Der betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Arbeit­neh­mer­be­griff – der aus­ge­lie­he­ne Tele­kom-Beam­te

Die rei­ne „Zwei-Kom­po­nen­ten-Leh­re“, nach der zu den „kon­sti­tu­ti­ven Merk­ma­len der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit einer­seits ein Arbeits­ver­hält­nis zum Betriebs­in­ha­ber, ande­rer­seits die tat­säch­li­che Ein­glie­de­rung des Arbeit­neh­mers in des­sen Betriebs­or­ga­ni­sa­ti­on“ gehört, führt beim dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­ein­satz und einer „auf­ge­spal­te­nen Arbeit­ge­ber­stel­lung“ nicht zu sach­ge­rech­ten Ergeb­nis­sen. In die­sen Fäl­len sind viel­mehr dif­fe­ren­zie­ren­de Lösun­gen gebo­ten, die zum einen die aus­drück­lich nor­mier­ten spe­zi­al­ge­setz­li­chen Kon­zep­te, zum ande­ren aber auch die Funk­ti­on des Arbeit­neh­mer­be­griffs im jewei­li­gen betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Zusam­men­hang ange­mes­sen berück­sich­ti­gen.

Der betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Arbeit­neh­mer­be­griff – der aus­ge­lie­he­ne Tele­kom-Beam­te

Nach § 24 Abs. 3 Satz 1 Post­PersRG gel­ten die Beam­ten, denen nach § 4 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 Post­PersRG eine Tätig­keit bei einem Unter­neh­men zuge­wie­sen ist, u.a. für die Anwen­dung des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes als Arbeit­neh­mer des Unter­neh­mens. Sie gehö­ren damit nicht zu den Arbeit­neh­mern, aus denen gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 BetrVG die Betriebs­ver­samm­lung des Betriebs Viven­to besteht. Die betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Funk­ti­on der Betriebs­ver­samm­lung gebie­tet kei­ne ande­re Beur­tei­lung.

Ein Betriebs­rat kamm vom Arbeit­ge­ber die künf­ti­ge Unter­las­sung eines Ver­hal­tens ver­lan­gen, das sich objek­tiv als eine nach § 78 Satz 1 BetrVG unzu­läs­si­ge Stö­rung oder Behin­de­rung der Betriebs­rats­tä­tig­keit dar­stellt [1]. Es stellt jedoch kei­ne unzu­läs­si­ge Beein­träch­ti­gung der Tätig­keit des Betriebs­rats dar, wenn die Arbeit­ge­be­rin den vor­über­ge­hend ande­ren Unter­neh­men zuge­wie­se­nen Beam­ten die Teil­nah­me an Betriebs­ver­samm­lun­gen des Betriebs Viven­to unter­sagt. Die­se Beam­ten sind nicht nach § 42 Abs. 1 Satz 1 BetrVG berech­tigt, an Betriebs­ver­samm­lun­gen im Betrieb Viven­to teil­zu­neh­men.

Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 BetrVG besteht die Betriebs­ver­samm­lung „aus den Arbeit­neh­mern des Betriebs“. Die Vor­schrift bestimmt selbst nicht näher, wer hier­zu gehört. Daher sind die all­ge­mei­nen gesetz­li­chen Bestim­mun­gen und die hier­zu von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze her­an­zu­zie­hen.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind „Arbeit­neh­mer (Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer) im Sin­ne die­ses Geset­zes … Arbei­ter und Ange­stell­te ein­schließ­lich der zu ihrer Berufs­aus­bil­dung Beschäf­tig­ten, unab­hän­gig davon, ob sie im Betrieb, im Außen­dienst oder mit Tele­ar­beit beschäf­tigt wer­den“. Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts und all­ge­mei­ner Auf­fas­sung im Schrift­tum geht das BetrVG in § 5 Abs. 1 Satz 1 vom all­ge­mei­nen Arbeit­neh­mer­be­griff aus, den es in § 5 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3, Abs. 2 und Abs. 3 erwei­tert sowie ein­schränkt [2]. Nach dem all­ge­mei­nen Arbeit­neh­mer­be­griff ist Arbeit­neh­mer, wer auf­grund eines pri­vat­recht­li­chen Ver­trags im Diens­te eines ande­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Arbeit in per­sön­li­cher Abhän­gig­keit ver­pflich­tet ist [3].

