Der Auskunftsanspruch arbeitnehmerähnlicher Personen nach dem Entgelttransparenzgesetz

Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 EntgTranspG haben Beschäftigte nach § 5 Abs. 2 EntgTranspG zur Überprüfung der Einhaltung des Entgeltgleichheitsgebots im Sinne dieses Gesetzes einen individuellen Auskunftsanspruch nach Maßgabe der §§ 11 bis 16 EntgTranspG.

Beschäftigte im Sinne des EntgeltTranspG sind nach der in § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG getroffenen Bestimmung „Arbeitnehmerinnen“ und „Arbeitnehmer“. Die Begriffe „Arbeitnehmerinnen“ und „Arbeitnehmer“ in § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG sind nicht nach rein nationalem Rechtsverständnis, sondern unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit dem Arbeitnehmerbegriff der Richtlinie 2006/54/EG auszulegen. Danach können im Einzelfall auch arbeitnehmerähnliche Personen im Sinne des innerstaatlichen Rechts Beschäftigte iSv. § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG sein.

Die in den §§ 14 und 15 EntgTranspG zum Verfahren der Auskunftserteilung getroffenen Bestimmungen enthalten Vorgaben dazu, an wen die Beschäftigten sich mit ihrem Auskunftsverlangen wenden sollen und wer Auskunft erteilt. Die Auslegung der §§ 14 und 15 EntgTranspG ergibt, dass die Beschäftigten sich mit ihrem Auskunftsverlangen sowohl an den Arbeitgeber als auch – bei Bestehen eines Betriebs- bzw. Personalrats – an den Betriebs- bzw. Personalrat wenden können. Eine den Vorgaben der §§ 14 und 15 EntgTranspG nicht entsprechende Adressierung des Auskunftsverlangens durch die Beschäftigten stellt die Ordnungsgemäßheit ihres Verlangens nicht in Frage. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber die Beschäftigten darüber informiert hat, an wen diese sich mit ihrem Auskunftsverlangen wenden sollen und wer es beantworten wird.

Inhaltsübersicht

Der Arbeitgeber aus Auskunftspflichtiger

Für die Klage auf Auskunftserteilung nach § 10 EntgTranspG ist der Arbeitgeber als Schuldner des Entgelts passivlegitimiert.

Nach § 10 Abs. 1 Satz 3 EntgTranspG können die Beschäftigten Auskunft zu dem durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelt nach § 5 Abs. 1 EntgTranspG und zu bis zu zwei einzelnen Entgeltbestandteilen verlangen. Der Begriff „einzelne Entgeltbestandteile“ in § 10 Abs. 1 Satz 3 EntgTranspG ist dahin auszulegen, dass sowohl gezielt nach bestimmten Entgeltbestandteilen gefragt werden kann, bei denen eine Ungleichbehandlung vermutet wird, als auch nach vergleichbaren Entgeltbestandteilen, die eine Gruppe bilden.

Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 EntgTranspG haben Beschäftigte zur Überprüfung der Einhaltung des Entgeltgleichheitsgebots im Sinne dieses Gesetzes einen Auskunftsanspruch nach Maßgabe der §§ 11 bis 16 EntgTranspG. Dazu haben die Beschäftigten nach § 10 Abs. 1 Satz 2 EntgTranspG in zumutbarer Weise eine gleiche oder gleichwertige Tätigkeit (Vergleichstätigkeit) zu benennen. Sie können Auskunft zu dem durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelt nach § 5 Abs. 1 EntgTranspG und zu bis zu zwei einzelnen Entgeltbestandteilen verlangen, § 10 Abs. 1 Satz 3 EntgTranspG. Nach § 10 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG hat das Auskunftsverlangen in Textform zu erfolgen.

Nach § 11 Abs. 1 EntgTranspG erstreckt sich die Auskunftsverpflichtung u.a. auf die Angabe zu den Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung nach § 11 Abs. 2 EntgTranspG. Danach erfasst die Auskunftsverpflichtung zu den Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung die Information über die Festlegung des eigenen Entgelts sowie des Entgelts für die Vergleichstätigkeit. Soweit die Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung auf gesetzlichen Regelungen, auf tarifvertraglichen Entgeltregelungen oder auf einer bindenden Festsetzung nach § 19 Abs. 3 des Heimarbeitsgesetzes beruhen, sind als Antwort auf das Auskunftsverlangen die Nennung dieser Regelungen und die Angabe, wo diese Regelungen einzusehen sind, ausreichend, § 11 Abs. 2 Satz 2 EntgTranspG.

Nach § 12 Abs. 1 EntgTranspG besteht der Anspruch nach § 10 EntgTranspG für Beschäftigte nach § 5 Abs. 2 EntgTranspG in Betrieben mit in der Regel mehr als 200 Beschäftigten bei demselben Arbeitgeber.

Der Arbeitgeber chuldet die Erteilung der Auskunft und ist damit passivlegitimiert. Dies folgt bereits daraus, dass der individuelle Auskunftsanspruch der Beschäftigten nach § 10 EntgTranspG teleologisch auf die Verwirklichung des Entgeltgleichheitsanspruchs von Männern und Frauen ausgerichtet ist. Der Auskunftsanspruch dient – wie unter Rn. 93 ausgeführt – dem Zweck, die Durchsetzung des Anspruchs auf gleiches Entgelt für gleiche oder gleichwertige Arbeit zu erleichtern. Die Verpflichtung nach § 3 Abs. 1 bzw. § 7 EntgTranspG, bei Beschäftigungsverhältnissen für gleiche oder für gleichwertige Arbeit nicht wegen des Geschlechts der oder des Beschäftigten ein geringeres Entgelt zu vereinbaren oder zu zahlen, trifft den Arbeitgeber als Vertragspartei des/der Beschäftigten und nicht den Betriebs- oder Personalrat. Schon vor diesem Hintergrund ist ein Gleichlauf zwischen der letztlichen Verantwortung für die Auskunftserteilung und einer etwa späteren Entgeltgleichheitsklage, die sich naturgemäß gegen den Arbeitgeber als Schuldner des Entgelts richtet, geboten. Aus den in den §§ 14 und 15 EntgTranspG getroffenen Bestimmungen folgt schon deshalb nichts Abweichendes, weil diese nur das außergerichtliche Verfahren der Auskunftserteilung regeln, wobei es selbst insoweit – wie unter Rn. 83 ff. ausgeführt – nicht zulasten der Beschäftigten geht, wenn diese ihr Auskunftsersuchen nicht an den sich im Einzelfall aus den §§ 14 und 15 EntgTranspG sowie aus etwaigen Informationen des Arbeitgebers ergebenden Adressaten richten.

Auskunftsanspruch für freie Mitarbeiter

Die Tatsache, dass es sich bei der die Auskunft Begehrenden nicht um eine Arbeitnehmerin, sondern um eine „arbeitnehmerähnliche Person“ (hier: eine als „Freie“ beschäftigte Redakteurin) handelt, steht einem Auskunftsanspruch nach § 10 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit § 11 Abs. 1 und Abs. 2 EntgTranspG nicht entgegen. Auch eine freie Mitarbeiterin ist Arbeitnehmerin iSv. § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG. Ihr Beschäftigungsverhältnis bei der Arbeitgeberi erfüllt die wesentlichen Merkmale des Arbeitnehmerbegriffs der Richtlinie 2006/54/EG. Anders als das Landesarbeitsgericht angenommen hat, können die Begriffe „Arbeitnehmerin“ und „Arbeitnehmer“ in § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG nicht nach rein nationalem Rechtsverständnis ausgelegt werden. Sie sind vielmehr vor dem Hintergrund einer zuvor nicht erfolgten hinreichenden anderweitigen Richtlinienumsetzung sowie unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Auskunftsanspruch nach § 10 EntgTranspG im EntgTranspG nicht von der Richtlinienumsetzung unabhängig geregelt wurde, unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit dem Arbeitnehmerbegriff der Richtlinie 2006/54/EG auszulegen. Die – zwingend erforderliche – Umsetzung der Bestimmungen der Richtlinie 2006/54/EG zum Verbot der Diskriminierung beim Entgelt und zur entgeltbezogenen Gleichbehandlung männlicher und weiblicher Arbeitnehmer bei gleicher oder als gleichwertig anerkannter Arbeit ist im deutschen Recht erst mit dem EntgTranspG erfolgt. Das führt dazu, dass der durch die Richtlinienbestimmungen unionsrechtlich geschützte Personenkreis zwingend auch von den umsetzenden Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts erfasst sein muss. Da im EntgTranspG ein einheitlicher persönlicher Anwendungsbereich bestimmt ist, ist dieser nicht nur für die umzusetzenden Bestimmungen des Unionsrechts einschlägig, sondern auch für den Auskunftsanspruch nach § 10 Abs. 1 Satz 1 EntgTranspG.

