Der behin­der­te Stel­len­be­wer­ber im öffent­li­chen Dienst – und sein Ver­zicht auf ein Vorstellungsgespräch

Die in § 82 Satz 2 SGB IX (in der bis zum 31.12.2017 gel­ten­den Fas­sung) bzw. § 165 Satz 3 SGB IX (in der ab dem 1.01.2018 gel­ten­den Fas­sung) bestimm­te Ver­pflich­tung des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers, schwer­be­hin­der­te Stellenbewerber/​innen zum Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, gehört zu den Pflich­ten des Arbeit­ge­bers, mit denen kein indi­vi­du­el­ler Anspruch bzw. kein indi­vi­du­el­les Recht der jewei­li­gen schwer­be­hin­der­ten Bewerber/​innen auf eine Ein­la­dung kor­re­spon­diert, auf den bzw. auf das die­se rechts­wirk­sam ver­zich­ten könnten.

Der behin­der­te Stel­len­be­wer­ber im öffent­li­chen Dienst – und sein Ver­zicht auf ein Vorstellungsgespräch

Der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich des AGG ist für die Stel­len­be­wer­be­rin eröff­net; dies ergibt sich aus § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG. Die Stel­len­be­wer­be­rin ist als Bewer­be­rin für ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis Beschäf­tig­te iSd. AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG). Dies folgt aus dem Umstand, dass sie eine Bewer­bung ein­ge­reicht hat. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG ent­hält einen for­ma­len Bewer­ber­be­griff1. Die Arbeit­ge­be­rin, bei der die Bewer­bung erfolgt, ist Arbeit­ge­be­rin iSv. § 6 Abs. 2 AGG.

Der Anspruch auf Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Ver­stoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG gere­gel­te Benach­tei­li­gungs­ver­bot vor­aus, wobei § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmit­tel­ba­re als auch mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gun­gen (§ 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG) ver­bie­tet. Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot in § 7 Abs. 1 AGG unter­sagt im Anwen­dungs­be­reich die­ses Geset­zes eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, ua. wegen einer Behin­de­rung. Zudem dür­fen Arbeit­ge­ber nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX nF schwer­be­hin­der­te Beschäf­tig­te nicht wegen ihrer Behin­de­rung benach­tei­li­gen. Im Ein­zel­nen gel­ten hier­zu nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 2 Satz 2 SGB IX nF die Rege­lun­gen des AGG.

Die Stel­len­be­wer­be­rin wur­de dadurch, dass sie von der Arbeit­ge­be­rin im Auswahl/​Stellenbesetzungsverfahren für die Sach­be­ar­bei­ter­stel­le beim Jugend­amt nicht berück­sich­tigt wur­de, unmit­tel­bar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benach­tei­ligt, denn sie hat eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfah­ren als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de. Dar­auf, ob es ande­re Bewerber/​innen gege­ben hat und ob ein/​e von der Arbeit­ge­be­rin ausgewählte/​r Bewerber/​in die Stel­le ange­tre­ten hat, kommt es nicht an2.

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Die Stel­len­be­wer­be­rin hat die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG auch wegen ihrer (Schwer)Behinderung erfah­ren. Die Arbeit­ge­be­rin hat die Stel­len­be­wer­be­rin ent­ge­gen ihrer Ver­pflich­tung nach § 82 Satz 2 SGB IX aF bzw. § 165 Satz 3 SGB IX nF nicht zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den. Die­ser Umstand begrün­det die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG, dass die Stel­len­be­wer­be­rin wegen ihrer (Schwer)Behinderung benach­tei­ligt wur­de. Die Arbeit­ge­be­rin hat die­se Ver­mu­tung nicht widerlegt.

Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleich­be­hand­lung, son­dern nur eine Ungleich­be­hand­lung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des. Zwi­schen der Benach­tei­li­gung und einem in § 1 AGG genann­ten Grund muss dem­nach ein Kau­sal­zu­sam­men­hang bestehen. Das­sel­be gilt für das beson­de­re Benach­tei­li­gungs­ver­bot in § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX nF. Auch hier muss zwi­schen der Benach­tei­li­gung und dem Grund, hier der (Schwer)Behinderung ein Kau­sal­zu­sam­men­hang bestehen.