Das Bestehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen einem Arbeit­neh­mer und dem Inha­ber eines Betriebs genügt allein aller­dings nicht in jedem Fall, um die Beur­tei­lung zu recht­fer­ti­gen, der Arbeit­neh­mer sei auch im betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Sinn Arbeit­neh­mer „des Betriebs“. Erfor­der­lich ist hier­zu viel­mehr die betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Zuord­nung des Arbeit­neh­mers zu einem bestimm­ten Betrieb. Die­se ist häu­fig unpro­ble­ma­tisch. Dass sie aber bis­wei­len vor­ge­nom­men wer­den muss und auch nicht immer selbst­ver­ständ­lich erscheint, zeigt sich, wenn ein Arbeit­ge­ber meh­re­re Betrie­be hat oder einen Arbeit­neh­mer nicht „für“ einen bestimm­ten Betrieb, son­dern „betriebs­über­grei­fend“ oder etwa für sei­nen pri­va­ten Haus­halt ein­stellt oder wenn er den Arbeit­neh­mer einem ande­ren Arbeit­ge­ber zur Ver­fü­gung stellt. Auch in Fäl­len einer unter­neh­mens­recht­li­chen Umwand­lung kann, wie § 323 Abs. 2 UmwG deut­lich macht, eine „Zuord­nung der Arbeit­neh­mer“ zu einem bestimm­ten Betrieb gebo­ten sein [4]. Die betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Zuord­nung setzt regel­mä­ßig vor­aus, dass die Arbeit­neh­mer in die Betriebs­or­ga­ni­sa­ti­on des Arbeit­ge­bers ein­ge­glie­dert sind [5]. Hier­zu ist nicht erfor­der­lich, dass der Arbeit­neh­mer sei­ne Arbeit auf dem Betriebs­ge­län­de ver­rich­tet. Ent­schei­dend ist, ob der Arbeit­ge­ber mit Hil­fe des Arbeit­neh­mers den arbeits­tech­ni­schen Zweck sei­nes Betriebs ver­folgt [6]. Dem­entspre­chend kommt es nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht dar­auf an, ob die Arbeit­neh­mer im Betrieb, im Außen­dienst oder mit Tele­ar­beit beschäf­tigt wer­den. Der betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Zuord­nung steht grund­sätz­lich auch eine vor­über­ge­hen­de Abwe­sen­heit des Arbeit­neh­mers nicht ent­ge­gen, wenn sei­ne Rück­kehr in den Betrieb vor­ge­se­hen ist [7].

Die­se vor­ste­hend beschrie­be­ne sog. „Zwei-Kom­po­nen­ten-Leh­re“, nach der „zu den kon­sti­tu­ti­ven Merk­ma­len der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit … einer­seits ein Arbeits­ver­hält­nis zum Betriebs­in­ha­ber, ande­rer­seits die tat­säch­li­che Ein­glie­de­rung des Arbeit­neh­mers in des­sen Betriebs­or­ga­ni­sa­ti­on“ gehört [8], wird regel­mä­ßig ohne Wei­te­res der „Nor­mal­fall-Gestal­tung“ gerecht, „die dadurch gekenn­zeich­net ist, dass ein Arbeit­neh­mer auf­grund eines wirk­sa­men Arbeits­ver­trags in der ein­zi­gen Betriebs­stät­te sei­nes Arbeit­ge­bers unselb­stän­di­ge, fremd­be­stimm­te Arbeit tat­säch­lich leis­tet“ [9]. Schwie­rig­kei­ten ent­ste­hen aber bei aty­pi­schen Fall­ge­stal­tun­gen, ins­be­son­de­re beim sog. „dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­ein­satz“, also beim Arbeits­ein­satz von Arbeit­neh­mern in Dritt­be­trie­ben [10]. Hier ist die „Arbeit­ge­ber­stel­lung auf­ge­spal­ten“ [11]. Der zum „Ver­trags­ar­beit­ge­ber“ in arbeits­ver­trag­li­cher Bezie­hung ste­hen­de Arbeit­neh­mer ist im Betrieb des „Betriebs­ar­beit­ge­bers“ ein­ge­glie­dert.