Nach § 5 Abs. 2 EntgTranspG sind Beschäftigte im Sinne des Gesetzes:

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
Beamtinnen und Beamte des Bundes sowie der sonstigen der Aufsicht des Bundes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts,
Richterinnen und Richter des Bundes,
Soldatinnen und Soldaten,
die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten sowie
die in Heimarbeit Beschäftigten sowie die ihnen Gleichgestellten.

Die Auslegung der Begriffe „Arbeitnehmerin“ und „Arbeitnehmer“ in § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG ergibt, dass auch arbeitnehmerähnliche Personen Beschäftigte iSv. § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG sein können.

Zwar spricht der Wortlaut der Bestimmung weder dafür noch dagegen. Arbeitnehmerähnliche Personen sind in § 5 Abs. 2 EntgTranspG weder ausdrücklich genannt noch ausdrücklich ausgeschlossen.

Auch heißt es in der Gesetzesbegründung zu § 5 Abs. 2 EntgTranspG ^[1] nur, dass sich der Beschäftigtenbegriff an der Definition des § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG unter Berücksichtigung von § 24 AGG orientiere. Danach kann allerdings nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass der nationale Gesetzgeber eine völlige Übereinstimmung des Beschäftigtenbegriffs des EntgTranspG mit dem des § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG, wonach auch Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind, Beschäftigte im Sinne des AGG sind, nicht gewollt hat.

Ob die Begriffe „Arbeitnehmerin“ und „Arbeitnehmer“ in § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG nach der Gesetzesbegründung dahin auszulegen sind, dass arbeitnehmerähnliche Personen von ihr nicht erfasst werden sollen, kann allerdings dahinstehen. Die Begriffe „Arbeitnehmerin“ und „Arbeitnehmer“ in § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG sind nämlich unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit dem Arbeitnehmerbegriff der Richtlinie 2006/54/EG (weit) auszulegen. Eine Auslegung dieser Begriffe nach rein nationalem Rechtsverständnis unabhängig vom Unionsrecht wäre im Hinblick auf den – nicht im Unionsrecht vorgegebenen – Auskunftsanspruch nur dann möglich, wenn die zwingend erforderliche Umsetzung der Bestimmungen der Richtlinie 2006/54/EG zum Verbot der Diskriminierung beim Entgelt und zur entgeltbezogenen Gleichbehandlung männlicher und weiblicher Arbeitnehmer bei gleicher oder als gleichwertig anerkannter Arbeit (Art. 2 Abs. 1 Buchst. e sowie Art. 4 der Richtlinie 2006/54/EG) im deutschen Recht nicht erst mit dem EntgTranspG erfolgt oder wenn der Auskunftsanspruch von dieser Umsetzung unabhängig (zB mit gesondertem persönlichen Anwendungsbereich) geregelt wäre. Beides ist nicht der Fall. Mit der danach erforderlichen unionsrechtlichen Auslegung der Begriffe „Arbeitnehmerin“ und „Arbeitnehmer“ in § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG geht einher, dass der durch die entsprechenden Richtlinienbestimmungen unionsrechtlich geschützte Personenkreis zwingend auch von der umsetzenden Bestimmung des innerstaatlichen Rechts – hier § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG – erfasst sein muss. Dementsprechend sind die Begriffe „Arbeitnehmerin“ und „Arbeitnehmer“ in § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG nicht eng im Sinne des Arbeitnehmerbegriffs des innerstaatlichen Rechts, sondern unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit dem Arbeitnehmerbegriff der Bestimmungen der Richtlinie 2006/54/EG weit auszulegen. Danach können im Einzelfall auch arbeitnehmerähnliche Personen im Sinne des innerstaatlichen Rechts Arbeitnehmer iSv. § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG sein.

Unionsrechtskonforme Auslegung des Entgelttransparenzgesetzes

Die Vorgaben der Richtlinie 2006/54/EG zur Entgeltgleichheit bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit waren zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des EntgTranspG am 6.07.2017 entgegen der mitgliedstaatlichen Verpflichtung nicht bzw. nicht hinreichend anderweitig im innerstaatlichen Recht in Deutschland umgesetzt.

Innerstaatliche Rechtsvorschriften zur Richtlinienumsetzung müssen die volle Wirksamkeit der Richtlinie gemäß ihrer Zielsetzung gewährleisten und dem Erfordernis der Rechtssicherheit vollständig genügen. Die Umsetzung muss deshalb in klarer und eindeutiger Weise erfolgen.

Rechtsvorschriften, durch die die von den Richtlinienbestimmungen Begünstigten über ihre Möglichkeiten, sich auf das Unionsrecht zu berufen, im Ungewissen gelassen werden, genügen nicht der mitgliedstaatlichen Verpflichtung zur Richtlinienumsetzung.

Nach Art. 288 Abs. 3 AEUV ist die Richtlinie für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. Die Umsetzungsfrist, nach deren Ablauf im jeweiligen innerstaatlichen Recht eine richtlinienkonforme Rechtslage erreicht sein muss, ergibt sich jeweils aus der Richtlinie selbst. Für die Richtlinie 2006/54/EG ergibt sich die Umsetzungsfrist aus Art. 33 Abs. 1 der Richtlinie (15.08.2008; ggf. mit einer Verlängerung um ein weiteres Jahr). Zudem sind nach Art. 34 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54/EG die Umsetzungsfristen von Vorgänger-Richtlinien unberührt geblieben. Für die hier maßgebliche, auf gleiches Entgelt für gleiche und gleichwertige Arbeit bezogene Richtlinie 75/117/EWG war dies der 19.02.1976. Beide Fristen waren zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des EntgTranspG abgelaufen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind Richtlinien vollständig und genau einzuhalten, weshalb die Mitgliedstaaten der Europäischen Union verpflichtet sind, die Bestimmungen der Richtlinien in hinreichend verbindlicher, bestimmter und so genauer, klarer und eindeutiger Weise umzusetzen, dass dem Erfordernis der Rechtssicherheit in vollem Umfang genügt wird ^[2]. Jeder Mitgliedstaat, der Adressat einer Richtlinie ist, hat die Verpflichtung, in seiner nationalen Rechtsordnung alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die volle Wirksamkeit der Richtlinie gemäß ihrer Zielsetzung zu gewährleisten ^[3]. Rechtsvorschriften, durch die die betroffenen Normadressaten über ihre Möglichkeiten, sich auf das Unionsrecht zu berufen, im Ungewissen gelassen werden, stellen keine Erfüllung der Verpflichtung zur Umsetzung einer Richtlinie in innerstaatliches Recht dar ^[4].

Allerdings erfordert die Umsetzung einer Richtlinie in das innerstaatliche Recht nicht unbedingt in jedem Fall eine förmliche Übernahme der Bestimmungen einer Richtlinie in eine ausdrückliche spezifische Rechtsvorschrift, da der Umsetzung einer Richtlinie je nach ihrem Inhalt durch einen allgemeinen rechtlichen Kontext Genüge getan sein kann. Insbesondere kann das Bestehen allgemeiner Grundsätze des Verfassungs- oder Verwaltungsrechts die Umsetzung durch Maßnahmen des Gesetz- oder Verordnungsgebers überflüssig machen, sofern diese Grundsätze tatsächlich für den Fall, dass die fragliche Vorschrift der Richtlinie dem Einzelnen Rechte verleihen soll, die vollständige Anwendung der Richtlinie hinreichend klar und bestimmt gewährleisten, und die Begünstigten in die Lage versetzt werden, von allen ihren Rechten Kenntnis zu erlangen und sie gegebenenfalls vor den nationalen Gerichten geltend zu machen ^[5]. Um den Umfang der den Mitgliedstaaten obliegenden Umsetzungspflicht beurteilen zu können, muss in jedem Einzelfall die Natur der in einer Richtlinie enthaltenen Vorschrift bestimmt werden ^[6].

Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union obliegen sowohl die sich aus einer Richtlinie ergebende Verpflichtung der Mitgliedstaaten, das darin vorgesehene Ziel zu erreichen, als auch die Pflicht der Mitgliedstaaten gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV und Art. 288 AEUV, alle zur Erfüllung dieser Verpflichtung geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zu treffen, allen Trägern öffentlicher Gewalt in den Mitgliedstaaten und damit im Rahmen ihrer Zuständigkeiten auch den Gerichten ^[7]. Zur Erfüllung dieser Verpflichtung verlangt der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung von den nationalen Gerichten, unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts und unter Anwendung der dort anerkannten Auslegungsmethoden alles zu tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem vom Unionsrecht verfolgten Ziel im Einklang steht ^[8]. Insoweit haben die nationalen Gerichte – und damit auch das Bundesarbeitsgericht – unter Berücksichtigung sämtlicher nationaler Rechtsnormen und der im nationalen Recht anerkannten Auslegungsmethoden zu entscheiden, ob und inwieweit nationale Rechtsvorschriften im Einklang mit unionsrechtlichen Vorgaben ausgelegt werden müssen und können, ohne dass sie contra legem ausgelegt werden ^[9].

