Der aufgrund Tarifvertrags errichtete Betriebsrat – und der Betriebsübergang

Auch betriebsverfassungsrechtliche Normen eines Tarifvertrags können gem. § 4 Abs. 5 TVG nachwirken. Bei einem Betriebsübergang rückt der Erwerber nicht über § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Stellung der Tarifvertragspartei eines vom Veräußerer abgeschlossenen Firmentarifvertrags ein . Vielmehr findet gem. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB eine Transformation der Tarifnormen in die Arbeitsverträge statt, wobei der Erwerber aber im Hinblick auf die übergegangenen Arbeitsverhältnisse so gestellt wird, als sei er wie der Veräußerer an den normativen Teil des Tarifvertrages gebunden.

Unter Berücksichtigung der Regelung des Art. 6 Abs. 1 RL 2001/23/EG muss § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB jedoch europarechtskonform dahingehend ausgelegt werden, dass der Erwerber nicht nur an Inhalts, Abschluss- und Beendigungsnormen gebunden ist, sondern auch an die betriebsverfassungsrechtlichen Normen eines Tarifvertrages gem. § 117 Abs. 2 BetrVG. Eine auf der Grundlage eines beim Veräußerer geltenden Firmentarifvertrages gem. § 117 Abs. 2 BetrVG gebildete Personalvertretung für das fliegende Personal besteht somit auch nach einem Betriebsübergang fort, selbst wenn mit dem Erwerber kein entsprechender Tarifvertrag geschlossen wurde.

Mit dieser fortbestehenden Personalvertretung ist vor einer Massenentlassung das Konsultationsverfahren gem. § 17 Abs. 2 LSGchG durchzuführen. Unterlässt der Arbeitgeber dies, so liegt mangels Beifügung einer Stellungnahme der Personalvertretung zur Massenentlassungsanzeige gem. § 17 Abs. 3 LSGchG eine unzureichende Massenentlassungsanzeige vor, die zur Unwirksamkeit der Kündigungen führt. Da nach § 17 Abs. 3 LSGchG die Massenentlassungsanzeige nur wirksam ist, wenn ihr eine Stellungnahme des Betriebsrats, bzw. hier der Personalvertretung, beigefügt wird, liegt ohne eine solche Unterrichtung auch keine ordnungsgemäße Anzeige vor, was zur Unwirksamkeit der Kündigung führt¹.

Die gesetzliche Anordnung der Nachwirkung betrifft alle Rechtsnormen, also solche über Inhalt, Abschluss und Beendigung von Arbeitsverhältnissen, als auch solche über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen und über gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut der allgemeinen Formulierung des § 4 Abs. 5 TVG selbst, sondern auch aus einem Vergleich von § 4 Abs. 5 TVG mit § 4 Abs. 1 und 2 TVG. In den Absätzen 1 und 2 sind die verschiedenen Arten tarifvertraglicher Normen einzeln behandelt. Hätte § 4 Abs. 5 TVG die Nachwirkung nur auf einen Teil der Rechtsnormen beschränken wollen, hätte dies durch ausdrückliche Kennzeichnung erfolgen müssen. Daraus folgt, dass insbesondere auch betriebsverfassungsrechtliche Normen wie der TV-PV der Nachwirkung fähig sind².

Soweit zum Teil eine Befristung der Nachwirkung befürwortet wird, um der Gefahr einer ewigen Nachwirkung betriebsverfassungsrechtlicher Normen vorzubeugen³, werden diese Bedenken jedenfalls bei Tarifverträgen gem. § 117 Abs. 2 BetrVG nicht geteilt. Denn zu beachten ist, dass gem. § 117 Abs. 1 BetrVG die Regelungen des BetrVG auf das fliegende Personal nicht anzuwenden sind, der Gesetzgeber aber durchaus eine Betriebsverfassung für diesen Personenkreis wünscht, lediglich die Ausgestaltung den Tarifvertragsparteien überlassen will. Die Herausnahme des fliegenden Personals aus der gesetzlichen Betriebsverfassung hatte allein seinen Grund und seine (auch verfassungsrechtliche) Rechtfertigung in den Besonderheiten der arbeitstechnischen Zwecksetzung des Flugbetriebs, dem es typischerweise an der Ortsgebundenheit fehlt⁴. Eine Rechtfertigung, ohne Ablösung durch einen neuen Tarifvertrag eine bestehende Betriebsverfassung für das fliegende Personal zur Auflösung zu bringen, ist nicht ersichtlich⁵.