Die rei­ne „Zwei-Kom­po­nen­ten-Leh­re“ führt beim dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­ein­satz nicht zu sach­ge­rech­ten Ergeb­nis­sen [12]. Ihre unein­ge­schränk­te Anwen­dung hät­te viel­mehr zur Fol­ge, dass der Arbeit­neh­mer einer­seits dem Betrieb sei­nes Ver­trags­ar­beit­ge­bers man­gels Ein­glie­de­rung nicht zuge­ord­net wer­den könn­te, wäh­rend es ande­rer­seits zum Betriebs­ar­beit­ge­ber am arbeits­ver­trag­li­chen Band fehlt. In der­ar­ti­gen Fäl­len der auf­ge­spal­te­nen Arbeit­ge­ber­stel­lung bedarf es daher einer dif­fe­ren­zier­ten Beur­tei­lung der betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Zuord­nung von Arbeit­neh­mern. Die­se hat zum einen zu beach­ten, dass der Gesetz­ge­ber die betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Behand­lung des dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­ein­sat­zes in nicht uner­heb­li­chem Umfang bereits gere­gelt hat. Zum ande­ren ist zu berück­sich­ti­gen, dass inner­halb des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes in durch­aus unter­schied­li­chem Zusam­men­hang an den „Arbeit­neh­mer“ ange­knüpft wird.

Der Gesetz­ge­ber hat die betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Behand­lung des dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­ein­sat­zes bereits zu einem nicht unbe­trächt­li­chen Umfang teils im Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz, teils in ande­ren Geset­zen gere­gelt. Dabei wird aller­dings erkenn­bar kein ein­heit­li­ches Rege­lungs­kon­zept ver­folgt. Ins­be­son­de­re zwi­schen der gewerbs­mä­ßi­gen Arbeit­neh­mer­über­las­sung und dem dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­ein­satz von Ange­hö­ri­gen des öffent­li­chen Diens­tes in der Pri­vat­wirt­schaft bestehen beträcht­li­che Unter­schie­de.

So blei­ben Leih­ar­beit­neh­mer nach § 14 Abs. 1 AÜG auch wäh­rend der Zeit ihrer Arbeits­leis­tung bei einem Ent­lei­her Ange­hö­ri­ge des ent­sen­den­den Betriebs des Ver­lei­hers. Auch sind sie nach der aus­drück­li­chen Rege­lung in § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG bei der Wahl der Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter in den Auf­sichts­rat im Ent­lei­her­un­ter­neh­men und bei der Wahl der betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Arbeit­neh­mer­ver­tre­tun­gen im Ent­lei­her­be­trieb nicht wähl­bar [13]. Ande­rer­seits sind sie nach der all­ge­mei­nen Rege­lung in § 7 Satz 2 BetrVG im Ent­lei­her­be­trieb wahl­be­rech­tigt, wenn sie dort län­ger als drei Mona­te ein­ge­setzt wer­den. Sie sind nach § 14 Abs. 2 Satz 2 AÜG berech­tigt, im Ent­lei­her­be­trieb die Sprech­stun­den der Arbeit­neh­mer­ver­tre­tun­gen auf­zu­su­chen und an den Betriebs- und Jugend­ver­samm­lun­gen teil­zu­neh­men. Fer­ner gel­ten für sie nach § 14 Abs. 2 Satz 3 AÜG im Ent­lei­her­be­trieb die §§ 81, 82 Abs. 1 und die §§ 84 bis 86 BetrVG. Schließ­lich ist nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG der Betriebs­rat des Ent­lei­her­be­triebs vor der Über­nah­me eines Leih­ar­beit­neh­mers nach § 99 BetrVG zu betei­li­gen [14]. Dage­gen ent­hal­ten weder das Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz noch das AÜG Rege­lun­gen dar­über, ob sowie ggf. wie Leih­ar­beit­neh­mer im Ent­lei­her­be­trieb betriebs­ver­fas­sungs­recht­lich zu berück­sich­ti­gen sind. Ins­be­son­de­re fehlt es an Bestim­mun­gen, ob es auf sie bei der Anwen­dung der unter­schied­li­chen Schwel­len­wer­te ankommt, in denen das Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz auf die Anzahl der – sei es aller, sei es nur der wahl­be­rech­tig­ten – Arbeit­neh­mer abstellt (vgl. etwa § 1 Abs. 1 Satz 1, § 9 Satz 1 und Satz 2, § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Satz 1, § 38 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, § 60 Abs. 1, § 62 Abs. 1, § 92a Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2, § 95 Abs. 2 Satz 1, § 99 Abs. 1 Satz 1, § 106 Abs. 1 Satz 1, § 110 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, § 111 Satz 1 und Satz 2, § 112a Abs. 1 BetrVG). Aber auch zur Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern bei bestimm­ten Antrags­rech­ten [15] und bei betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Quo­ren (vgl. etwa § 3 Abs. 3 Satz 1, § 13 Abs. 2 Nr. 1, § 14 Abs. 4 Satz 1, § 17 Abs. 2 Satz 1 BetrVG) sowie zur Fra­ge, in wel­chen Fäl­len sich die Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats auf Leih­ar­beit­neh­mer erstreckt, ver­hält sich das AÜG – mit Aus­nah­me von § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG – nicht.

