Der Bereit­schafts­dienst eines Ober­arz­tes

Ein Ober­arzt hat kei­nen Anspruch auf Unter­las­sung der Anord­nung sol­cher Bereit­schafts­diens­te, in denen nicht gleich­zei­tig ein ande­rer Arzt die ärzt­li­che Grund­ver­sor­gung über­nimmt.

Der Bereit­schafts­dienst eines Ober­arz­tes

Gesetz­li­che Bestim­mun­gen, ins­be­son­de­re die Nor­men des ArbZG, ver­lan­gen nicht, dass gene­rell Bereit­schafts­dienst gegen­über einem Ober­arzt nur ange­ord­net wird, wenn gleich­zei­tig ein unter­ge­ord­ne­ter Arzt Dienst hat und die ärzt­li­che Grund­ver­sor­gung wahr­nimmt. Dies gilt auch hin­sicht­lich der Ein­hal­tung der gesetz­li­chen Ruhe­pau­sen nach §§ 4, 7 ArbZG 1. Es ist Sache des Arbeit­ge­bers, wie er die Ein­hal­tung der Ruhe­pau­sen sicher­stellt; dies ver­langt nicht zwin­gend die vor­lie­gend von dem Ober­arzt ange­streb­te Maß­nah­me.

Eben­so wenig kön­nen Bestim­mun­gen des TV-Ärz­te/V­KA sein Anlie­gen recht­fer­ti­gen.

Nach § 7 Abs. 6, § 10 Abs. 1 TV-Ärz­te/V­KA sind Ärz­tin­nen und Ärz­te im Rah­men begrün­de­ter betrieblicher/​dienstlicher Not­wen­dig­kei­ten zur Leis­tung von Bereit­schafts­dienst ver­pflich­tet. Die tarif­li­che Rege­lung unter­schei­det nicht zwi­schen Ärz­ten ver­schie­de­ner Ver­gü­tungs­grup­pen (§ 16 TV-Ärz­te/V­KA); auch lei­ten­de Ober­ärz­te der Ent­gelt­grup­pe IV sind Ärz­te, die den all­ge­mei­nen tarif­li­chen Vor­schrif­ten – posi­tiv wie nega­tiv – unter­lie­gen. Die Ableis­tung des Bereit­schafts­diens­tes gehört zum ärzt­li­chen Berufs­bild 2. Ledig­lich bei Teil­zeit­be­schäf­tig­ten ist nach § 7 Abs. 6 TV-Ärz­te/V­KA deren Zustim­mung bzw. eine ent­spre­chen­de arbeits­ver­trag­li­che Rege­lung erfor­der­lich.

Bereit­schafts­dienst darf nach § 10 Abs. 1 Satz 2 TV-Ärz­te/V­KA nur ange­ord­net wer­den, wenn zu erwar­ten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfah­rungs­ge­mäß aber die Zeit ohne Arbeit über­wiegt 3. Nach § 611 Abs. 1 BGB (ggfs. in Ver­bin­dung mit den Bestim­mun­gen sei­nes Arbeits­ver­tra­ges) ist der Ober­arzt ver­pflich­tet, Bereit­schafts­diens­te zu leis­ten, auch wenn kein (Assistenz-)Arzt die ärzt­li­che Grund­ver­sor­gung über­nimmt. Der Arbeit­ge­ber über­schrei­tet hier­mit nicht die Gren­zen des Direk­ti­ons­rechts im Sin­ne von § 106 Satz 1 GewO.

Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeit­ge­ber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeits­leis­tung nach bil­li­gem Ermes­sen näher bestim­men, soweit die Arbeits­be­din­gun­gen nicht durch Arbeits­ver­trag, Tarif­ver­trag, Betriebs­ver­ein­ba­rung oder Gesetz fest­ge­legt sind. Das Direk­ti­ons­recht des Arbeit­ge­bers dient nur der Kon­kre­ti­sie­rung des ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­keits­in­halts, beinhal­tet aber nicht das Recht zu einer Ände­rung des Ver­trags­in­halts 4. Der Arbeit­neh­mer hat einen Anspruch auf ver­trags­ge­mä­ße Beschäf­ti­gung; eine Zuwei­sung gering­er­wer­ti­ger Tätig­kei­ten ist auch dann unzu­läs­sig, wenn die bis­he­ri­ge Ver­gü­tung fort­ge­zahlt wird 5.