Soweit es – wie im vor­lie­gen­den Fall – um eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG geht, ist hier­für nicht erfor­der­lich, dass der betref­fen­de Grund das aus­schließ­li­che oder auch nur ein wesent­li­ches Motiv für das Han­deln des Benach­tei­li­gen­den ist; viel­mehr ist der Kau­sal­zu­sam­men­hang bereits dann gege­ben, wenn die Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG an einen Grund iSv. § 1 AGG bzw. die (Schwer)Behinderung anknüpft oder durch diese/​n moti­viert ist, wobei die blo­ße Mit­ur­säch­lich­keit genügt3.

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§ 22 AGG sieht für den Rechts­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen im Hin­blick auf den Kau­sal­zu­sam­men­hang eine Erleich­te­rung der Dar­le­gungs­last, eine Absen­kung des Beweis­ma­ßes und eine Umkehr der Beweis­last vor. Wenn im Streit­fall die eine Par­tei Indi­zi­en beweist, die eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt die ande­re Par­tei die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat4.

Danach genügt eine Per­son, die sich durch eine Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für beschwert hält, ihrer Dar­le­gungs­last bereits dann, wenn sie Indi­zi­en vor­trägt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen las­sen, dass eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des erfolgt ist. Dabei sind alle Umstän­de des Rechts­streits in einer Gesamt­wür­di­gung des Sach­ver­halts zu berück­sich­ti­gen5.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts begrün­det der Ver­stoß des Arbeit­ge­bers gegen Vor­schrif­ten, die Ver­fah­rens- und/​oder För­der­pflich­ten zuguns­ten schwer­be­hin­der­ter Men­schen ent­hal­ten, mit­hin auch der Ver­stoß des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers gegen die in § 82 Satz 2 SGB IX aF bzw. § 165 Satz 3 SGB IX nF gere­gel­te Pflicht, eine/​n schwerbehinderte/​n Bewerber/​in zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, regel­mä­ßig die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung wegen der (Schwer)Behinderung. Die­se Pflicht­ver­let­zun­gen sind näm­lich grund­sätz­lich geeig­net, den Anschein zu erwe­cken, an der Beschäf­ti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen unin­ter­es­siert zu sein6.

Besteht die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung, trägt die ande­re Par­tei die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist. Hier­für gilt aller­dings das Beweis­maß des sog. Voll­be­wei­ses. Der Arbeit­ge­ber muss Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung geführt haben7.

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Die Wür­di­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te, ob die von einem Bewer­ber bzw. einer Bewer­be­rin vor­ge­tra­ge­nen und unstrei­ti­gen oder bewie­se­nen Tat­sa­chen eine Benach­tei­li­gung wegen eines Grun­des iSv. § 1 AGG bzw. wegen der (Schwer)Behinderung ver­mu­ten las­sen, ist nur eige­schränkt revi­si­bel. Die revi­si­ons­ge­richt­li­che Kon­trol­le beschränkt sich dar­auf, ob die Wür­di­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te mög­lich und in sich wider­spruchs­frei ist und nicht gegen Rechts­sät­ze, Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­stößt8.

Danach besteht die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG, dass die Stel­len­be­wer­be­rin die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung wegen ihrer (Schwer)Behinderung erfah­ren hat. Die Arbeit­ge­be­rin war nach § 82 Satz 2 SGB IX aF bzw. § 165 Satz 3 SGB IX nF ver­pflich­tet, die schwer­be­hin­der­te Stel­len­be­wer­be­rin, die – ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts – über ihre Schwer­be­hin­de­rung aus­rei­chend infor­miert hat­te und auch fach­lich nicht offen­sicht­lich unge­eig­net war, zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den. Anders als das Lan­des­ar­beits­ge­richt zudem ange­nom­men hat, hat­te die Stel­len­be­wer­be­rin „nicht unstrei­tig auf die Ein­la­dung zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch unbe­scha­det der Dis­po­si­ti­vi­tät der Rechts­norm kon­di­tio­niert ver­zich­tet“. Die Stel­len­be­wer­be­rin konn­te nicht rechts­wirk­sam auf die in § 82 Satz 2 SGB IX aF bzw. § 165 Satz 3 SGB IX nF vor­ge­se­he­ne Ein­la­dung verzichten.