Dieser nachwirkende Tarifvertrag galt aber nach dem Betriebsübergang von der C. auf die O. bei der O. nicht schon deshalb fort, weil die O. in die Stellung als Tarifvertragspartei nach § 3 Abs. 1 TVG eingerückt wäre. Bei einem Betriebsübergang gelten nämlich die Regelungen eines Tarifvertrags nicht unmittelbar und zwingend auf kollektivrechtlicher Basis beim Erwerber weiter.

Ein solches Einrücken in die Stellung einer Tarifvertragspartei wurde noch vor dem am 21.08.1980 in Kraft getretenen Arbeitsrechtlichen EG-Anpassungsgesetz⁶ überwiegend vertreten, findet aber seit der Novellierung und der damit verbundenen Einfügung der Sätze 2-4 in § 613 a Abs. 1 BGB keine Grundlage mehr. Vielmehr wurde durch die Einfügung der Sätze 2-4 in § 613 a Abs. 1 BGB eine Auffangregelung geschaffen für den Fall, dass der Betriebsübernehmer an die bisher geltenden Tarifverträge tarifrechtlich nicht gebunden ist. Damit liegt keine planwidrige und deshalb der Ausfüllung durch die Rechtsprechung zugängliche Regelungslücke mehr vor. Nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB tritt der Betriebserwerber lediglich in die Rechte und Pflichten aus den bestehenden Arbeitsverhältnissen ein; nur insoweit wird er Rechtsnachfolger des Veräußerers. Dieser Übergang der Arbeitgeberstellung in Bezug auf die Arbeitsverhältnisse kann die Tarifgebundenheit an einen Firmentarifvertrag des Veräußerers nicht begründen. Denn die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers (§ 3 Abs. 1 TVG) an den Firmentarifvertrag basiert auf seiner Stellung als Tarifvertragspartei, nicht aber auf der als Partei des Arbeitsvertrages. Gem. § 2 Abs. 1 TVG kann der einzelne Arbeitgeber Tarifvertragspartei sein. Tarifvertragspartei wird er aber erst durch den Abschluss eines Tarifvertrages. Es gibt keine Grundlage dafür, dass von dem Übergang der Arbeitgeberstellung hinsichtlich der Arbeitsverhältnisse gem. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auch die Stellung als Tarifvertragspartei eines Firmentarifvertrages erfasst wird. Vielmehr gilt die Auffangregelung in § 613 a Abs. 1 Satz 2 bis Satz 4 für die Tarifverträge ohne Unterscheidung zwischen Verbands- und Firmentarifverträgen⁷.

Dieser Auffassung wird mit beachtlichen Argumenten entgegnet, bei § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB handele es sich nur um eine Auffangregelung, die jedoch erst zum Tragen komme, wenn eine kollektive Weitergeltung des Tarifvertrages nach § 3 Abs. 1 TVG scheitere. Verbleibe es bei der betrieblichen Identität auf Arbeitgeberseite, gehöre jedenfalls ein Firmentarifvertrag genauso zum Normenprogramm, wie die anderen kollektiven Regelungsinstrumente in Gestalt von Betriebs- und Gesamtbetriebsvereinbarungen und gelten daher kollektivrechtlich weiter⁸.

Der Gegenauffassung kann jedoch dennoch nicht gefolgt werden. Denn schon die dem § 613 a BGB zugrunde liegende RL 2001/23/EG ist zwingend in Einklang mit Art. 16 GR-Charta und der darin geregelten unternehmerischen Freiheit auszulegen. Dabei ist insbesondere das Grundrecht auf negative Koalitionsfreiheit des Arbeitgebers zu beachten⁹. Eine unmittelbar und zwingende Bindung an Regelungen eines Firmentarifvertrags, in dessen Stellung als Tarifvertragspartei gem. § 3 Abs. 1 TVG der Betriebserwerber einrücken würde, erscheint insoweit zwar noch nicht problematisch. Wohl aber, wenn man über § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB den Erwerber unmittelbar und zwingend an Regelungen eines Verbandstarifvertrages binden wollte, auf deren Abänderung der Erwerber mangels Verbandsmitgliedschaft keinen Einfluss hat. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB aber unterschiedlich auszulegen, je nachdem, ob es sich bei der Tarifnorm, die fortgelten soll, um eine solche aus einem Firmentarifvertrag oder um eine solche aus einem Verbandstarifvertrag handelt, erscheint unpraktikabel und kann kaum gewollt sein.

