Der Beschäftigungsanspruch eines schwerbehinderten Arbeitnehmers im öffentlichen Dienst

Ein öffentlicher Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, eine ermessensfehlerfrei unbeschränkt ausgeschriebene Stelle außerhalb des nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzuführenden Bewerbungs- und Auswahlverfahrens vorab einem schwerbehinderten Arbeitnehmer zuzuweisen, um dessen Anspruch auf Beschäftigung nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IXzu gewährleisten.

Der Beschäftigungsanspruch eines schwerbehinderten Arbeitnehmers im öffentlichen Dienst

Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Ist der Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und dem leistungsgeminderten Arbeitnehmer innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens eine Tätigkeit überträgt, zu deren Erbringung dieser noch in der Lage ist. Voraussetzung ist, dass dem Arbeitgeber die entsprechende Neubestimmung der auszuübenden Tätigkeit rechtlich möglich und zumutbar ist1. Eine Verpflichtung zu einer vertragsfremden Beschäftigung begründet das Gebot der Rücksichtnahme nicht. Der Arbeitgeber kann im Rahmen der Rücksichtnahmepflicht lediglich gehalten sein, dem Wunsch des Arbeitnehmers nach einer Vertragsanpassung nachzukommen, insbesondere wenn anderenfalls ein dauerhaftes Unvermögen des Arbeitnehmers droht2.

Die Arbeitnehmerin verlangt im hier entschiedenen Fall jedoch keine Vertragsänderung, sondern unmittelbar eine vertragsfremde Beschäftigung. Hierfür bietet § 241 Abs. 2 BGB keine Grundlage. Sie wurde als Lehrerin eingestellt. Der Klageantrag ist auf eine Beschäftigung als Kulturagentin unter Ausschluss einer Tätigkeit als Lehrerin im Schuldienst und damit auf eine Beschäftigung außerhalb des vertraglichen Rahmens gerichtet. Die Aufgaben einer Kulturagentin kann der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin nicht in Ausübung seines Direktionsrechts zuweisen.

Ein Anspruch der Arbeitnehmerin auf Beschäftigung besteht im vorliegenden Fall auch nicht gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX aF bzw. nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX in der seit dem 1.01.2018 geltenden Fassung.

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Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben Schwerbehinderte und mit ihnen – wie die Arbeitnehmerin – gleichgestellte behinderte Arbeitnehmer gegenüber ihrem Arbeitgeber Anspruch auf Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Daraus kann sich ein Anspruch des schwerbehinderten Arbeitnehmers auf anderweitige – auch vertragsfremde – Beschäftigung ergeben, wenn er seine vertraglich geschuldete Tätigkeit wegen seiner Behinderung nicht mehr ausüben kann3. Der Anspruch besteht nicht, wenn eine anderweitige Beschäftigung zwar in Betracht kommt, sie dem Arbeitgeber aber unzumutbar oder für ihn mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen verbunden ist (§ 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 4 Satz 3 SGB IX). Insbesondere muss der Arbeitgeber keinen zusätzlichen, bisher nicht vorhandenen und nicht benötigten Arbeitsplatz dauerhaft einrichten4.

Ein Anspruch der Arbeitnehmerin gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB auf Beschäftigung als Kulturagentin scheidet bereits deshalb aus, weil in die Organisationsgewalt des Arbeitgebers unzulässig eingegriffen würde, verlangte man von ihm, der Arbeitnehmerin die Tätigkeit als Kulturagentin außerhalb des mit der Ausschreibung eingeleiteten Besetzungsverfahrens zuzuweisen. Zudem ist der Arbeitgeber infolge der unbeschränkten Ausschreibung der Stellen für die Tätigkeit als Lehrer-Kulturagent/Kulturagentin bei der Stellenbesetzung an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden.

Aus der Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des öffentlichen Arbeitgebers folgt, dass es ihm im Grundsatz obliegt, darüber zu entscheiden, ob, welche und ggf. wie viele Statusämter er vorhält5. Ob, in welcher Gestalt und zu welchem Zeitpunkt eine Stelle besetzt werden soll, entscheidet der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen. Die Schaffung und Besetzung von Planstellen dient grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Sie erfolgt nicht in Wahrnehmung der Rücksichtnahmepflicht des öffentlichen Arbeitgebers gegenüber seinen Beschäftigten. Subjektive Rechte etwaiger Bewerber auf den Erlass einer solchen Entscheidung bestehen grundsätzlich nicht, sondern setzen sie voraus6. Der öffentliche Arbeitgeber hat aufgrund seiner Organisationsfreiheit das Recht, zwischen verschiedenen Möglichkeiten, eine Stelle zu besetzen, zu wählen. Er ist nicht verpflichtet, offene Stellen ausschließlich auf Grund von Ausschreibungen und Auswahlverfahren zu besetzen und hat das Recht, zwischen Umsetzungen, Versetzungen oder Beförderungen zu wählen. Nur soweit es um den beruflichen Aufstieg von Bewerbern mit der Rangordnung nach niedrigeren Besoldungsgruppen geht (sog. Beförderung), ist zwingend eine Auswahl nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG geboten. Ein Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren ist zudem durchzuführen, wenn der öffentliche Arbeitgeber die zu besetzende Stelle ermessensfehlerfrei unbeschränkt ausgeschrieben hat. Wie der öffentliche Arbeitgeber seine Organisationsfreiheit nutzt, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen7. Er darf diese insbesondere nicht gezielt und manipulativ einsetzen, um den nach Maßgabe von § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX bestehenden Beschäftigungsanspruch schwerbehinderter und mit ihnen gleichgestellter Arbeitnehmer zu umgehen oder eine Auswahlentscheidung zugunsten oder zulasten einzelner Bewerber zu steuern8.