Danach waren Art. 2 Abs. 1 Buchst. e sowie Art. 4 der Richtlinie 2006/54/EG zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des EntgTranspG entgegen der mitgliedstaatlichen Verpflichtung nicht bzw. nicht hinreichend anderweitig im innerstaatlichen Recht in Deutschland umgesetzt.

Nach Art. 4 der Richtlinie 2006/54/EG wird bei gleicher Arbeit oder bei einer Arbeit, die als gleichwertig anerkannt wird, mittelbare und unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts in Bezug auf sämtliche Entgeltbestandteile und ‑bedingungen beseitigt. Insbesondere wenn zur Festlegung des Entgelts ein System beruflicher Einstufung verwendet wird, muss dieses System auf für männliche und weibliche Arbeitnehmer gemeinsamen Kriterien beruhen und so beschaffen sein, dass Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts ausgeschlossen werden. Diese Bestimmung entspricht Art. 1 der mit Wirkung vom 15.08.2009 aufgehobenen Richtlinie 75/117/EWG (Art. 34 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54/EG), deren Frist zur Umsetzung in innerstaatliches Recht im Februar 1976 abgelaufen war. Nach Art. 34 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54/EG bleibt diese Umsetzungsfrist von der Aufhebung der Richtlinie 75/117/EWG unberührt.

Nach Art. 2 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie 2006/54/EG, der im Übrigen Art. 157 Abs. 2 AEUV entspricht, bezeichnet der Ausdruck „Entgelt“ die üblichen Grund- oder Mindestlöhne und ‑gehälter sowie alle sonstigen Vergütungen, die der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer mittelbar oder unmittelbar als Geld- oder Sachleistung zahlt. Diesen Vorgaben musste das innerstaatliche Recht nach Art. 33 dieser Richtlinie spätestens ab dem 15.08.2008 – mit einer Verlängerungsmöglichkeit um ein weiteres Jahr, soweit aufgrund besonderer Schwierigkeiten erforderlich – genügen.

Eine Umsetzung von Art. 1 der Richtlinie 75/117/EWG (später Art. 4 der Richtlinie 2006/54/EG) erfolgte im deutschen Recht zunächst zwar teilweise durch § 612 Abs. 3 BGB. Danach durfte bei einem Arbeitsverhältnis für gleiche oder für gleichwertige Arbeit nicht wegen des Geschlechts des Arbeitnehmers eine geringere Vergütung vereinbart werden als bei einem Arbeitnehmer des anderen Geschlechts. Diese Bestimmung wurde nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 75/117/EWG im Februar 1976 durch Art. 1 Nr. 3 des arbeitsrechtlichen EG-Anpassungsgesetzes vom 13.08.1980 ^[10] in das deutsche Recht eingeführt und galt vom 21.08.1980 bis zum 17.08.2006. § 612 Abs. 3 BGB wurde mit Inkrafttreten des AGG durch Art. 3 Abs. 14 des Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14.08.2006 ^[11] aufgehoben.

Fehlerhafte Umsetzung der Richtlinie 2006/54/EG im deutschen Recht

Bei Aufhebung des § 612 Abs. 3 BGB wurden im AGG allerdings weder Art. 2 Abs. 1 Buchst. e noch Art. 4 der Richtlinie 2006/54/EG hinreichend umgesetzt.

Zwar gibt es im AGG mit § 8 Abs. 2 AGG eine Bestimmung mit einem Bezug zur Entgeltgleichheit bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit, allerdings stellt sich diese Bestimmung nicht hinreichend deutlich als Rechts- bzw. Anspruchsgrundlage dar, was nach den Vorgaben der Richtlinie jedoch erforderlich gewesen wäre, da Art. 4 der Richtlinie 2006/54/EG konkrete Rechte für die Betroffenen vorsieht. Insoweit wurde die Richtlinie jedenfalls nicht genügend umgesetzt.

§ 8 Abs. 2 AGG betrifft die Rechtfertigung der Vereinbarung einer geringeren Vergütung für gleiche oder gleichwertige Arbeit wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes. Nach dieser Bestimmung wird eine solche Vereinbarung nicht dadurch gerechtfertigt, dass wegen eines solchen Grundes besondere Schutzvorschriften gelten. § 8 Abs. 2 AGG kann zwar dahin verstanden werden, dass er das für Männer und Frauen bestehende Entgeltgleichheitsgebot voraussetzt. Das ändert aber nichts daran, dass diese Regelung – entgegen den Vorgaben von Art. 4 der Richtlinie 2006/54/EG – nicht hinreichend klar als Grundlage für einen Anspruch auf gleiches Entgelt für gleiche oder gleichwertige Arbeit ausgestaltet wurde. Für die Betroffenen war damit aus § 8 Abs. 2 AGG – unionsrechtswidrig – nicht klar und deutlich erkennbar, dass bereits durch das AGG ein Anspruch auf gleiches Entgelt für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit eingeräumt wurde.

Dass der Gesetzgeber im AGG, insbesondere mit § 8 Abs. 2 AGG keine klare und eindeutige Grundlage für Ansprüche auf gleiches Entgelt für gleiche und gleichwertige Arbeit geschaffen hatte, wird auch durch die Gesetzesbegründung zu § 8 AGG belegt. Hier heißt es: „Absatz 2 greift den Grundsatz der Entgeltgleichheit bezüglich des Geschlechts in § 612 Abs. 3 BGB auf. Dieser Grundsatz wird nunmehr durch § 7 über das Merkmal Geschlecht hinaus auch auf alle in § 1 genannten Merkmale erstreckt und stellt künftig in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Nr. 2 und § 8 Abs. 2 die neue Grundlage für Ansprüche auf gleiches Entgelt für gleiche oder gleichwertige Arbeit dar“ ^[12]. Eine solche, für die juristische Methodik des deutschen Rechts „außergewöhnliche“ Art der Normierung einer Anspruchsgrundlage führte dann auch zu divergierenden Auffassungen in der Literatur dazu, ob und ggf. wo im innerstaatlichen Recht ein solcher Rechtsanspruch überhaupt verankert sein könnte ^[13]. Das insoweit bestehende Umsetzungsdefizit hat später auch die Bundesregierung gesehen. So heißt es in der Gesetzesbegründung zum EntgTranspG, dass der vorhandene Rechtsrahmen das Gebot gleichen Entgelts für gleiche oder gleichwertige Arbeit von Frauen und Männern in der Praxis nicht umfassend gewährleisten könne ^[14]. Soweit in der Rechtsprechung eine Anspruchsgrundlage für ein gleiches Entgelt für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit beispielsweise in Ableitung aus „der Wertung in § 2 Abs. 1 Nr. 2 und § 8 Abs. 2 AGG“ ^[15] angenommen wurde, spricht dies gerade nicht für eine klare und eindeutige Normierung des Rechtsanspruchs, sondern für eine richtlinienkonforme Auslegung des Gesetzes unter Berufung auf die Gesetzesbegründung.

Zudem wurden die Vorgaben der Richtlinie 2006/54/EG in anderen Punkten nicht einmal ansatzweise umgesetzt.

Vollständig fehlte nicht nur eine Umsetzung der näheren Festlegungen bzw. Bestimmungen in Art. 2 Abs. 1 Buchst. e zum Begriff „Entgelt“, in Art. 4 Abs. 1 „in Bezug auf sämtliche Entgeltbestandteile und ‑bedingungen“ und in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie betreffend die Vorgaben zu „System[en] beruflicher Einstufung“. Vollständig fehlte zudem eine ausdrückliche Rechtsgrundlage, nach der gleiches Entgelt nicht nur für „gleiche“, sondern auch für „gleichwertige“ Arbeit verlangt werden kann. Das Entgeltgleichheitsgebot bei gleichwertiger Arbeit ermöglicht sowohl für das Grundentgelt den Vergleich sehr unterschiedlicher Tätigkeiten bezogen auf deren etwaige Gleichwertigkeit und einen etwaigen Anspruch auf gleiches Entgelt ^[16], als auch bezogen auf eine Entlohnung nach Stückzahl und damit für die Leistungsbewertung ^[17]. Ein solcher Rechtsanspruch, der dem deutschen Recht nicht vertraut war, ließ sich nicht mit der erforderlichen Klarheit allein aus der Gesamtschau von § 2 Abs. 1 Nr. 2 und § 8 Abs. 2 AGG erkennen.