Jedoch sind die Regelungen des TV-PV über § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB für die O. und somit letztlich auch für den Arbeitgeber verbindlich geworden. Es bestand somit auch nach dem Betriebsübergang noch eine rechtliche Grundlage für den Fortbestand der Personalvertretung. Dies ergibt sich aus einer unter Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 1 RL 2001/23/EG richtlinienkonformen Auslegung des § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB.

Dem Arbeitgeber ist einzuräumen, dass unter Zugrundelegung der herrschenden Meinung zu § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB eine Fortgeltung der betriebsverfassungsrechtlichen Normen nicht angenommen werden könnte. Diese herrschende Meinung stellt sich nämlich wie folgt dar:

Von § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB werden auch Tarifverträge erfasst, die beim Veräußerer nur noch nach § 4 Abs. 5 TVG nachwirken¹⁰.

§ 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB bewirkt zwar nur eine vertragsrechtliche Transformation. Der Erwerber ist an die transformierten Regelungen eines Tarifvertrages aber in einer Weise gebunden, wie sie der Nachbindung des aus einem tarifschließenden Arbeitgeberverband ausgetretenen Arbeitgebers gem. § 3 Abs. 3 TVG entspricht. Die bislang normativ geltenden Regelungen werden zwar Inhalt des Arbeitsverhältnisses. Dennoch wird der Erwerber bis zum Ablauf eines Jahres im Hinblick auf die übergegangenen Arbeitsverhältnisse so gestellt, als sei er wie der Veräußerer an den normativen Teil des Tarifvertrages gebunden¹¹. Es handelt sich um keine Transformation kollektiven Rechts, sondern um eine Rechtsnachfolge des Erwerbers in die kollektivrechtlichen Bindungen des Veräußerers in Form eines Sukzessionsmodells¹².

Dieses Einrücken in die kollektivrechtlichen Bindungen kann aber lediglich in Inhaltsnormen, Abschluss- und Beendigungsnormen erfolgen, nicht aber in betriebsverfassungsrechtlichen Normen. Dies wird abgeleitet aus Art. 3 Abs. 3 der RL 2001/23/EG. Danach hat der Erwerber nämlich lediglich die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen in dem gleichen Maße aufrecht zu erhalten, wie sie im Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen waren. Auch § 613a Abs. 1 BGB spricht nur von einem Eintreten in die Rechte und Pflichten aus einem Arbeitsverhältnis. Aus den Begriffen „Arbeitsbedingungen“ und „Arbeitsverhältnis“ wird entnommen, dass § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB nur einen Individualrechtsschutz bewirke. Betriebsverfassungsrechtliche Fragen könnten nicht in ein Einzelarbeitsverhältnis transformiert werden¹³. Lediglich in Einzelfällen, wenn über betriebsverfassungsrechtliche Normen einzelnen Arbeitnehmern Rechte eingeräumt werden¹⁴, die Normen sich somit unmittelbar auf das Arbeitsverhältnis auswirken, wird teilweise auch eine Transformation betriebsverfassungsrechtlicher Einzelnormen befürwortet¹⁵.

Die Rechtsfolge der herrschenden Meinung, nämlich der völlige Wegfall einer rechtlichen Grundlage einer tariflichen Betriebsverfassung für das fliegende Personal bei Nichtexistenz einer ersatzweisen gesetzlichen Betriebsverfassung steht aber im Widerspruch zur Regelung in Art. 6 Abs. 1 1. Unterabsatz RL 2001/23/EG. Danach soll nämlich bei Betriebsübergängen, bei denen die betriebliche Identität erhalten bleibt, auch die Rechtsstellung und die Funktion der Vertretung der vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer unter den gleichen Bedingungen erhalten bleiben, wie sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs auf Grund von Rechts- und Verwaltungsvorschriften, aber auch aufgrund einer Vereinbarung (!), bestanden haben, sofern die Bedingungen für die Bildung der Arbeitnehmervertretung erfüllt sind. Das heißt, auch die aufgrund von Vereinbarung, wie hier durch Tarifvertrag, begründeten Vertretungsorgane sollen nach einem Betriebsübergang fortbestehen. Der europäische Gesetzgeber will gerade ausdrücklich und unmissverständlich den Fortbestand der aufgrund Vereinbarung begründeten Personalvertretungen¹⁶.