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Danach war der Arbeitgeber bei der Besetzung der Stellen an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden.

Bei diesen Stellen (hier: für Lehrer-Kulturagenten/Kulturagentinnen) handelt es sich um öffentliche Ämter iSd. Art. 33 Abs. 2 GG9.

Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Entscheidung des Arbeitgebers, die Stellen auszuschreiben, nicht pflichtgemäßem Ermessen entsprach. Der Annahme, der Arbeitgeber habe – jedenfalls nicht alle – Stellen für Lehrer-Kulturagenten/Kulturagentinnen unbeschränkt ausschreiben dürfen, weil er verpflichtet gewesen sei, die Arbeitnehmerin auf einer der Stellen zu beschäftigen, steht entgegen, dass § 241 Abs. 2 BGB der Arbeitnehmerin keinen Anspruch auf die vertragsfremde Beschäftigung als Kulturagentin gewährt und zum Zeitpunkt der Ausschreibung ein Beschäftigungsanspruch der Arbeitnehmerin gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX mangels erfolgter Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen noch nicht in Betracht kam.

Infolge der unbeschränkten Ausschreibung hatte der Arbeitgeber bei der Auswahlentscheidung und Stellenbesetzung das subjektive Recht eines jeden Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren zu gewährleisten10. Dies steht einem Anspruch auf Zuweisung der Tätigkeit als Kulturagentin unabhängig vom Ausgang des Bewerbungsverfahrens entgegen, wie ihn die Arbeitnehmerin im vorliegenden Verfahren mit ihrem Beschäftigungsantrag geltend macht.

Der nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Besetzung öffentlicher Ämter unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistete Grundsatz der Bestenauslese dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt die Verfassungsnorm dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Beamten und Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst steht deshalb bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes ein verfassungsrechtlicher Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren11. Die Verletzung der aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleiteten Verfahrensgrundsätze begründet regelmäßig keinen Einstellungsanspruch, sondern lediglich einen Anspruch des nicht berücksichtigten Bewerbers auf Fortführung des ursprünglichen Auswahlverfahrens nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG. Der Bewerbungsverfahrensanspruch verdichtet sich nur dann zu einem Besetzungsanspruch, wenn das Auswahlverfahren ordnungsgemäß abgeschlossen wurde und die Auswahl nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Anspruchstellers ausgefallen ist oder hätte ausfallen müssen12.

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Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch setzt zudem dem Grundsatz nach voraus, dass die begehrte Stelle noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist. Die Stelle ist damit nicht mehr verfügbar. Der unterlegene Bewerber hat regelmäßig keinen Anspruch auf „Wiederfreimachung“ oder Doppelbesetzung der Stelle. Dem verfahrensfehlerhaft zurückgewiesenen Bewerber stehen allenfalls Schadensersatzansprüche zu, wenn ihm die Stelle hätte übertragen werden müssen13. Nur wenn der öffentliche Arbeitgeber den effektiven Rechtsschutz des Bewerbers vereitelt, gilt eine Ausnahme. Dann ist es ihm entsprechend den Rechtsgedanken aus § 162 Abs. 2 BGB sowie aus §§ 135, 136 BGB verwehrt, dem übergangenen Bewerber die anderweitige Stellenbesetzung entgegenzuhalten14.

Ausgehend von diesen Grundsätzen besteht kein vom Ausgang des Bewerbungsverfahrens unabhängiger Anspruch der Arbeitnehmerin auf Zuweisung der Tätigkeit als Kulturagentin.