Eine Umsetzung von Art. 2 Abs. 1 Buchst. e sowie von Art. 4 der Richtlinie 2006/54/EG in das nationale Recht war auch nicht deshalb entbehrlich, weil diesen Vorgaben bereits im allgemeinen rechtlichen Kontext, insbesondere im Verfassungsrecht Genüge getan wurde. Das war nicht der Fall.

Zwar haben die Gerichte teilweise aus Art. 3 Abs. 2 GG, wonach Männer und Frauen gleichberechtigt sind und der Staat die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern fördert und auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinwirkt, und aus Art. 3 Abs. 3 GG, wonach niemand wegen u.a. seines Geschlechts benachteiligt oder bevorzugt werden darf, den Anspruch auf gleiches Entgelt bei gleicher Arbeit abgeleitet ^[18]. Jedoch ist dieser Rechtsanspruch für die von den Richtlinienbestimmungen Begünstigten schon nicht ohne weiteres deutlich erkennbar.

Zudem enthalten diese Bestimmungen keine Vorgaben, die den näheren Festlegungen bzw. Bestimmungen in Art. 2 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie 2006/54/EG zum Begriff „Entgelt“, in Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54/EG „in Bezug auf sämtliche Entgeltbestandteile und ‑bedingungen“ und in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2006/54/EG betreffend die Vorgaben zu „System[en] beruflicher Einstufung“ entsprechen würden. Auch der Rechtsanspruch auf gleiches Entgelt für gleichwertige Arbeit geht jedenfalls nicht unmissverständlich aus Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG hervor.

Die zwingend erforderliche Umsetzung von Art. 2 Abs. 1 Buchst. e sowie von Art. 4 der Richtlinie 2006/54/EG in das innerstaatliche Recht erfolgte in Deutschland erst mit § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 4, § 5 Abs. 1 sowie § 7 EntgTranspG. Dies belegt im Übrigen auch die Gesetzesbegründung des EntgTranspG, in der es heißt, das EntgTranspG setze die Vorgaben der Richtlinie 2006/54/EG „ausdrücklich um“ – was sodann näher erläutert wird – und präzisiere sie anhand der Vorgaben der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union in Auslegung der Richtlinie 2006/54/EG ^[19].

Das Recht aus Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54/EG auf für Frauen und Männer gleiches Entgelt bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit wurde zum einen mit § 3 Abs. 1 EntgTranspG in das innerstaatliche Recht umgesetzt. Danach ist bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts im Hinblick auf sämtliche Entgeltbestandteile und Entgeltbedingungen verboten. Zum anderen darf nach § 7 EntgTranspG für gleiche oder für gleichwertige Arbeit nicht wegen des Geschlechts der oder des Beschäftigten ein geringeres Entgelt vereinbart oder gezahlt werden als bei einer oder einem Beschäftigten des anderen Geschlechts.

Soweit davon in § 4 Abs. 3 EntgTranspG eine Ausnahme vorgesehen ist, nach der Beschäftigte in unterschiedlichen Rechtsverhältnissen nach § 5 Abs. 2 EntgTranspG (wie beispielsweise Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einerseits, Beamtinnen und Beamte des Bundes andererseits) untereinander nicht als vergleichbar bzw. als in einer vergleichbaren Situation befindlich angesehen werden können, dürfte dies zwar nicht den Vorgaben der Richtlinie 2006/54/EG, die einen solchen Ausschluss nicht enthalten, entsprechen. Eine in diesem Punkt ggf. ungenügende Richtlinienumsetzung ändert jedoch nichts an dem Befund, dass erst mit dem EntgTranspG überhaupt eine Umsetzung erfolgt ist.

Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2006/54/EG wurde mit § 4 Abs. 4 EntgTranspG umgesetzt. Darin ist u.a. geregelt, dass dann, wenn der Arbeitgeber ein Entgeltsystem (bzw. nach der Richtlinie ein „System beruflicher Einstufung“) verwendet, dieses System auf für weibliche und männliche Beschäftigte gemeinsamen Kriterien beruhen und so ausgestaltet sein muss, dass eine Benachteiligung wegen des Geschlechts ausgeschlossen ist.

Art. 2 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie 2006/54/EG wurde mit § 5 Abs. 1 EntgTranspG in das innerstaatliche Recht umgesetzt. Danach bezeichnet „Entgelt“ im Sinne des EntgTranspG alle Grund- oder Mindestarbeitsentgelte sowie alle sonstigen Vergütungen, die unmittelbar oder mittelbar in bar oder in Sachleistungen aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses gewährt werden.

Das EntgTranspG sieht für den Auskunftsanspruch nach § 10 EntgTranspG keinen von § 5 Abs. 2 EntgTranspG abweichenden besonderen persönlichen Anwendungsbereich vor. Vielmehr ist in § 5 Abs. 2 EntgTranspG ein einheitlicher persönlicher Anwendungsbereich („Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes sind …“) für das gesamte EntgTranspG bestimmt, von dem der Auskunftsanspruch nach § 10 Abs. 1 Satz 1 EntgTranspG nicht ausgenommen ist. Im Gegenteil, nach § 12 Abs. 1 EntgTranspG besteht der Anspruch nach § 10 EntgTranspG für Beschäftigte nach § 5 Abs. 2 EntgTranspG (in Betrieben mit in der Regel mehr als 200 Beschäftigten bei demselben Arbeitgeber).

Nach alledem ist § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG unionsrechtskonform dahin auszulegen, dass er Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitnehmerbegriffs der Richtlinie 2006/54/EG erfasst, weshalb auch arbeitnehmerähnliche Personen im Sinne des nationalen Rechts Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer iSv. § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG sein können.

Im Unionsrecht gibt es keinen einheitlichen Arbeitnehmerbegriff, vielmehr hängt die Bedeutung dieses Begriffs vom jeweiligen Anwendungsbereich ab ^[20].

Die Vorschriften der Richtlinie 2006/54/EG zur Geschlechtergleichbehandlung beim Entgelt beziehen sich auf das Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis (vgl. u.a. Art. 1 Satz 1 der Richtlinie 2006/54/EG) und das Entgelt, das der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses (vgl. u.a. Art. 2 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie 2006/54/EG) dem Arbeitnehmer (vgl. u.a. Art. 2 Abs. 1 Buchst. e und Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2006/54/EG) zahlt.

Die Rechtsvorschriften des Unionsrechts über die Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen haben nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union allgemeine Bedeutung und umfassen beispielsweise auch öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse ^[21]. Der Arbeitnehmerbegriff im Sinne des Bestimmungen zum gleichen Entgelt der Richtlinie 2006/54/EG kann nicht je nach nationalem Recht unterschiedlich verstanden werden; er ist anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der Betroffenen kennzeichnen. Dabei besteht das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses darin, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält ^[22].

Danach ist es nicht von Belang, ob das Beschäftigungsverhältnis nach nationalem Recht ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis ist ^[23] oder ein Rechtsverhältnis sui generis. Sofern eine Person die vorstehend unter Rn. 72 angeführten Voraussetzungen erfüllt, ist die Art der Rechtsbeziehung zwischen ihr und der anderen Partei des Arbeits-/Vertragsverhältnisses für die Anwendung der Bestimmungen zum gleichen Entgelt der Richtlinie 2006/54/EG ohne Bedeutung ^[24].

Eine Auslegung von § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG dahin, dass hierdurch der persönliche Anwendungsbereich für „Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer“ im Sinne der Bestimmungen der Richtlinie 2006/54/EG eröffnet wird, erfolgt auch nicht contra legem. Dies ergibt sich bereits daraus, dass nach dem Wortlaut und der Gesetzesbegründung von § 5 Abs. 2 EntgTranspG unklar ist, ob freie Mitarbeiter oder arbeitnehmerähnliche Personen von der Bestimmung erfasst werden.