Dieser durch die herrschende Meinung bedingte Wegfall der tariflich vereinbarten Betriebsverfassung beim Betriebserwerber kann jedoch nicht durch eine analoge Anwendung von § 3 Abs. 3 TVG aufgelöst werden, wie dies insbesondere von Däubler und Trümmer vorgeschlagen wird¹⁶.

Zum Einen wurde eine solche Analogie vom BAG bereits ausdrücklich abgelehnt¹⁷, wenn auch wenig konsequent, da schließlich der Rechtsgedanke des § 3 Abs. 3 TVG vom BAG gerade dafür herangezogen wurde, um die fortdauernde kollektivrechtliche Wirkung der über § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB transformierten Tarifnormen zu begründen¹⁸. Entscheidend erscheint aber, dass über eine Analogie zu § 3 Abs. 3 TVG überschießend ein Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit des Übernehmers stattfinden würde, der gerade vermieden werden soll¹⁹.

Geboten erscheint aber zur Auflösung des Widerspruchs eine europarechtskonforme Auslegung des § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB dahingehend, dass unter den Begriff der Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, die durch Tarifvertrag geregelt sind, auch eine tariflich vereinbarte Einbettung des Arbeitsverhältnisses in eine funktionierende Personalvertretung gehört.

Dies lässt sich auch gut aus der Systematik der RL 2001/23/EG ableiten. Die Richtlinie geht schon in ihren Begründungserwägungen von der Selbstverständlichkeit des Fortbestands der Arbeitnehmervertretungen aus. In den Begründungserwägungen Nr. 5 und 6 sind die Arbeitnehmervertretungen ausdrücklich benannt.

RL 2001/23/EG steht ebenso wie Art. 3 dieser Richtlinie in Kapitel II der Richtlinie, welches überschrieben ist mit „Wahrung der Ansprüche und Rechte der Arbeitnehmer“. Das heißt, der Fortbestand der Arbeitnehmervertretung wird vom europäischen Gesetzgeber als eine Wahrung der Ansprüche und Rechte der Arbeitnehmer gesehen, somit durchaus auch individualrechtlich. Art. 3 und 6 RL 2001/23/EG sind somit zusammen zu lesen. Art. 6 Abs. 1 RL 2001/23/EG stellt somit lediglich einen Spezialfall des in Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie geregelten Übergangs der in einem Kollektivvertrag geregelten Arbeitsbedingungen dar.

Eine solche Sichtweise wäre auch kompatibel mit der gegenteiligen Entscheidung des BAG¹⁷ betreffend die Ablehnung der Transformation der Normen eines Zuordnungstarifvertrages gem. § 3 BetrVG. Denn bei Zuordnungstarifverträgen gem. § 3 BetrVG sind im Falle eines Betriebsübergangs die Regelungen über das Übergangsmandat gem. § 21 a BetrVG entsprechend anzuwenden. Anschließend erfolgt ein „Rückfall“ auf die originäre gesetzliche Betriebsverfassung mit der möglichen Neuwahl eines Betriebsrats. Die Rückkehr zur gesetzlichen Betriebsverfassung ist jedoch jedem Arbeitnehmer zumutbar²⁰. Die Ablehnung der Transformation der Normen eines Zuordnungstarifvertrages lässt sich dann auch über Art. 6 Abs. 1 2. Unterabsatz RL72001/23/EG begründen. Denn es existieren anderweitige nationale gesetzliche Regelungen zur Neubestellung eines Betriebsrates.

Anders stellt sich die Situation aber im Falle wie dem vorliegenden dar, in denen wegen der Regelung des § 117 Abs. 1 BetrVG ein Rückfall auf eine gesetzliche Betriebsverfassung ausgeschlossen ist.

Da somit noch eine Grundlage für den Fortbestand der Personalvertretung bestand, war die Personalvertretung auch nach dem Betriebsübergang noch im Amt. Sie wurde vor Ausspruch der Kündigung nicht gem. § 17 Abs. 2 LSGchG konsultiert. Deshalb ist das Massenentlassungsanzeigeverfahren nicht ordnungsgemäß erfolgt und die Kündigung unwirksam.