Von dem Kon­zept des AÜG unter­schei­det sich das gesetz­li­che Kon­zept bei der Über­las­sung von Beschäf­tig­ten des öffent­li­chen Diens­tes an pri­vat­recht­li­che Unter­neh­men nicht uner­heb­lich. So sieht § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG – ohne aus­drück­li­che Ein­schrän­kung – vor, dass Beam­te, Sol­da­ten sowie Arbeit­neh­mer des öffent­li­chen Diens­tes, die in Betrie­ben pri­vat­recht­lich orga­ni­sier­ter Unter­neh­men tätig sind, als Arbeit­neh­mer gel­ten. Wie der beschlie­ßen­de Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­den hat, sind sie daher jeden­falls bei den orga­ni­sa­to­ri­schen Bestim­mun­gen des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes zu berück­sich­ti­gen, die auf die regel­mä­ßi­ge Anzahl der (wahl­be­rech­tig­ten) Arbeit­neh­mer abstel­len [16]. Auch sind sie, soweit sie dafür die all­ge­mei­nen Vor­aus­set­zun­gen erfül­len, in den Ein­satz­be­trie­ben zum Betriebs­rat wähl­bar [17]. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat aber aus­drück­lich von der Beant­wor­tung der Fra­ge abge­se­hen, ob die in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG genann­ten Beschäf­tig­ten ein­schrän­kungs­los bei allen Vor­schrif­ten des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes zu berück­sich­ti­gen sind, die auf die Anzahl der Arbeit­neh­mer abstel­len [18]. Glei­ches gilt auch für die zahl­rei­chen spe­zi­al­ge­setz­li­chen Rege­lun­gen, die zur betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Behand­lung von öffent­li­chen Bediens­te­ten ergan­gen sind, die auf­grund der Pri­va­ti­sie­rung von Tei­len des öffent­li­chen Diens­tes an pri­vat­recht­lich orga­ni­sier­te Unter­neh­men über­las­sen sind [19].