Damit ist die im vorliegenden Rechtsstreit klagende freie Mitarbeiterin „Arbeitnehmerin“ im Sinne des Arbeitnehmerbegriffs der Richtlinie 2006/54/EG und damit auch iSv. § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG. Sie erbringt für die Arbeitgeberin nach deren Weisung Leistungen, für die sie als Gegenleistung eine in einem Tarifvertrag geregelte Vergütung erhält. Nach dem Vertrag der Parteien vom 05.07.2011 ist die Mitarbeiterin bei der Arbeitgeberi in der Chefredaktion als Redakteurin mit besonderer Verantwortung tätig. In § 2 des Vertrags ist ein Einsatzort festgelegt, nämlich M. Zudem ist eine zeitweise „Versetzung“ nach B vereinbart. Darüber hinaus sind weitergehende Versetzungsrechte der Arbeitgeberi vorgesehen. In § 2 des Vertrags ist ferner eine Beschäftigung mit vertraglich vereinbarter wöchentlicher Arbeitszeit von montags bis freitags geregelt, wobei die Arbeitgeberin das Recht hat, die Verteilung der Arbeitszeit der Mitarbeiterin anders zu regeln, wenn betriebliche Interessen dies erfordern. Nach den vertraglichen Vereinbarungen hat die Mitarbeiterin ihre Tätigkeit zudem in Abstimmung und nach den Vorgaben der Leitung des jeweiligen Funktionsbereichs auszuüben. Aus § 3 des Vertrags ergibt sich darüber hinaus, dass die Weisungsbefugnis der Arbeitgeberi über die Tätigkeit der Mitarbeiterin so weit geht, dass eine „außerdienstliche[…] Nebentätigkeit“ einer Zustimmung der Arbeitgeberi bedarf. Letztlich kommt hinzu, dass die Mitarbeiterin diverse Anwesenheitspflichten treffen. So muss sie zu feststehenden Zeiten vor und nach der Sendung anwesend sein und an von der Arbeitgeberi festgelegten Konferenzen teilnehmen. All diese Abreden belegen, dass die Mitarbeiterin ihre Leistungen nach den Weisungen der Arbeitgeberi im Sinne des Arbeitnehmerbegriffs der Bestimmungen zum gleichen Entgelt der Richtlinie 2006/54/EG erbringt.im Sinne desDamit ist die im vorliegenden Rechtsstreit klagende freie Mitarbeiterin „Arbeitnehmerin“ im Sinne des Arbeitnehmerbegriffs der Richtlinie 2006/54/EG und damit auch iSv. § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG. Sie erbringt für die Arbeitgeberin nach deren Weisung Leistungen, für die sie als Gegenleistung eine in einem Tarifvertrag geregelte Vergütung erhält. Nach dem Vertrag der Parteien vom 05.07.2011 ist die Mitarbeiterin bei der Arbeitgeberi in der Chefredaktion als Redakteurin mit besonderer Verantwortung tätig. In § 2 des Vertrags ist ein Einsatzort festgelegt, nämlich M. Zudem ist eine zeitweise „Versetzung“ nach B vereinbart. Darüber hinaus sind weitergehende Versetzungsrechte der Arbeitgeberi vorgesehen. In § 2 des Vertrags ist ferner eine Beschäftigung mit vertraglich vereinbarter wöchentlicher Arbeitszeit von montags bis freitags geregelt, wobei die Arbeitgeberin das Recht hat, die Verteilung der Arbeitszeit der Mitarbeiterin anders zu regeln, wenn betriebliche Interessen dies erfordern. Nach den vertraglichen Vereinbarungen hat die Mitarbeiterin ihre Tätigkeit zudem in Abstimmung und nach den Vorgaben der Leitung des jeweiligen Funktionsbereichs auszuüben. Aus § 3 des Vertrags ergibt sich darüber hinaus, dass die Weisungsbefugnis der Arbeitgeberi über die Tätigkeit der Mitarbeiterin so weit geht, dass eine „außerdienstliche[…] Nebentätigkeit“ einer Zustimmung der Arbeitgeberi bedarf. Letztlich kommt hinzu, dass die Mitarbeiterin diverse Anwesenheitspflichten treffen. So muss sie zu feststehenden Zeiten vor und nach der Sendung anwesend sein und an von der Arbeitgeberi festgelegten Konferenzen teilnehmen. All diese Abreden belegen, dass die Mitarbeiterin ihre Leistungen nach den Weisungen der Arbeitgeberi im Sinne des Arbeitnehmerbegriffs der Bestimmungen zum gleichen Entgelt der Richtlinie 2006/54/EG erbringt.

Männliche Arbeitnehmer mit vergleichbarer Tätigkeit

Nach § 10 Abs. 1 Satz 2 EntgTranspG sind an die Angabe der Vergleichstätigkeit keine strengen Anforderungen zu stellen. Die Arbeitnehmerin kann daran orientieren, was die Tarifvertragsparteien als gleiche bzw. gleichwertige Tätigkeit vorgegeben haben. Damit hat sie den Vorgaben von § 10 Abs. 1 Satz 2 EntgTranspG entsprechend eine gleiche oder gleichwertige Tätigkeit (Vergleichstätigkeit) benannt.

Die Vergleichstätigkeit mus entsprechend § 12 Abs. 3 EntgTranspG von wenigstens sechs Beschäftigten des anderen Geschlechts ausgeübt werden.

Nach § 11 Abs. 3 EntgTranspG erstreckt sich die Auskunftsverpflichtung in Bezug auf das Vergleichsentgelt auf die Angabe des Entgelts für die Vergleichstätigkeit (Vergleichsentgelt). Das Vergleichsentgelt ist anzugeben als auf Vollzeitäquivalente hochgerechneter statistischer Median des durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelts sowie der benannten Entgeltbestandteile, jeweils bezogen auf ein Kalenderjahr. Dafür ist in Fällen des – hier einschlägigen – § 14 EntgTranspG das Vergleichsentgelt der Beschäftigten des jeweils anderen Geschlechts anzugeben, die – wie hier – in die gleiche Entgeltgruppe eingruppiert sind wie die Auskunft verlangende Person.

Allerdings ist nach § 12 Abs. 3 EntgTranspG bei der Beantwortung eines Auskunftsverlangens der Schutz personenbezogener Daten der auskunftverlangenden Beschäftigten sowie der vom Auskunftsverlangen betroffenen Beschäftigten zu wahren. Deshalb ist das Vergleichsentgelt nicht anzugeben, wenn die Vergleichstätigkeit von weniger als sechs Beschäftigten des jeweils anderen Geschlechts ausgeübt wird. Dazu, ob dies der Fall ist, fehlt es im Berufungsurteil – aus der Sicht des Landesarbeitsgerichts konsequent – an Feststellungen.

Im Übrigen hält das Bundesarbeitsgericht im Hinblick auf die in § 10 Abs. 1 Satz 3 EntgTranspG getroffene Regelung, wonach die Mitarbeiterin Auskunft zu dem durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelt nach § 5 Abs. 1 EntgTranspG und zu bis zu zwei einzelnen Entgeltbestandteilen verlangen kann, die folgenden weiterführenden Hinweise für geboten:

Der Anspruch nach § 10 Abs. 1 Satz 3 EntgTranspG auf Angabe des durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelts „nach § 5 Absatz 1“ bezieht sich auf das gesamte Bruttoeinkommen. Das durchschnittliche monatliche Bruttoentgelt bedeutet dabei, dass der Begriff des Entgelts umfassend ^[25] im Sinne des § 5 Abs. 1 EntgTranspG zu verstehen ist, also alle Grund- oder Mindestarbeitsentgelte sowie alle sonstigen Vergütungen umfasst, die unmittelbar oder mittelbar in bar oder in Sachleistungen aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses gewährt werden. Dabei stellt das durchschnittliche monatliche Entgelt das arithmetische Mittel des kalenderjährlichen Entgelts dar. Bei Sachleistungen, wie zum Beispiel einem Dienstwagen oder einem Betriebskitaplatz, sind entsprechend die finanziellen Werte dieser Leistungen anzusetzen ^[25]. Die Angabe des durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelts erfolgt nach § 11 Abs. 3 EntgTranspG als auf Vollzeitäquivalente hochgerechneter statistischer Median des durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelts.

Die Formulierung „einzelne Entgeltbestandteile“ in § 10 Abs. 1 Satz 3 EntgTranspG verdeutlicht, dass neben dem durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelt auch der Median nur einzelner Entgeltbestandteile erfragt werden kann ^[26]. Die Begrenzung auf „bis zu zwei einzelne Entgeltbestandteile“ dient dazu, einen Ausgleich zu schaffen zwischen dem Recht der Beschäftigten auf individuelle Auskunft und dem damit einhergehenden Aufwand für den Arbeitgeber, den Betriebs- oder Personalrat bzw. die Vertreterinnen und Vertreter der zuständigen Tarifvertragsparteien ^[26]. Die Anfrage kann sich insoweit auf den statistischen Median von bis zu zwei einzelnen Entgeltbestandteilen beziehen. Dies kann beispielsweise die Nachfrage nach einer Leistungszulage oder einer Erschwerniszulage sein ^[25]. Wie sich aus dem korrespondierenden Einblicksrecht des vom Betriebsrat gebildeten Betriebsausschusses in die Listen über die Bruttolöhne und ‑gehälter nach § 13 Abs. 2 und Abs. 3 EntgTranspG ergibt, kann (nacheinander) nach allen Entgeltbestandteilen gefragt werden, unabhängig davon, welcher Natur sie sind. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob sie auf kollektivrechtlicher Grundlage, aufgrund arbeitsvertraglicher Einheitsregelung, kraft individueller Aushandlung im Einzelfall oder aufgrund eines betrieblichen Gehaltsschemas zu zahlen sind ^[27]. Dementsprechend heißt es in § 13 Abs. 3 EntgTranspG, dass in den Entgeltlisten „alle Entgeltbestandteile enthalten [sein müssen] einschließlich übertariflicher Zulagen und solcher Zahlungen, die individuell ausgehandelt und gezahlt werden“.