Im vor­lie­gen­den Fall ist der Klä­ger nach sei­nem Arbeits­ver­trag als Ober­arzt und Ver­tre­ter des Chef­arz­tes der Neu­ro­lo­gie ange­stellt. Der Arbeit­ge­ber kann ihm damit alle Tätig­kei­ten zuwei­sen, die mit der Auf­ga­ben­stel­lung eines lei­ten­den Ober­arz­tes ver­knüpft sind. Dies gilt sowohl hin­sicht­lich der Art der Diens­te als auch hin­sicht­lich des Arbeits­in­halts.

Ein Ober­arzt ist zunächst ein­mal Arzt. Kern­auf­ga­be des Arz­tes ist das fach­ge­rech­te Bemü­hen um Hei­lung des Pati­en­ten 6. Die Tätig­keit als Arzt ist grund­sätz­lich mit einer spe­zi­fi­schen Ver­ant­wor­tung ver­bun­den, die nicht auf ande­re Per­so­nen über­tra­gen wer­den kann und darf. Nach § 11 Abs. 1, § 2 Abs. 3 der (Mus­ter-)Berufs­ord­nung für die in Deutsch­land täti­gen Ärz­tin­nen und Ärz­te (MBO‑Ä 1997) idF des 114. Deut­schen Ärz­te­ta­ges 2011 ist jeder Arzt im Rah­men der Berufs­aus­übung ver­pflich­tet, sei­ne Pati­en­ten gewis­sen­haft mit geeig­ne­ten Unter­su­chungs- und Behand­lungs­me­tho­den zu ver­sor­gen sowie bei der Über­nah­me und Aus­füh­rung der Behand­lung die gebo­te­nen medi­zi­ni­schen Maß­nah­men nach den Regeln der ärzt­li­chen Kunst gewis­sen­haft aus­zu­füh­ren 7.

Zu den spe­zi­fi­schen Auf­ga­ben des Ober­arz­tes gehö­ren – bei Letzt­ver­ant­wor­tung des Chef­arz­tes – in selb­stän­di­ger medi­zi­ni­scher Ver­ant­wor­tung die Lei­tung von ope­ra­ti­ven Ein­grif­fen und ande­ren Behand­lungs­me­tho­den und die Bera­tung und Beauf­sich­ti­gung der in sei­nem Bereich täti­gen Assis­tenz­ärz­te; er nimmt die­sen gegen­über eine her­aus­ge­ho­be­ne Stel­lung ein 8. Wie bei jeder ande­ren Tätig­keit gehö­ren im Zusam­men­hang mit den Kern­auf­ga­ben ste­hen­de Tätig­kei­ten eben­so zum Berufs­bild.

In tarif­recht­li­cher Hin­sicht ist Ober­arzt nach der Pro­to­koll­erklä­rung zu § 16 Buchst. c TV-Ärz­te/V­KA der­je­ni­ge Arzt, dem die medi­zi­ni­sche Ver­ant­wor­tung für selb­stän­di­ge Teil- oder Funk­ti­ons­be­rei­che der Kli­nik bzw. der Abtei­lung vom Arbeit­ge­ber aus­drück­lich über­tra­gen wor­den ist. Die­ses Tätig­keits­merk­mal ist nur erfüllt, wenn dem Ober­arzt ein Auf­sichts- und – teil­wei­se ein­ge­schränk­tes – Wei­sungs­recht hin­sicht­lich des medi­zi­ni­schen Per­so­nals zuge­wie­sen wor­den ist. Ihm muss min­des­tens ein Fach­arzt der Ent­gelt­grup­pe II unter­stellt sein 9. Die "medi­zi­ni­sche" Ver­ant­wor­tung eines Ober­arz­tes geht über die all­ge­mei­ne "ärzt­li­che" Ver­ant­wor­tung eines Assis­tenz­arz­tes und eines Fach­arz­tes deut­lich hin­aus. Dabei wird an die tat­säch­li­che kran­ken­haus­in­ter­ne Orga­ni­sa­ti­ons- und Ver­ant­wor­tungs­struk­tur ange­knüpft. Kli­ni­ken sind arbeits­tei­lig orga­ni­siert und wei­sen zahl­rei­che spe­zia­li­sier­te und frag­men­tier­te Diagnose‑, Behand­lungs- und Pfle­ge­ab­läu­fe mit einer abge­stuf­ten Ver­ant­wor­tungs­struk­tur der han­deln­den Per­so­nen auf 10. Dar­über hin­aus ver­tritt der lei­ten­de Ober­arzt den lei­ten­den Arzt (Chef­arzt) stän­dig in der Gesamt­heit sei­ner Dienst­auf­ga­ben (§ 16 Buchst. d TV-Ärz­te/V­KA nebst Pro­to­koll­erklä­rung).