Das Prüfungsprogramm betreffend die Einhaltung des Massenentlassungsanzeigeverfahrens war – entgegen der Auffassung des Arbeitgeber – nicht deshalb beschränkt, weil das Arbeitsgericht einen Hinweis nach § 6 Satz 2 LSGchG erteilt hatte und die Nichtdurchführung des Konsultationsverfahrens erstinstanzlich noch nicht gerügt wurde. Denn der Arbeitgeber hat erstinstanzlich bereits die Unwirksamkeit der Kündigung wegen Mängel im Massenentlassungsanzeigeverfahren geltend gemacht. Genauso wie es zB bei geltend gemachter Unwirksamkeit einer Betriebsratsanhörung gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht darauf ankommen kann, aus welchen Gründen (zB Nichteinhaltung der Wochenfrist oder Falschinformation) letztlich die Betriebsratsanhörung unwirksam ist, kann es auch bei geltend gemachter Unwirksamkeit wegen Mängel im Massenentlassungsanzeigeverfahren nicht darauf ankommen, welcher konkrete einzelne Mangel letztlich der durchschlagende ist.

Landesarbeitsgericht Baden -Württemberg, Urteil vom 18. März 2014 – 4 Sa 12/14

1. Hako/Pfeiffer 4. Aufl. § 17 LSGchG Rn. 54[↩]
2. Däubler/Bepler TVG 3. Aufl. § 4 Rn. 863; GK-BetrVG/Franzen 10. Aufl. § 117 Rn. 14; ErfK/Franzen 14. Aufl. § 4 TVG Rn. 55; im Ergebnis auch: Löwisch/Rieble TVG 3. Aufl. § 4 Rn. 670[↩]
3. Löwisch/Rieble § 4 Rn. 672-675[↩]
4. BAG 20.02.2001 – 1 ABR 27/00 – BAGE 97, 52; BAG 24.06.2008 – 9 AZR 313/07 – AP BetrVG 1972 § 117 Nr. 8[↩]
5. so im Ergebnis auch GK-BetrVG/Franzen 10. Aufl. § 117 Rn. 15[↩]
6. BGBl. I., S. 1308[↩]
7. BAG 18.01.2012 – 7 ABR 72/10 – AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 33; BAG 22.04.2009 – 4 AZR 100/08 – BAGE 130, 237; BAG 20.06.2001 – 4 AZR 295/00 – AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifverträge Nr. 18[↩]
8. Däubler/Lorenz TVG 3. Aufl. § 3 Rn. 176, 196; DKKW/Trümmer 14. Aufl. § 3 BetrVG Rn. 224; Trittin in Bachner/Köstler/Mathießen/Trittin Arbeitsrecht bei Unternehmensumwandlung und Betriebsübergang 4. Aufl. § 5 Rn. 79 ff[↩]
9. EuGH 18.07.2013 – C – 426/11 AP RL 2001/23/EG Nr. 10, Alemo-Herron; EuGH 9.03.2006 – C – 499/04 – AP RL 77/187/EWG Nr. 2, Werhof[↩]
10. BAG 27.11.1991 – 4 AZR 211/91 – BAGE 69, 119; Däubler/Lorenz TVG 3. Aufl. § 3 Rn.197[↩]
11. BAG 22.04.2009 aaO[↩]
12. ErfK/Preis 14. Aufl. § 613 a BGB Rn. 112[↩]
13. Löwisch/Rieble TVG 3. Aufl. § 3 Rn. 376; Hohenstatt in Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 3. Aufl. Kap. E Rn. 124; KR/Pfeiffer 9. Aufl. § 613 a BGB Rn. 160; Staudinger/Annuß BGB (2011) § 613 a Rn. 210[↩]
14. zB Beschwerderechte, Einsicht in die Personalakte[↩]
15. ErfK/Preiss 14. Aufl. § 613 a BGB Rn. 118; KR/Pfeiffer 9. Aufl. § 613 a BGB Rn. 160; Koch in Schaub Arbeitsrechtshandbuch 15. Aufl. § 119 Rn. 6[↩]
16. Däubler DB 2006, 666; DKKW/Trümmer 14. Aufl. § 3 TVG Rn. 226[↩][↩]
17. BAG 18.01.2012 aaO[↩][↩]
18. BAG 22.04.2009[↩]
19. EuGH 18.07.2013 aaO; EuGH 9.03.2006 aaO[↩]
20. Löwisch/Rieble TVG 3. Aufl. § 3 Rn. 377[↩]