Anforderungen an das Auskunftsverlangen

Nach § 10 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG hat das Auskunftsverlangen in Textform zu erfolgen. Damit ist eine Auskunft in Textform nach § 126b BGB gemeint ^[28]. Die Wahrung der Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB ist nicht erforderlich, aber ausreichend. Danach hat die Mitarbeiterin ihr Auskunftsverlangen mit Schreiben vom 01.08.2018 formgerecht abgegeben. Die Person der Mitarbeiterin ist aus dem Schreiben erkennbar und die Form ist durch die gewählte Schriftform (mit erfolgter Unterschrift) gewahrt.

Adressat des Auskunftsverlangens

Das Bundesarbeitsgericht konnte es im vorliegenden Verfahren dahinstehen lassen, ob die Mitarbeiterin, die ihr Auskunftsbegehren vom 01.08.2018 an den bei der Arbeitgeberi am Standort M gebildeten „Personalrat der Zentrale“ gerichtet hatte, das Verlangen an den „richtigen“ Adressaten iSv. § 14 EntgTranspG gesandt hatte. Ebenso offenbleiben kann, ob die Arbeitgeberin ggf. die bei ihr Beschäftigten den Anforderungen von § 14 EntgTranspG entsprechend darüber informiert hatte, an wen diese sich mit ihrem Auskunftsbegehren wenden sollten und wer es beantworten würde. Eine den Regelungen des § 14 EntgTranspG nicht entsprechende Adressierung ihres Auskunftsverlangens hätte für die Mitarbeiterin keine nachteiligen rechtlichen Folgen. Dies ergibt eine Auslegung der in §§ 14 und 15 EntgTranspG zum Verfahren der Auskunftserteilung getroffenen Regelungen.

Das Verfahren der Auskunftserteilung richtet sich im Fall der Mitarbeiterin nach § 14 EntgTranspG (Verfahren bei tarifgebundenen und tarifanwendenden Arbeitgebern), der aufgrund der Verweisung in § 16 EntgTranspG entsprechend zur Anwendung kommt. Bei der Arbeitgeberi handelt es sich um einen tarifgebundenen und tarifanwendenden Arbeitgeber. Danach hätte die Mitarbeiterin ihr Auskunftsverlangen unter Umständen grundsätzlich an den Personalrat richten müssen, § 14 Abs. 1 EntgTranspG. Insoweit könnte allerdings fraglich sein, ob für das Auskunftsbegehren der Mitarbeiterin der bei der Arbeitgeberi in M gebildete „Personalrat der Zentrale“ oder der Personalrat in B zuständig gewesen wäre. Möglicherweise – hierzu hat das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen getroffen – hatte aber auch die Arbeitgeberin selbst die Auskunftsverpflichtung übernommen. Dann wäre das Auskunftsersuchen ggf. an diese zu richten gewesen.

Ob die Mitarbeiterin ihr Auskunftsverlangen an den zuständigen Adressaten iSv. § 14 EntgTranspG gerichtet hatte, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Eine den Regelungen des § 14 EntgTranspG nicht entsprechende Adressierung ihres Auskunftsbegehrens hätte für die Mitarbeiterin keine nachteiligen rechtlichen Folgen. Die Auslegung der in den §§ 14 und 15 EntgTranspG zum Verfahren der Auskunftserteilung getroffenen Bestimmungen ergibt, dass eine unzutreffende Adressierung des Auskunftsverlangens durch die Beschäftigten die Ordnungsgemäßheit des Verlangens nicht in Frage stellt. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber die Beschäftigten darüber informiert hatte, an wen diese sich mit ihrem Auskunftsbegehren wenden sollen und wer es beantworten wird.

Insoweit wirkt sich aus, dass der Gesetzgeber des EntgTranspG berücksichtigt hat, dass Beschäftigte im Einzelfall nicht über die erforderlichen Informationen zur Ermittlung einer gleichen oder insbesondere gleichwertigen Tätigkeit iSv. § 4 Abs. 1 und Abs. 2 EntgTranspG verfügen, weshalb sie nach § 10 Abs. 1 Satz 2 EntgTranspG lediglich in „zumutbarer Weise“ eine gleiche oder gleichwertige Tätigkeit (Vergleichstätigkeit) zu benennen haben ^[26]. Diese soll lediglich „möglichst konkret“ benannt werden, um eine willkürliche Auswahl einer Vergleichstätigkeit auszuschließen ^[26]. Damit hat der Gesetzgeber keinen strengen Maßstab vorgegeben. Zudem führt eine fehlerhafte Angabe der Vergleichstätigkeit durch Beschäftigte nicht zu einer Begrenzung der Auskunftspflicht des Arbeitgebers bzw. des Betriebs- oder Personalrats, soweit diese Angabe nicht willkürlich ist. Dies zeigt sich insbesondere an der in § 15 Abs. 4 Satz 4 EntgTranspG (Verfahren bei nicht tarifgebundenen und nicht tarifanwendenden Arbeitgebern) getroffenen Bestimmung, wonach bei einer fehlerhaften Benennung der Vergleichstätigkeit durch Beschäftigte die begehrte Auskunft gleichwohl zu geben ist, und zwar bezogen auf eine andere, nach Erachten des Arbeitgebers bzw. Betriebs- oder Personalrats gleiche oder gleichwertige Tätigkeit, mithin bezogen auf eine arbeitgeberseitig „ermittelte“ Vergleichstätigkeit (vgl. § 11 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 EntgTranspG). Ähnlich ist nach § 11 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 EntgTranspG im Verfahren nach § 14 EntgTranspG (Verfahren bei tarifgebundenen und tarifanwendenden Arbeitgebern) sowie in den Fällen einer gesetzlichen Entgeltregelung die zu gebende Auskunft nicht durch die Angabe der Vergleichstätigkeit im Auskunftsverlangen begrenzt; vielmehr ist insoweit in der Auskunft immer das Vergleichsentgelt der Beschäftigten des jeweils anderen Geschlechts anzugeben, die in die gleiche Entgelt- oder Besoldungsgruppe eingruppiert sind wie der oder die Auskunft verlangende Beschäftigte. Auch dies belegt, dass der Gesetzgeber keine strengen Anforderungen an die Angabe der Vergleichstätigkeit im Auskunftsverlangen stellt.

Nach § 11 Abs. 1 und Abs. 2 EntgTranspG erstreckt sich die Auskunftsverpflichtung zu den Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung auf die Information über die Festlegung des Entgelts des/der Auskunft verlangenden Beschäftigten sowie des Entgelts für die Vergleichstätigkeit. Demgemäß kann die Mitarbeiterin Auskunft verlangen zu den Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung für die mit den näher bezeichneten vergleichbaren Tätigkeiten befassten männlichen Mitarbeiter der Arbeitgeberin.

Auskunftsanspruch zu maximal zwei Entgeltbestandteilen

Nach § 10 Abs. 1 Satz 3 EntgTranspG kann Auskunft nur „zu bis zu zwei einzelnen Entgeltbestandteilen“ verlangt werden.

Die/der Beschäftigte gibt durch die von ihr/ihm getroffene Auswahl an Entgeltbestandteilen den Gegenstand der Auskunft vor ^[29].

Dabei kann gezielt nach Entgeltbestandteilen gefragt werden, bei denen eine Ungleichbehandlung vermutet wird ^[28]. Es ist aber auch möglich, vergleichbare Entgeltbestandteile zu einer Gruppe zusammenzufassen ^[29]. Der Arbeitgeber muss dann den statistischen Median der Gruppe angeben und diesen aufgeschlüsselt erläutern.