Nach § 82 Satz 1 SGB IX aF bzw. § 165 Satz 1 SGB IX nF mel­den die Dienst­stel­len der öffent­li­chen Arbeit­ge­ber den Agen­tu­ren für Arbeit früh­zei­tig frei­wer­den­de und neu zu beset­zen­de sowie neue Arbeits­plät­ze. Haben schwer­be­hin­der­te Men­schen sich um einen sol­chen Arbeits­platz bewor­ben oder sind sie von der Bun­des­agen­tur für Arbeit oder von einem von die­ser beauf­trag­ten Inte­gra­ti­ons­fach­dienst vor­ge­schla­gen wor­den, wer­den sie zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den, § 82 Satz 2 SGB IX aF bzw. § 165 Satz 3 SGB IX nF. Nach § 82 Satz 3 SGB IX aF bzw. § 165 Satz 4 SGB IX nF ist eine Ein­la­dung ent­behr­lich, wenn die fach­li­che Eig­nung offen­sicht­lich fehlt.

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Die Arbeit­ge­be­rin war nach § 82 Satz 2 SGB IX aF bzw. § 165 Satz 3 SGB IX nF ver­pflich­tet, die Stel­len­be­wer­be­rin zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch einzuladen.

Ent­ge­gen der Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts Baden-Würt­tem­berg9 hat die Stel­len­be­wer­be­rin der Arbeit­ge­be­rin ihre Schwer­be­hin­de­rung ord­nungs­ge­mäß mit­ge­teilt, indem sie in ihrer Bewer­bungs-E‑Mail vom 26.11.2017 deut­lich dar­auf hin­ge­wie­sen hat. Inso­weit hat sie näm­lich ange­führt, dass auch ihre Schwer­be­hin­de­rung kei­nes­falls ein Indiz dafür sei, dass sie unfä­hi­ger sei als ande­re, gute Arbeit zu leisten.

Der objek­ti­ve Ver­stoß des Arbeit­ge­bers gegen Vor­schrif­ten, die Ver­fah­rens- und/​oder För­der­pflich­ten zuguns­ten schwer­be­hin­der­ter Men­schen ent­hal­ten, so auch der Ver­stoß des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers gegen sei­ne Ver­pflich­tung aus § 82 Satz 2 SGB IX aF bzw. § 165 Satz 3 SGB IX nF, schwer­be­hin­der­te Bewerber/​innen zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, kann die Ver­mu­tung der Benach­tei­li­gung wegen der (Schwer)Behinderung iSv. § 22 AGG nur begrün­den, wenn dem Arbeit­ge­ber die Schwer­be­hin­de­rung des Bewerbers/​der Bewer­be­rin bekannt war oder er die­se ken­nen muss­te. Des­halb muss ein Bewer­ber, der sei­ne Schwer­be­hin­de­rung bei der Behand­lung sei­ner Bewer­bung berück­sich­tigt wis­sen will, den (poten­ti­el­len) Arbeit­ge­ber über die Schwer­be­hin­de­rung recht­zei­tig in Kennt­nis set­zen, soweit die­ser nicht aus­nahms­wei­se, so ggf. bei inter­nen Bewer­bern, bereits über die­se Infor­ma­ti­on ver­fügt. Andern­falls fehlt es an der (Mit-)Ursächlichkeit der (Schwer)Behinderung für die benach­tei­li­gen­de Maß­nah­me10.

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Durch den Hin­weis auf die Schwer­be­hin­de­rung sol­len die beson­de­ren, zuguns­ten schwer­be­hin­der­ter Men­schen bestehen­den Ver­fah­rens- und/​oder För­der­pflich­ten des Arbeit­ge­bers aus­ge­löst wer­den. Des­halb muss der Arbeit­ge­ber prü­fen und ent­schei­den kön­nen, ob und wel­chen beson­de­ren Pflich­ten er inso­weit nach­zu­kom­men hat. Die­se Prü­fung und Ent­schei­dung muss der/​die schwer­be­hin­der­te Bewerber/​in dem Arbeit­ge­ber auf­grund der ihn/​sie nach § 241 Abs. 2 iVm. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB tref­fen­den Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers an der Durch­füh­rung eines feh­ler­frei­en Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­rens und an einer mög­lichst zügi­gen Ent­schei­dung über die Beset­zung der aus­ge­schrie­be­nen Stelle(n) recht­zei­tig ermög­li­chen. Kommt der schwer­be­hin­der­te Mensch die­ser Mit­wir­kungs­pflicht nicht nach, geht dies regel­mä­ßig zu sei­nen Lasten.