Der Arbeit­ge­ber darf dem Arbeit­neh­mer in gewis­sen eng umgrenz­ten Fäl­len, etwa in Not- oder Aus­nah­me­si­tua­tio­nen, auch ohne des­sen Ein­ver­ständ­nis eine ver­trag­lich nicht geschul­de­te, gering­er­wer­ti­ge Tätig­keit zuwei­sen 11.

Aber auch abge­se­hen von einer Anord­nungs­be­fug­nis in Not- und Aus­nah­me­si­tua­tio­nen hat der Ober­arzt kei­nen arbeits­ver­trag­li­chen Unter­las­sungs­an­spruch.

Im Rah­men der regel­mä­ßi­gen Arbeits­zeit wird der Klä­ger ver­trags­ge­mäß als lei­ten­der Ober­arzt (Ent­gelt­grup­pe IV TV-Ärz­te/V­KA) beschäf­tigt. Wäh­rend der streit­ge­gen­ständ­li­chen Bereit­schafts­diens­te muss der Ober­arzt im vor­lie­gen­den Fall hin­ge­gen weit über­wie­gend (zu jeden­falls 80 %) typi­sche Assis­tenz­arzt­tä­tig­kei­ten erbrin­gen und nur in gerin­gem Umfang spe­zi­fisch fach­ärzt­li­che Tätig­kei­ten. Ihm unter­ge­ord­ne­te Ärz­te kann er in die­ser Zeit nicht anlei­ten. Es han­delt sich aber um ärzt­li­che Auf­ga­ben, die Teil des Berufs­bil­des des Ober­arz­tes sind. Der Umstand, dass eine bestimm­te Auf­ga­be in der Regel durch einen Assis­tenz­arzt unter Anlei­tung und Über­wa­chung durch einen Ober­arzt vor­ge­nom­men wird, bedeu­tet nicht, dass die­se nicht in wei­ter gehen­der ärzt­li­cher Ver­ant­wor­tung auch zum Auf­ga­ben­ge­biet des Ober­arz­tes gehört. So steht einem Arzt die Ver­gü­tung einer höhe­ren Ent­gelt­grup­pe nach § 15 Abs. 2 Satz 2 TV-Ärz­te/V­KA schon dann zu, wenn zeit­lich min­des­tens zur Hälf­te Arbeits­vor­gän­ge anfal­len, die die Anfor­de­run­gen die­ser Ent­gelt­grup­pe erfül­len. Damit wird deut­lich, dass Antei­le der Beschäf­ti­gung auch Tätig­kei­ten umfas­sen kön­nen, die nicht ent­spre­chend her­aus­ge­ho­ben sind. Eben­so wenig muss in jeder Minu­te der Tätig­keit ein ein­grup­pie­rungs­recht­lich gefor­der­tes Unter­stel­lungs­ver­hält­nis auch tat­säch­lich zum Tra­gen kom­men. Viel­mehr ist erfor­der­lich, aber auch aus­rei­chend, dass eine bestimm­te Orga­ni­sa­ti­ons­struk­tur vor­liegt und ein ent­spre­chen­des Wei­sungs­recht über­tra­gen wur­de 12.