Eine solche Auslegung des Begriffs „einzelne Entgeltbestandteile“ in § 10 Abs. 1 Satz 3 EntgTranspG ist geboten, um das vom Gesetzgeber mit dem Auskunftsanspruch verfolgte Ziel effektiv zu erreichen. Wie unter Rn. 93 ausgeführt, ist der Auskunftsanspruch teleologisch auf die Herstellung der Entgeltgleichheit für gleiche oder gleichwertige Arbeit ausgerichtet. Er dient dem Zweck, die Durchsetzung des Anspruchs auf gleiches Entgelt für gleiche oder gleichwertige Arbeit zu erleichtern. Dies erfordert ein gruppenbezogenes Verständnis des Begriffs „einzelne Entgeltbestandteile“ im og. Sinne. Andernfalls könnten Beschäftigte, die über keine näheren Informationen verfügen, nur „ins Blaue hinein“ Auskunft über etwaige Entgeltbestandteile verlangen oder müssten sich zunächst auf einen Anspruch auf Auskunft zu den Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung nach § 11 Abs. 1 EntgTranspG beschränken, mit der Folge, dass Ansprüche auf Auskunft über einzelne Entgeltbestandteile erst nach entsprechender Auskunft zu den Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung geltend gemacht werden könnten. Mit dieser Auslegung von § 10 Abs. 1 Satz 3 EntgTranspG wird auch nicht der vom Gesetzgeber mit der Begrenzung des Auskunftsanspruchs auf bis zu zwei einzelne Entgeltbestandteile bezweckte Ausgleich zwischen dem Recht der Beschäftigten auf individuelle Auskunft und dem damit einhergehenden Aufwand für den Arbeitgeber, den Betriebs- oder Personalrat bzw. die Vertreterinnen und Vertreter der zuständigen Tarifvertragsparteien in Frage gestellt.

Das Verfahren der Auskunftserteilung

Die in den §§ 14 und 15 EntgTranspG getroffenen Bestimmungen sehen ein ausdifferenziertes, mit umfangreichen wechselseitigen Informationspflichten ausgestattetes Kooperationsmodell zwischen dem Arbeitgeber auf der einen Seite und dem Betriebs- bzw. Personalrat (vgl. hierzu § 16 EntgTranspG) oder Vertreterinnen und Vertretern der zuständigen Tarifvertragsparteien nach § 6 Abs. 1 Satz 2 EntgTranspG auf der anderen Seite vor, nach dem die Aufgabe der Auskunftserteilung nicht starr auf nur einen Akteur festgelegt ist, sondern wechseln kann.

Verfahren bei tarifgebundenen Arbeitgebern

§ 14 EntgTranspG regelt das Verfahren zum Auskunftsanspruch für tarifgebundene und tarifanwendende Arbeitgeber.

Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 EntgTranspG wenden sich Beschäftigte tarifgebundener und tarifanwendender Arbeitgeber für ihr Auskunftsverlangen nach § 10 EntgTranspG an den Betriebsrat. Dabei verweist § 14 Abs. 1 Satz 2 EntgTranspG für das nähere Verfahren auf § 13 EntgTranspG und mithin auf die Regelungen zum Einblicksrecht des Betriebsausschusses in die Listen über die Bruttolöhne und ‑gehälter der im Betrieb Beschäftigten ^[30]. § 14 Abs. 1 Satz 3 EntgTranspG legt sodann fest, dass der Betriebsrat den Arbeitgeber in den Fällen des Satzes 1 über eingehende Auskunftsverlangen in anonymisierter Form und umfassend zu informieren hat. Nach § 14 Abs. 1 Satz 4 EntgTranspG kann der Betriebsrat – abweichend von Satz 1 – verlangen, dass der Arbeitgeber die Auskunftsverpflichtung übernimmt. Damit kann der Betriebsrat die Beantwortung dem Arbeitgeber überlassen, wenn es diesem aufgrund der Umstände des Einzelfalls geboten erscheint.

§ 14 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG bestimmt, dass abweichend von § 14 Abs. 1 Satz 1 EntgTranspG der Arbeitgeber die Erfüllung der Auskunftsverpflichtung nach § 11 Abs. 1 EntgTranspG generell oder in bestimmten Fällen übernehmen kann, wenn er die Gründe dafür dem Betriebsrat zuvor erläutert hat. Übernimmt der Arbeitgeber die Erfüllung der Auskunftsverpflichtung, hat er nach § 14 Abs. 2 Satz 3 EntgTranspG seinerseits den Betriebsrat umfassend und rechtzeitig über eingehende Auskunftsverlangen zu informieren. Des Weiteren hat er den Betriebsrat über seine Antwort zu informieren. Nach § 14 Abs. 2 Satz 4 EntgTranspG sind die Beschäftigten über die Entscheidung, wer für die Auskunftserteilung zuständig ist, in allgemein zugänglicher Weise zu informieren.

§ 14 Abs. 3 Satz 1 EntgTranspG regelt schließlich den Fall, dass im Betrieb kein Betriebsrat besteht, der Arbeitgeber jedoch tarifgebunden nach § 5 Abs. 4 oder tarifanwendend nach § 5 Abs. 5 EntgTranspG ist. In diesen Fällen wenden sich die Beschäftigten mit ihrem Auskunftsverlangen nach § 10 EntgTranspG an den Arbeitgeber. Nach § 14 Abs. 3 Satz 2 EntgTranspG informiert der Arbeitgeber in den Fällen des Satzes 1 die Vertreterinnen und Vertreter der zuständigen Tarifvertragsparteien nach § 6 Abs. 1 Satz 2 EntgTranspG über seine Antwort zu eingegangenen Auskunftsverlangen. § 14 Abs. 3 Satz 3 EntgTranspG bestimmt, dass der Arbeitgeber und die zuständigen Vertreterinnen und Vertreter der Tarifvertragsparteien vereinbaren können, dass letztere den Auskunftsanspruch beantworten. In diesem Fall informiert der Arbeitgeber diese umfassend und rechtzeitig über eingehende Auskunftsverlangen, § 14 Abs. 3 Satz 4 EntgTranspG. Nach § 14 Abs. 3 Satz 5 EntgTranspG sind die Beschäftigten jeweils darüber zu informieren, wer die Auskunft erteilt.

Verfahren bei nicht tarifgebundenen Arbeitgebern

§ 15 EntgTranspG regelt das Verfahren zum Auskunftsanspruch für nicht tarifgebundene und nicht tarifanwendende Arbeitgeber.

Nach § 15 Abs. 1 EntgTranspG wenden sich Beschäftigte nicht tarifgebundener und nicht tarifanwendender Arbeitgeber für ihr Auskunftsverlangen nach § 10 Abs. 1 EntgTranspG an den Arbeitgeber. § 15 Abs. 2 EntgTranspG regelt sodann den Fall, dass ein Betriebsrat besteht. In einem solchen Fall gilt § 14 Abs. 1 und Abs. 2 EntgTranspG entsprechend.

Der Gesetzgeber wollte mit dem von ihm in den §§ 14 und 15 EntgTranspG bestimmten Kooperationsmodell zwischen dem Arbeitgeber auf der einen Seite und dem Betriebs- bzw. Personalrat oder Vertreterinnen und Vertreter der zuständigen Tarifvertragsparteien auf der anderen Seite nicht etwa das Verfahren der Auskunftserteilung für die Beschäftigten erschweren; das wäre mit dem Ziel, das er mit der Schaffung des EntgTranspG und der Einführung eines individuellen Auskunftsanspruchs verfolgt, nicht vereinbar. Die Schaffung des EntgTranspG sollte dazu beitragen, unmittelbare und vor allem mittelbare Entgeltdiskriminierung effektiv zu beseitigen und zu verhindern ^[31]. Ausweislich der Gesetzesbegründung ^[32] ist der Auskunftsanspruch teleologisch auf die Herstellung der Entgeltgleichheit für gleiche oder gleichwertige Arbeit ausgerichtet. Er dient dem Zweck, die Durchsetzung des Anspruchs auf gleiches Entgelt für gleiche oder gleichwertige Arbeit zu erleichtern. Dies war aus Sicht des Gesetzgebers geboten, da Beschäftigte kaum Zugang zu Informationen hatten, die einen eventuellen Verstoß des Arbeitgebers gegen das Entgeltgleichheitsgebot belegen oder widerlegen konnten. Der individuelle Auskunftsanspruch soll insoweit eine Unterstützung bieten, um dieses Informationsdefizit der Beschäftigten abzubauen.