Mit der ermessensfehlerfreien Ausschreibung der Stellen für Lehrer-Kulturagenten/Kulturagentinnen hat der Arbeitgeber die Entscheidung getroffen, die Stellen erst nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens zu besetzen. Gleichzeitig hat er die zu treffende Auswahlentscheidung an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Aus dem Gebot der Rechtssicherheit folgt, dass die Besetzung der ausgeschriebenen Stellen vom Arbeitgeber allein im Rahmen und auf Grundlage des Bewerbungsverfahrens verlangt werden kann. Sowohl der öffentliche Arbeitgeber als auch die Bewerber brauchen Klarheit darüber, in welchem Auswahlverfahren die Stellen vergeben werden. Der zeitliche Parallellauf mehrerer auf dieselbe Stelle bezogener Verfahren mit unterschiedlichen Bewerbern würde zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen15. Wäre der Arbeitgeber verpflichtet, eine der Stellen außerhalb dieses Rahmens durch Zuweisung der Tätigkeit an die Arbeitnehmerin zu besetzen, bestünde die Gefahr, dass entweder unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG der Anspruch anderer Bewerber auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren10 vereitelt oder mit der Verpflichtung zur – jedenfalls faktischen – Doppelbesetzung unzulässig in die Organisationsgewalt des Arbeitgebers eingegriffen würde16.

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Im vorliegenden Verfahren ist nicht zu entscheiden, ob der Arbeitnehmerin im Hinblick auf ihre Bewerbung als Kulturagentin weiterhin ein Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG zusteht, ob der Arbeitgeber durch die zwischenzeitlichen Stellenbesetzungen den Bewerbungsverfahrensanspruch der Arbeitnehmerin verletzt hat und ggf. welche Rechtsfolgen hieraus resultieren. Dies ist nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Gegen die Stellenbesetzung wendet sich die Arbeitnehmerin allein mit der beim Arbeitsgericht Erfurt eingereichten Klage vom 31.08.2018. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Arbeitnehmerin gesundheitlich in der Lage ist, die Tätigkeit als Kulturagentin mit der Maßgabe auszuüben, dass es sich um eine Beschäftigung ohne Unterrichtsverpflichtung handelt, ob sie über die erforderliche fachliche Eignung verfügt und inwieweit sich die Rechte der Arbeitnehmerin nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX auf das Auswahlermessen des Arbeitgebers auswirken.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 3. Dezember 2019 – 9 AZR 78/19

  1. vgl. BAG 27.05.2015 – 5 AZR 88/14, Rn. 26 f., 34, 44, 46, BAGE 152, 1; 15.10.2013 – 1 ABR 25/12, Rn. 24; 19.05.2010 – 5 AZR 162/09, Rn. 28 ff., BAGE 134, 296[]
  2. vgl. BAG 21.02.2017 – 1 AZR 367/15, Rn. 22, BAGE 158, 148; 19.05.2010 – 5 AZR 162/09, Rn. 26, BAGE 134, 296; 13.08.2009 – 6 AZR 330/08, Rn. 31, BAGE 131, 325[]
  3. vgl. BAG 15.10.2013 – 1 ABR 25/12, Rn. 24[]
  4. st. Rspr. BAG 16.05.2019 – 6 AZR 329/18, Rn. 35; 20.11.2014 – 2 AZR 664/13, Rn. 25[]
  5. vgl. BAG 12.12.2017 – 9 AZR 152/17, Rn. 29; BAGE 161, 157; BVerwG 13.12.2012 – 2 C 11.11, Rn.20, BVerwGE 145, 237[]
  6. vgl. BAG 12.12.2017 – 9 AZR 152/17, Rn. 28, aaO; BVerwG 17.11.2016 – 2 C 27.15, Rn. 34, BVerwGE 156, 272[]
  7. vgl. BAG 12.04.2016 – 9 AZR 673/14, Rn. 25, BAGE 155, 29; 23.01.2007 – 9 AZR 492/06, Rn. 40 mwN, BAGE 121, 67[]
  8. vgl. zum Bewerbungsverfahrensanspruch BAG 12.12.2017 – 9 AZR 152/17, Rn. 30, BAGE 161, 157[]
  9. vgl. hierzu BAG 12.04.2016 – 9 AZR 673/14, Rn. 16, BAGE 155, 29[]
  10. vgl. BAG 19.05.2015 – 9 AZR 837/13, Rn. 16 mwN[][]
  11. st. Rspr. zB BAG 12.12.2017 – 9 AZR 152/17, Rn. 33, BAGE 161, 157; 28.09.2017 – 8 AZR 492/16, Rn. 39; 19.05.2015 – 9 AZR 837/13, Rn. 16 mwN[]
  12. vgl. BAG 20.03.2018 – 9 AZR 249/17, Rn. 13; 24.03.2009 – 9 AZR 277/08, Rn. 18, BAGE 130, 107[]
  13. vgl. hierzu im Einzelnen BAG 12.12.2017 – 9 AZR 152/17, Rn. 25, BAGE 161, 157[]
  14. vgl. BAG 12.12.2017 – 9 AZR 152/17, Rn. 34, aaO; 12.04.2016 – 9 AZR 673/14, Rn. 28, BAGE 155, 29[]
  15. vgl. BAG 12.12.2017 – 9 AZR 152/17, Rn. 40; BAGE 161, 157[]
  16. vgl. BAG 28.05.2002 – 9 AZR 751/00, zu II 2 a der Gründe, BAGE 101, 153[]
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