Aller­dings darf der Cha­rak­ter der Tätig­keit als lei­ten­der Ober­arzt durch die Über­tra­gung bestimm­ter Auf­ga­ben oder die Anord­nung bestimm­ter Diens­te unab­hän­gig von deren zeit­li­chem Anteil nicht ver­lo­ren gehen. Die typi­schen Auf­ga­ben müs­sen der Tätig­keit wei­ter­hin das Geprä­ge geben. Dies ist bei­spiels­wei­se nicht mehr der Fall, wenn gegen­über einer Ober­ärz­tin die Teil­nah­me am Bereit­schafts- und Sta­ti­ons­dienst der Assis­tenz­ärz­te ange­ord­net wird 13. Die Situa­ti­on im vor­lie­gen­den Fall ist damit aber nicht ver­gleich­bar; die Tätig­keit des Ober­arz­tes ver­liert ihren Cha­rak­ter durch einen aus­schließ­lich von einem Ober­arzt durch­ge­führ­ten Bereit­schafts­dienst nicht.

Wie bereits dar­ge­legt, gehört die Ableis­tung von Bereit­schafts­diens­ten zum ärzt­li­chen Berufs­bild. Dies schließt Ober­ärz­te ein, was sich im Übri­gen beson­ders deut­lich aus dem Umstand ergibt, dass der nun­mehr spe­zi­ell für Ärz­te von deren Berufs­grup­pen­ge­werk­schaft abge­schlos­se­ne TV-Ärz­te/V­KA inso­weit nicht dif­fe­ren­ziert. Aus den in der Bran­che oder am Arbeits­ort gege­be­nen Üblich­kei­ten folgt kein ande­res Ergeb­nis. Eine Übung dahin­ge­hend, dass Ober­ärz­te allein dann zu Bereit­schafts­diens­ten her­an­ge­zo­gen wer­den, wenn zugleich ein ande­rer Arzt die ärzt­li­che Grund­ver­sor­gung über­nimmt, ist nicht ersicht­lich. Zwar ist es im All­ge­mei­nen so, dass Ober­ärz­te zu Hin­ter­grund­diens­ten (Ruf­be­reit­schaft) her­an­ge­zo­gen wer­den und der Vor­der­grund­dienst im Rah­men eines Bereit­schafts­diens­tes durch Assis­tenz­ärz­te aus­ge­übt wird. Zwin­gend ist dies aber nicht, viel­mehr kön­nen sich aus der Orga­ni­sa­ti­on des Kran­ken­haus­be­triebs und der Situa­ti­on der betei­lig­ten Beschäf­tig­ten Abwei­chun­gen erge­ben. So muss der Arzt wäh­rend der Ruf­be­reit­schaft nach § 10 Abs. 8 TV-Ärz­te/V­KA bei Abruf in ange­mes­se­ner Zeit die Arbeit im Kran­ken­haus auf­neh­men kön­nen. Sind Beschäf­tig­te dazu bei­spiels­wei­se aus per­sön­li­chen Grün­den nicht in der Lage, kann es erfor­der­lich wer­den, das übli­che Mus­ter der Dienstein­tei­lung zu ver­än­dern.

Der gel­tend gemach­te Unter­las­sungs­an­spruch ergibt sich auch nicht aus § 612a BGB.

Nach § 612a BGB darf der Arbeit­ge­ber einen Arbeit­neh­mer bei einer Ver­ein­ba­rung oder Maß­nah­me nicht benach­tei­li­gen, weil der Arbeit­neh­mer in zuläs­si­ger Wei­se sei­ne Rech­te aus­übt. Die zuläs­si­ge Rechts­aus­übung darf nicht nur äuße­rer Anlass, son­dern muss der tra­gen­de Beweg­grund, dh. das wesent­li­che Motiv für die benach­tei­li­gen­de Maß­nah­me gewe­sen sein 14. Der Klä­ger trägt die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Vor­aus­set­zun­gen des § 612a BGB und damit auch für den Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen benach­tei­li­gen­der Maß­nah­me und zuläs­si­ger Rechts­aus­übung 15.

Die Anord­nung von Bereit­schafts­diens­ten, ohne dass zugleich ein ande­rer Arzt zur Gewähr­leis­tung der ärzt­li­chen Grund­ver­sor­gung zur Ver­fü­gung steht, ist kei­ne Maß­re­ge­lung iSd. § 612a BGB.