Mit den Regelungen in den §§ 14 und 15 EntgTranspG über die konkrete Ausgestaltung des Auskunftsverfahrens wollte der Gesetzgeber vielmehr nur sicherstellen, dass die Verantwortung für eine transparente und faire Entgeltgestaltung, insbesondere die Arbeitsbewertung, bei den Tarifvertragsparteien bleibt, diese aber gleichzeitig nicht aus der Verantwortung entlassen werden, Entgeltgleichheit zu gewährleisten. Zudem sollten die Aufgaben und Rechte der betrieblichen Interessenvertretungen in Bezug auf die Durchsetzung der Entgeltgleichheit von Frauen und Männern konkretisiert und gestärkt werden. Insoweit werden die Arbeitgeber und die betrieblichen Interessenvertretungen zur Wahrnehmung ihrer sozialpartnerschaftlichen Verantwortung aufgefordert, ihre Vergütungsstrukturen zu überprüfen und das Gebot der Entgeltgleichheit entsprechend zu gestalten ^[33].

Da der Gesetzgeber mit der Normierung der wechselseitigen Informationspflichten in §§ 14 und 15 EntgTranspG zudem hinreichend Vorsorge dafür getroffen hat, dass alle beteiligten Akteure stets über eingehende Auskunftsverlangen unterrichtet und damit in der Lage sind, entsprechend den Regelungen in den §§ 14 und 15 EntgTranspG zu verfahren, können die Beschäftigten sich für ihren Auskunftsanspruch – je nach Fallgestaltung – selbst dann, wenn sie darüber informiert wurden, an wen sie sich mit ihrem Auskunftsbegehren wenden sollen und wer es beantworten wird, nicht nur an den Arbeitgeber, sondern auch an den Betriebs- bzw. Personalrat wenden ^[34]. Im Übrigen trägt die Einbeziehung des Betriebs- bzw. Personalrats dazu bei, dass die Beschäftigten von der Geltendmachung ihres Auskunftsanspruchs nicht deshalb absehen, weil sie sich gegenüber dem Arbeitgeber nicht offenbaren wollen. Dies wird durch die in § 14 Abs. 1 Satz 3 EntgTranspG getroffene Bestimmung bestätigt, wonach der Betriebsrat den Arbeitgeber über eingehende Auskunftsverlangen nur in anonymisierter Form informieren darf. Ob die Beschäftigten sich mit ihrem Auskunftsbegehren an den „zuständigen“ Betriebs- bzw. Personalrat wenden, ist nach alledem ohne Belang.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. Juni 2020 – 8 AZR 145/19

BT-Drs. 18/11133 S. 54[↩]
vgl. u.a. EuGH 8.07.2019 – C‑543/17 – [Kommission/Belgien] Rn. 51; 16.06.2005 – C‑456/03 – [Kommission/Italien] Rn. 51; 14.12.1995 – C‑16/95 – [Kommission/Spanien] Rn. 8; 3.06.1992 – C‑287/91 – [Kommission/Italien] Rn. 7; 28.02.1991 – C-360/87 – [Kommission/Italien] Rn. 11, 31 jeweils mwN[↩]
vgl. etwa EuGH 16.06.2005 – C‑456/03 – [Kommission/Italien] Rn. 50 mwN[↩]
vgl. u.a. EuGH 28.02.1991 – C-360/87 – [Kommission/Italien] Rn. 12 mwN[↩]
vgl. etwa EuGH 19.12.2013 – C‑281/11 – [Kommission/Polen] Rn. 60 mwN; 3.03.2011 – C‑50/09 – [Kommission/Irland] Rn. 46; 16.06.2005 – C‑456/03 – [Kommission/Italien] aaO; 12.07.2007 – C‑507/04 – [Kommission/Österreich] Rn. 89 mwN; 27.04.1988 – 252/85 – [Kommission/Frankreich] Rn. 5[↩]
vgl. etwa EuGH 16.06.2005 – C‑456/03 – [Kommission/Italien] Rn. 52 mwN[↩]
vgl. etwa EuGH 8.05.2019 – C‑486/18 – [Praxair MRC] Rn. 36 mwN[↩]
vgl. etwa EuGH 8.05.2019 – C‑486/18 – [Praxair MRC] Rn. 37 mwN[↩]
vgl. u.a. EuGH 17.04.2018 – C‑414/16 – [Egenberger] Rn. 71[↩]
BGBl. I S. 1308[↩]
BGBl. I S. 1897, 1909[↩]
BT-Drs. 16/1780 S. 35[↩]
vgl. u.a. ErfK/Schlachter 20. Aufl. § 8 AGG Rn. 9: „[d]er Bestimmung über die Ausnahme bei der Entgeltgleichheit fehlt bereits die Kernaussage“; Bauer/Krieger/Günther AGG/EntgTranspG 5. Aufl. § 8 AGG Rn. 43: „intransparente[…] Gesamtschau von Normen“; BeckOK ArbR/Roloff Stand 1.03.2017 AGG § 8 Rn. 8: „widerspricht dieser Ansatz juristischer Methodik“; Däubler/Bertzbach/Zimmer AGG 4. Aufl. EntgTranspG Einl. Rn. 7: „die Unklarheit … [der] Anspruchsgrundlage… [setzte sich in den] Kommentierungen [fort]“; Schaub ArbR-HdB/Ahrendt 18. Aufl. § 37 Rn. 1: „keine unmittelbare Anspruchsgrundlage“; vgl. auch v. Roetteken AGG Stand Juli 2012 § 8 Rn.208 ff.[↩]
BT-Drs. 18/11133 S. 21[↩]
vgl. etwa BAG 15.09.2009 – 3 AZR 294/09, Rn. 27; 11.12.2007 – 3 AZR 249/06, Rn. 45, BAGE 125, 133[↩]
vgl. etwa EuGH 30.03.2000 – C‑236/98 – [JämO] zur Möglichkeit des Vergleichs der Tätigkeit von Hebammen und Krankenhausingenieuren; 27.10.1993 – C‑127/92 – [Enderby] zur Möglichkeit des Vergleichs der Tätigkeit einer Logopädin, eines klinischen Psychologen und eines leitenden Apothekers[↩]
vgl. etwa EuGH 31.05.1995 – C‑400/93 – [Royal Copenhagen] zur Möglichkeit des Vergleichs bei unterschiedlicher Tätigkeit in der Porzellanherstellung[↩]
vgl. etwa BAG 11.09.1974 – 5 AZR 567/73, zu I 2 der Gründe mwN; 15.01.1955 – 1 AZR 305/54, BAGE 1, 258[↩]
BT-Drs. 18/11133 S. 45; vgl. auch ebenda S. 28[↩]
EuGH 13.01.2004 – C‑256/01 – [Allonby] Rn. 63; 12.05.1998 – C‑85/96 – [Martínez Sala] Rn. 31[↩]
vgl. EuGH 2.10.1997 – C‑1/95 – [Gerster] Rn. 18; 21.05.1985 – 248/83 – [Kommission/Deutschland] Rn. 16 zu u.a. den Vorgänger-Richtlinien der Richtlinie 2006/54/EG: Richtlinie 75/117 und Richtlinie 76/207[↩]
vgl. entsprechend zur Arbeitnehmereigenschaft eines Mitglieds der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft bezogen auf die Richtlinie 92/85/EWG: EuGH 11.11.2010 – C‑232/09 – [Danosa] Rn. 39; zur Arbeitnehmerfreizügigkeit EuGH 3.07.1986 – 66/85 – [Lawrie-Blum] Rn. 16 f.; zum Grundsatz des gleichen Entgelts für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen EuGH 13.01.2004 – 256/01 – [Allonby] Rn. 67; sowie – ebenfalls – im Zusammenhang mit der Richtlinie 92/85/EWG EuGH 20.09.2007 – C‑116/06 – [Kiiski] Rn. 25[↩]
EuGH 2.10.1997 – C‑1/95 – [Gerster] Rn. 18; 21.05.1985 – 248/83 – [Kommission/Deutschland] Rn. 16[↩]
vgl. entsprechend im Zusammenhang der Richtlinie 92/85/EWG: EuGH 11.11.2010 – C‑232/09 – [Danosa] Rn. 39 mit Nachweisen bezogen auf andere Bestimmungen des Unionsrechts[↩]
BT-Drs. 18/11133 S. 60[↩][↩][↩]
BT-Drs. 18/11133 S. 58[↩][↩][↩][↩]
BT-Drs. 18/11133 S. 63[↩]
vgl. auch BT-Drs. 18/11133 S. 58[↩][↩]
zutreffend Bauer/Krieger/Günther AGG/EntgTranspG 5. Aufl. § 10 EntgTranspG Rn. 28[↩][↩]
zu diesem Einblicksrecht BAG 7.05.2019 – 1 ABR 53/17, BAGE 166, 309[↩]
BT-Drs. 18/11133 S. 2[↩]
BT-Drs. 18/11133 S. 22[↩]
BT-Drs. 18/11133 S. 3[↩]
vgl. auch BT-Drs. 18/11133 S. 61[↩]