Die Arbeitgeberin darf den Auflösungsantrag auf der Grundlage ihrer Berufung gegen die Stattgabe des gegen sie gerichteten Kündigungsschutzantrags durch das Arbeitsgericht erstmals in zweiter Instanz stellen, § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG.
Ist die Berufung zulässig, kann dahinstehen, ob ein zweitinstanzlich im Rahmen einer eigenen Berufung angebrachter Auflösungsantrag analog § 524 Abs. 4 ZPO nur seine Wirkung verliert, wenn die Berufung – wie vorliegend nicht – zurückgenommen oder tatsächlich vom Landesarbeitsgericht als unzulässig verworfen wird (zu § 533 ZPO vgl. BGH 3. November 2016 – III ZR 84/15 – Rn. 14; 6. November 2014 – IX ZR 204/13 – Rn. 2).
Die Voraussetzungen des § 533 ZPO müssen nicht erfüllt sein. § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG ist insofern lex specialis (aA LAG Baden-Württemberg 24. Mai 2018 – 17 Sa 105/17 – zu A III 2 der Gründe).
Die Arbeitgeberin ist für den Auflösungsantrag aktivlegitimiert, wenn aufgrund der (rechtskräftigen) Stattgabe des Antrags gegen die von ihr erklärte Kündigung fest steht, dass zu dem im Kündigungsschreiben genannten Beendigungszeitpunkt, zu dem auch der Auflösungsantrag wirken soll (§ 9 Abs. 2 KSchG), ein Arbeitsverhältnis zum Arbeitnehmer bestand.
Der Auflösungsantrag der Arbeitgeberin ist „statthaft“, wenn nach den gemäß § 9 KSchG maßgeblichen Annahmen die im betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (§ 23 Abs. 1 KSchG) erklärte Kündigung sozialwidrig war (§ 1 Abs. 2 KSchG).
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27.09.2022 – 2 AZR 5/22