Aber nicht nur in den gesetz­li­chen Rege­lun­gen zum dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­ein­satz, son­dern bereits im Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz selbst wird in ganz unter­schied­li­chem Zusam­men­hang auf „den“ Arbeit­neh­mer abge­stellt. So spielt zum Bei­spiel die Anzahl der Arbeit­neh­mer bei der Ermitt­lung der Betriebs­grö­ße eine ent­schei­den­de Rol­le. Dabei kommt der Betriebs­grö­ße, die für den Umfang der vom Betriebs­rat zu erle­di­gen­den Auf­ga­ben, aber mög­li­cher­wei­se auch für die Über­schau­bar­keit der Beleg­schaft oder die wirt­schaft­li­che Belast­bar­keit des Betriebs oder des Unter­neh­mens kenn­zeich­nend sein kann, nicht not­wen­dig in jedem Zusam­men­hang die­sel­be Funk­ti­on zu. Der Umstand, dass ein über­las­se­ner Arbeit­neh­mer nicht in arbeits­ver­trag­li­chen Bezie­hun­gen zum Inha­ber des Ein­satz­be­triebs steht, kann in unter­schied­li­cher Wei­se für das Bestehen und den Inhalt von Mit­be­stim­mungs­rech­ten – etwa nach §§ 87, 99, 102, 111, 112 BetrVG – von Bedeu­tung sein. Über­las­se­ne Arbeit­neh­mer sind von den Maß­nah­men des Inha­bers des Ein­satz­be­triebs zwar häu­fig, aber kei­nes­wegs immer in der­sel­ben Wei­se betrof­fen wie die Ver­trags­ar­beit­neh­mer.

Hier­nach sind beim dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­ein­satz und einer auf­ge­spal­te­nen Arbeit­ge­ber­stel­lung dif­fe­ren­zie­ren­de Lösun­gen gebo­ten, die zum einen die jewei­li­gen aus­drück­lich nor­mier­ten spe­zi­al­ge­setz­li­chen Kon­zep­te, zum ande­ren aber auch die Funk­ti­on des Arbeit­neh­mer­be­griffs im jewei­li­gen betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Zusam­men­hang ange­mes­sen berück­sich­ti­gen. Wie der Ers­te Bun­des­ar­beits­ge­richt des Bun­des­ar­beits­ge­richts im Urteil vom 18.10.2011 [20] zur Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern bei der Fest­stel­lung der maß­geb­li­chen Unter­neh­mens­grö­ße in § 111 Satz 1 BetrVG deut­lich gemacht hat, ist eine norm­zweck­ori­en­tier­te Aus­le­gung der jewei­li­gen auf den oder die Arbeit­neh­mer abstel­len­den Vor­schrift gebo­ten. Hier­von ist auch der beschlie­ßen­de Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­nen jün­ge­ren Ent­schei­dun­gen zur Wähl­bar­keit von Leih­ar­beit­neh­mern im Ent­lei­her­be­trieb [21], zum Teil­nah­me­recht von Aus­zu­bil­den­den im „auf­ge­spal­te­nen Aus­bil­dungs­ver­hält­nis“ an Betriebs­ver­samm­lun­gen [22], zur Ver­set­zung der einem Koope­ra­ti­ons­un­ter­neh­men der Bun­des­wehr zuge­wie­se­nen Bun­des­be­diens­te­ten [23], zu der Berück­sich­ti­gung der in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG genann­ten Beschäf­tig­ten bei den orga­ni­sa­to­ri­schen Schwel­len­wer­ten im Ein­satz­be­trieb [24], der „Reak­ti­vie­rung“ eines Beam­ten in einem pri­va­ti­sier­ten Post­un­ter­neh­men [25], der Wähl­bar­keit gestell­ter Arbeit­neh­mer zum Betriebs­rat [26] sowie der Anrech­nung von Vor­dienst­zei­ten als Leih­ar­beit­neh­mer im Betrieb [27] aus­ge­gan­gen.

Hier­nach gehö­ren die Beam­ten der Arbeit­ge­be­rin, die nicht im Betrieb Viven­to ein­ge­setzt sind, son­dern denen von der Arbeit­ge­be­rin gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 Post­PersRG vor­über­ge­hend eine Tätig­keit bei einem ande­ren Unter­neh­men zuge­wie­sen ist, nicht zu den Arbeit­neh­mern, aus denen gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 BetrVG die Betriebs­ver­samm­lung des Betriebs Viven­to besteht.

