­dent eine bewuss­te Fehl­in­for­ma­ti­on der Arbeit­neh­mer in Bezug auf eine beab­sich­tig­te Insol­venz verneint.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 22. Juli 2021 – 1 AZR 591/​20

  1. vgl. BAG 28.06.2018 – 8 AZR 100/​17, Rn. 31[]
  2. vgl. BT-Drs. 14/​8128 S. 4; BR-Drs. 831/​1/​01 S. 2[]
  3. BAG 21.01.2010 – 8 AZR 870/​07, Rn. 17; 20.03.2008 – 8 AZR 1016/​06, Rn. 37[]
  4. st. Rspr., zuletzt BAG 28.02.2019 – 8 AZR 201/​18, Rn. 66 ff., BAGE 166, 54[]
  5. vgl. BAG 28.06.2018 – 8 AZR 100/​17, Rn. 16[]
  6. BAG 24.07.2008 – 8 AZR 175/​07, Rn. 27[]
  7. BAG 22.06.2011 – 8 AZR 752/​09, Rn. 30[]
  8. vgl. BAG 28.06.2018 – 8 AZR 100/​17, Rn. 17; 17.10.2013 – 8 AZR 974/​12, Rn. 27[]
  9. vgl. BAG 17.10.2013 – 8 AZR 974/​12, Rn. 29; 22.06.2011 – 8 AZR 752/​09, Rn. 33[]
  10. vgl. BAG 28.02.2019 – 8 AZR 201/​18, Rn. 69, BAGE 166, 54[]
  11. LAG Düs­sel­dorf 18.11.2020 – 4 Sa 397/​20[]
  12. vgl. hier­zu BAG 28.02.2019 – 8 AZR 201/​18, Rn. 84 f., BAGE 166, 54; 17.10.2013 – 8 AZR 974/​12, Rn. 31 ff.[]
  13. vgl. BAG 28.02.2019 – 8 AZR 201/​18, Rn. 81 f., BAGE 166, 54; 28.06.2018 – 8 AZR 100/​17, Rn.19 ff.; grund­le­gend BAG 24.08.2017 – 8 AZR 265/​16, Rn. 24 ff., BAGE 160, 70[]
  14. vgl. zu dem Erfor­der­nis einer Fest­stel­lung des Gel­tungs­grun­des für den Tarif­ver­trag BAG 24.10.2019 – 2 AZR 158/​18, Rn. 10 ff., BAGE 168, 238[]
  15. vgl. BAG 11.12.2014 – 8 AZR 943/​13, Rn. 34; 16.04.2013 – 9 AZR 731/​11, Rn. 26, BAGE 145, 8[]
  16. vgl. BAG 10.09.2020 – 6 AZR 94/​19 (A), Rn.20; 19.03.2019 – 9 AZR 881/​16, Rn.20[]