Eine hin­rei­chen­de Mit­tei­lung einer Schwer­be­hin­de­rung liegt vor, wenn die Mit­tei­lung in einer Wei­se in den Emp­fangs­be­reich des Arbeit­ge­bers gelangt ist, die es die­sem ermög­licht, die Schwer­be­hin­de­rung des Bewer­bers zur Kennt­nis zu neh­men. Dem Arbeit­ge­ber muss die erfor­der­li­che Mit­tei­lung ent­spre­chend § 130 BGB zuge­hen. Dabei ist eine Infor­ma­ti­on im Bewer­bungs­schrei­ben oder an gut erkenn­ba­rer Stel­le im Lebens­lauf regel­mä­ßig aus­rei­chend. Unter Umstän­den kann auch eine geson­der­te Mit­tei­lung genü­gen. Zur Mit­tei­lung der Schwer­be­hin­de­rung kann auch die „Vor­la­ge“ des Schwer­be­hin­der­ten­aus­wei­ses aus­rei­chend sein; aller­dings genügt es nicht, wenn eine Kopie des Schwer­be­hin­der­ten­aus­wei­ses ledig­lich den Anla­gen zur Bewer­bung bei­gefügt wird, ohne dass im Bewer­bungs­schrei­ben oder im Lebens­lauf hier­auf aus­rei­chend hin­ge­wie­sen wird11.

Es reicht aus, über das Vor­lie­gen einer Schwer­be­hin­de­rung zu infor­mie­ren; es ist nicht zusätz­lich erfor­der­lich, den GdB mit­zu­tei­len12.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 26. Novem­ber 2020 – 8 AZR 59/​20

  1. vgl. näher ua. BAG 19.05.2016 – 8 AZR 470/​14, Rn. 62, BAGE 155, 149[]
  2. vgl. näher BAG 19.12.2019 – 8 AZR 2/​19, Rn. 28 ff.[]
  3. vgl. etwa BAG 23.11.2017 – 8 AZR 372/​16, Rn.20 mwN[]
  4. BAG 25.10.2018 – 8 AZR 501/​14, Rn. 51, BAGE 164, 117[]
  5. BAG 25.10.2018 – 8 AZR 501/​14, Rn. 52 mwN, BAGE 164, 117[]
  6. vgl. etwa BAG 23.01.2020 – 8 AZR 484/​18, Rn. 37; 16.05.2019 – 8 AZR 315/​18, Rn. 22 mwN, BAGE 167, 1; 11.08.2016 – 8 AZR 375/​15, Rn. 25, BAGE 156, 107; 22.10.2015 – 8 AZR 384/​14, Rn. 35; 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 45 mwN[]
  7. vgl. etwa BAG 23.01.2020 – 8 AZR 484/​18, Rn. 36 mwN; 26.01.2017 – 8 AZR 73/​16, Rn. 26 mwN[]
  8. vgl. BAG 23.01.2020 – 8 AZR 484/​18, Rn. 67; 11.08.2016 – 8 AZR 375/​15, Rn. 48 mwN, BAGE 156, 107[]
  9. LAG Baden-Würt­tem­berg 26.07.2019 – 7 Sa 15/​19[]
  10. vgl. etwa BAG 22.10.2015 – 8 AZR 384/​14, Rn. 30 mwN; 16.09.2008 – 9 AZR 791/​07, Rn. 28, BAGE 127, 367[]
  11. vgl. BAG 22.10.2015 – 8 AZR 384/​14, Rn. 31 f. mwN[]
  12. vgl. bereits BAG 22.10.2015 – 8 AZR 384/​14, Rn. 40 ff. mit Klar­stel­lung im Ver­hält­nis zur frü­he­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts[]

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