Nach § 24 Abs. 2 Satz 1 Post­PersRG gel­ten die bei den Akti­en­ge­sell­schaf­ten beschäf­tig­ten Beam­ten für die Anwen­dung des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes als Arbeit­neh­mer. Nach § 24 Abs. 3 Satz 1 Post­PersRG gel­ten die Beam­ten, denen nach § 4 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 Post­PersRG eine Tätig­keit bei einem Unter­neh­men zuge­wie­sen ist, ua. für die Anwen­dung des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes als Arbeit­neh­mer des Unter­neh­mens. Der Gesetz­ge­ber hat damit für die­sen Fall des dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­ein­sat­zes und der auf­ge­spal­te­nen Arbeit­ge­ber­stel­lung – anders als im AÜG – grund­sätz­lich eine betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Zuord­nung der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer zum Ein­satz­be­trieb vor­ge­nom­men. Die gesetz­ge­be­ri­sche Kon­zep­ti­on geht dahin, dass der Beschäf­tig­te trotz des dienst­ver­trag­li­chen Ban­des zu einem ande­ren Arbeit­ge­ber betriebs­ver­fas­sungs­recht­lich als Arbeit­neh­mer des Betriebs behan­delt wird, in wel­chem er ein­ge­glie­dert ist [28]. Da er somit betriebs­ver­fas­sungs­recht­lich Arbeit­neh­mer des Ein­satz­be­triebs ist, gehört er zu den Arbeit­neh­mern, aus denen die Betriebs­ver­samm­lung des Ein­satz­be­triebs besteht. Anders als im AÜG, das in § 14 Abs. 1 die grund­sätz­li­che betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Zuord­nung des Leih­ar­beit­neh­mers zum Betrieb des Ver­lei­hers vor­sieht, in § 14 Abs. 2 Satz 2 AÜG aber dar­über hin­aus die Berech­ti­gung des Leih­ar­beit­neh­mers zur Teil­nah­me an Betriebs­ver­samm­lun­gen im Ent­lei­her­be­trieb begrün­det, fehlt es im Post­PersRG an einer Rege­lung, die geeig­net wäre, ein Teil­nah­me­recht nicht nur an den Betriebs­ver­samm­lun­gen des Ein­satz­be­triebs, son­dern dar­über hin­aus auch im „Stamm­be­trieb“ zu begrün­den.

Die betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Funk­ti­on der Betriebs­ver­samm­lung gebie­tet kei­ne ande­re Beur­tei­lung.

Betriebs­ver­samm­lun­gen die­nen vor allem der Kom­mu­ni­ka­ti­on zwi­schen Betriebs­rat und Beleg­schaft [29]. Auf ihnen kön­nen alle in § 45 Satz 1 BetrVG genann­ten Ange­le­gen­hei­ten behan­delt wer­den. Erfor­der­lich ist, dass es sich um The­men han­delt, die „den Betrieb oder sei­ne Arbeit­neh­mer unmit­tel­bar betref­fen“ [30]. Damit ist typi­scher­wei­se jeden­falls ein Groß­teil der auf einer Betriebs­ver­samm­lung des Ein­satz­be­triebs erör­ter­ten The­men auch für die dort ein­ge­setz­ten über­las­se­nen Arbeit­neh­mer von unmit­tel­ba­rer Bedeu­tung. Das macht für den Bereich der Leih­ar­beit auch die Aus­nah­me­re­ge­lung des § 14 Abs. 2 Satz 2 AÜG deut­lich [31].