Der Arbeit­ge­ber kann die Bereit­schafts­diens­te im Rah­men der gesetz­li­chen, tarif­li­chen und ver­trag­li­chen Vor­ga­ben und unter Beach­tung per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­cher Betei­li­gungs­rech­te frei orga­ni­sie­ren und zutei­len. Der Ober­arzt ist arbeits­ver­trag­lich – wie dar­ge­legt – grund­sätz­lich zur Ableis­tung sol­cher Diens­te ver­pflich­tet. Eine Maß­re­ge­lung könn­te allen­falls vor­lie­gen, wenn die ande­ren Ober­ärz­te eben­falls Bereit­schafts­diens­te leis­ten wür­den und ihnen etwa ein Assis­tenz­arzt zuge­wie­sen wäre, einem ein­zel­nen Ober­arzt die­ser "Vor­teil" aber vor­ent­hal­ten wür­de.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 16. Okto­ber 2013 – 10 AZR 9/​13

  1. vgl. zum Begriff: BAG 13.10.2009 – 9 AZR 139/​08, Rn. 30, BAGE 132, 195[]
  2. BAG 22.07.2010 – 6 AZR 78/​09, Rn. 21, BAGE 135, 179; aA für Ober­ärz­te wohl Tho­mae in Weth/​Thomae/​Reichold Arbeits­recht im Kran­ken­haus 2. Aufl. Teil 5 C Rn. 3[]
  3. vgl. dazu BAG 5.06.2003 – 6 AZR 114/​02, zu A II 1 c cc der Grün­de, BAGE 106, 252[]
  4. BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, Rn. 24, BAGE 135, 239[]
  5. st. Rspr., zB BAG 20.11.2003 – 8 AZR 608/​02, zu II 2 a bb (2) der Grün­de; zur vor­über­ge­hen­den Über­tra­gung höher­wer­ti­ger Tätig­kei­ten vgl. § 17 TV-Ärz­te/V­KA und BAG 4.07.2012 – 4 AZR 759/​10, Rn. 17 ff.[]
  6. Münch­Komm-BGB/­Mül­ler-Glö­ge 6. Aufl. § 611 BGB Rn. 89 [zum Arzt­ver­trag][]
  7. vgl. BAG 9.12 2009 – 4 AZR 495/​08, Rn. 48, BAGE 132, 365[]
  8. Strauß Arbeits­recht für Ärz­te an Kran­ken­häu­sern S. 26; Tho­mae in Weth/​Thomae/​Reichold Arbeits­recht im Kran­ken­haus Teil 5 C Rn. 2 f.; vgl. auch BVerwG 1.06.1995 – 2 C 20.94BVerw­GE 98, 334 [zu einem beam­te­ten Ober­arzt][]
  9. BAG 26.01.2011 – 4 AZR 167/​09, Rn. 37; 9.12 2009 – 4 AZR 495/​08, Rn. 45, BAGE 132, 365[]
  10. BAG 9.12 2009 – 4 AZR 495/​08, Rn. 49 mwN, aaO[]
  11. BAG 3.12 1980 – 5 AZR 477/​78, zu II 2 der Grün­de; 8.10.1962 – 2 AZR 550/​61; ErfK/​Preis 13. Aufl. § 106 GewO Rn. 4; Schaub/​Linck 15. Aufl. ArbR-Hdb § 45 Rn. 37[]
  12. vgl. zu § 12 TV-Ärz­te/TdL: BAG 9.12 2009 – 4 AZR 495/​08, Rn. 45, BAGE 132, 365[]
  13. BAG 19.12 1991 – 6 AZR 476/​89[]
  14. BAG 20.12 2012 – 2 AZR 867/​11, Rn. 45; 14.03.2007 – 5 AZR 420/​06, Rn. 34, BAGE 122, 1; 12.06.2002 – 10 AZR 340/​01, zu II 1 der Grün­de, BAGE 101, 312[]
  15. vgl. BAG 16.09.2004 – 2 AZR 511/​03, zu C III 2 der Grün­de; 22.05.2003 – 2 AZR 426/​02, zu B III 2 b der Grün­de[]