Für eine Teil­nah­me der einem ande­ren Unter­neh­men zuge­wie­se­nen Beam­ten an den Betriebs­ver­samm­lun­gen im „Stamm­be­trieb“ Viven­to gilt das nicht in glei­cher Wei­se. Ein dop­pel­tes Teil­nah­me­recht sowohl an den Betriebs­ver­samm­lun­gen des Ein­satz­be­triebs als auch an den­je­ni­gen des Stamm­be­triebs ist auch bei einem norm­zweck­ori­en­tier­ten Ver­ständ­nis nicht gebo­ten. Hier­an wäre allen­falls zu den­ken, wenn zwi­schen den einem ande­ren Unter­neh­men nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Post­PersRG zuge­wie­se­nen Beam­ten und dem Betriebs­rat des „Stamm­be­triebs“ Viven­to zu bestimm­ten Fra­gen, bei denen die Mit­be­stim­mung beim Betriebs­rat des Stamm­be­triebs liegt, kei­ne Kom­mu­ni­ka­ti­ons­mög­lich­keit bestün­de. Dies ist jedoch nicht der Fall. Nach § 28 Abs. 1 iVm. Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 Post­PersRG ist der Betriebs­rat des Betriebs Viven­to bei zuge­wie­se­nen Beam­ten wei­ter­hin in den sta­tus­recht­li­chen Ange­le­gen­hei­ten der § 76 Abs. 1, § 78 Abs. 1 Nr. 3 bis Nr. 5 und § 79 Abs. 3 BPersVG zu betei­li­gen. Nach § 28 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 Post­PersRG ist zusätz­lich der Betriebs­rat des auf­neh­men­den Unter­neh­mens bei die­sen Ent­schei­dun­gen und Maß­nah­men der Arbeit­ge­be­rin zu unter­rich­ten; ihm ist Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me zu geben. Der Gesetz­ge­ber hat damit zur Absi­che­rung der Mit­be­stim­mungs­in­ter­es­sen der zuge­wie­se­nen Beam­ten die betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Betei­li­gung des Betriebs­rats im Beschäf­ti­gungs­be­trieb durch ein Unter­rich­tungs- und Stel­lung­nah­me­recht als aus­rei­chend erach­tet. § 28 Abs. 2 Post­PersRG stellt dabei sicher, dass die Belan­ge der Beleg­schaft des Ein­satz­be­triebs, dem der Beam­te zuge­wie­sen ist, bei der Ent­schei­dungs­fin­dung des Betriebs­rats Berück­sich­ti­gung fin­den kön­nen [32]; inso­weit han­delt es sich um eine Son­der­re­ge­lung im Zusam­men­hang mit der Wahr­neh­mung der Betei­li­gungs­rech­te des § 28 Abs. 1 Post­PersRG [33]. Zwar wird dem Beam­ten damit kei­ne betriebs­öf­fent­li­che Kom­mu­ni­ka­ti­on mit dem Betriebs­rat des Betriebs Viven­to im Rah­men von Betriebs­ver­samm­lun­gen nach § 42 Abs. 1 Satz 1 BetrVG eröff­net. Es besteht aber zumin­dest die Mög­lich­keit, Trans­fer­mit­ar­bei­ter betref­fen­de Fra­ge­stel­lun­gen zum Gegen­stand von Betriebs­ver­samm­lun­gen in den Beschäf­ti­gungs­be­trie­ben zu machen, weil der dor­ti­ge Betriebs­rat über die Ent­schei­dun­gen und Maß­nah­men der Arbeit­ge­be­rin unter­rich­tet ist.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 5. Dezem­ber 2012 – 7 ABR 48/​11

  1. vgl. BAG 12.11.1997 – 7 ABR 14/​97, zu B 1 der Grün­de, AP BetrVG 1972 § 23 Nr. 27 = EzA BetrVG 1972 § 23 Nr. 38[]
  2. vgl. BAG 13.10.2004 – 7 ABR 6/​04, zu B II 1 a aa der Grün­de mwN, BAGE 112, 180; Raab GK-BetrVG 9. Aufl. § 5 Rn. 12; Fit­ting 26. Aufl. § 5 Rn. 15; WPK/​Preis BetrVG 4. Aufl. § 5 Rn. 4; vgl. aber auch DKKW-Trüm­ner 13. Aufl. § 5 Rn. 9 ff.[]
  3. vgl. etwa BAG 7.02.2007 – 5 AZR 270/​06, Rn. 13, ZTR 2007, 391; 11.11.2008 – 1 ABR 68/​07, Rn. 27 mwN, BAGE 128, 265; Raab GK-BetrVG § 5 Rn. 13, 18 ff.[]
  4. vgl. Fit­ting §§ 112, 112a Rn. 94 mwN[]
  5. vgl. BAG 22.03.2000 – 7 ABR 34/​98, zu B II 2 a aa der Grün­de mwN, BAGE 94, 144; 10.03.2004 – 7 ABR 49/​03, zu B I 1 a aa der Grün­de mwN, BAGE 110, 27; 12.09.2012 – 7 ABR 37/​11, Rn. 27[]
  6. BAG 22.03.2000 – 7 ABR 34/​98, zu B II 2 a aa der Grün­de mwN, aaO[]
  7. vgl. BAG 15.08.2012 – 7 ABR 24/​11, Rn. 37 mwN[]
  8. BAG 10.11.2004 – 7 ABR 12/​04, zu B II 1 der Grün­de mwN, BAGE 112, 305[]
  9. Kreutz/​Raab GK-BetrVG § 7 Rn.20[]
  10. vgl. zu den unter­schied­li­chen Fall­ge­stal­tun­gen Kreutz/​Raab GK-BetrVG § 7 Rn. 39 ff.[]
  11. Kreutz/​Raab GK-BetrVG § 7 Rn. 38[]
  12. vgl. zur Kri­tik im Schrift­tum etwa Hamann Anm. AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 70 mwN[]
  13. vgl. dazu BAG 17.02.2010 – 7 ABR 51/​08, BAGE 133, 202[]
  14. vgl. dazu etwa BAG 9.03.2011 – 7 ABR 137/​09, BAGE 137, 194[]
  15. vgl. etwa § 3 Abs. 3 Satz 2, § 14 Abs. 4 Satz 1, § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG[]
  16. BAG 15.12.2011 – 7 ABR 65/​10, Rn.20 ff., AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 77 = EzA BetrVG 2001 § 5 Nr. 7[]
  17. BAG 15.08.2012 – 7 ABR 34/​11, NZA 2013, 107; 15.08.2012 – 7 ABR 24/​11[]
  18. BAG 15.12.2011 – 7 ABR 65/​10, Rn.20, AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 77 = EzA BetrVG 2001 § 5 Nr. 7[]
  19. vgl. etwa § 19 DBGrG, § 24 Abs. 1 bis Abs. 3 Post­PersRG, § 6 Abs. 1 BwKo­opG, § 4 BWp­VerwPG, § 4 Abs. 2 Satz 1 BAFIS­BA­ÜbnG, § 5 Abs. 1 BfAIPG; vgl. auch die zusam­men­fas­sen­de Dar­stel­lung in Fit­ting § 1 Rn. 38 bis Rn. 56d[]
  20. BAG 18.10.2011 – 1 AZR 335/​10, Rn.19, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 8[]
  21. BAG 17.02.2010 – 7 ABR 51/​08, BAGE 133, 202[]
  22. BAG 24.08.2011 – 7 ABR 8/​10, AP BetrVG 1972 § 5 Aus­bil­dung Nr. 13 = EzA BetrVG 2001 § 42 Nr. 1[]
  23. BAG 04.05.2011 – 7 ABR 3/​10, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 138 = EzA BetrVG 2001 § 99 Ver­set­zung Nr. 9[]
  24. BAG 15.12.2011 – 7 ABR 65/​10, AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 77 = EzA BetrVG 2001 § 5 Nr. 7; 12.09.2012 – 7 ABR 37/​11[]
  25. BAG 15.08.2012 – 7 ABR 6/​11[]
  26. BAG 15.08.2012 – 7 ABR 34/​11, NZA 2013, 107; 15.08.2012 – 7 ABR 24/​11; 12.09.2012 – 7 ABR 37/​11[]
  27. BAG 10.10.2012 – 7 ABR 53/​11[]
  28. vgl. BAG 16.01.2008 – 7 ABR 66/​06, Rn. 24, BAGE 125, 232[]
  29. vgl. BAG 27.06.1989 – 1 ABR 28/​88, zu B II 2 b aa der Grün­de, BAGE 62, 192; 24.08.2011 – 7 ABR 8/​10, Rn. 34, AP BetrVG 1972 § 5 Aus­bil­dung Nr. 13 = EzA BetrVG 2001 § 42 Nr. 1[]
  30. vgl. Weber GK-BetrVG § 45 Rn. 11 mwN[]
  31. BAG 24.08.2011 – 7 ABR 8/​10, Rn. 34, aaO[]
  32. BT-Drucks. 15/​3404 S. 9; BT-Drucks. 15/​3732 S. 7[]
  33. BAG 16.01.2008 – 7 ABR 66/​06, Rn. 26 f., BAGE 125, 232[]