Der männ­li­che Bewer­ber für die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te

Ein männ­li­cher Bewer­ber, der auf­grund sei­nes Geschlechts nicht in die Bewer­ber­aus­wahl für die zu beset­zen­de Stel­le einer kom­mu­na­len Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten nach § 2 Abs. 3 GO-SH ein­be­zo­gen wur­de, wird nicht unzu­läs­sig wegen sei­nes Geschlechts benach­tei­ligt.

Der männ­li­che Bewer­ber für die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te

Zwar unter­fal­len die Par­tei­en dem per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich des AGG. Ein Ent­schä­di­gungs­an­spruch folgt jedoch nicht aus § 15 Abs. 2 AGG. § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Ver­stoß gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 AGG vor­aus. § 15 Abs. 2 AGG ent­hält zwar nur eine Rechts­fol­gen­re­ge­lung; jedoch ist für die Vor­aus­set­zun­gen des Anspruchs auf § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG zurück­zu­grei­fen. Dies ergibt sich bereits aus dem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang 1. Der Arbeit­ge­ber hat den Stel­len­be­wer­ber zwar wegen sei­nes Geschlechts i. S. d. § 7 Abs.1 AGG benach­tei­ligt. Die Benach­tei­li­gung ist jedoch gemäß § 8 Abs.1 AGG zuläs­sig, Der Arbeit­ge­ber hat den Stel­len­be­wer­ber auch nicht wegen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung dis­kri­mi­niert.

Bei­de Par­tei­en unter­fal­len dem per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich des AGG.

Der beklag­te Kreis ist Arbeit­ge­ber i. S. d. § 7 Abs. 1 AGG. Er ist als Kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts eine juris­ti­sche Per­son und er beschäf­tigt Arbeit­neh­mer (§ 6 Abs. 2 S. 1 AGG).

Der Stel­len­be­wer­ber gilt als Beschäf­tig­ter i. S. d. § 7 Abs. 1 AGG. Nach § 6 Abs. 1 S. 2 AGG gel­ten als Beschäf­tig­te auch Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber für ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis. Die Stel­len­be­wer­ber ist ein sol­cher Bewer­ber. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass er eine Bewer­bung ein­ge­reicht hat. § 6 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 AGG ent­hält einen for­ma­len Bewer­ber­be­griff. Auf die sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit der Bewer­bung kommt es nicht an. Eine sol­che Vor­aus­set­zung ergibt sich weder aus dem Wort­laut der Bestim­mung und dem durch ihn ver­mit­tel­ten Wort­sinn noch aus dem Gesamt­zu­sam­men­hang der Rege­lung oder ihrem Sinn und Zweck. Die Fra­ge, ob eine Bewer­bung "nicht ernst­haft" war, weil eine Per­son sich nicht bewor­ben hat, um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu erhal­ten, son­dern um eine Ent­schä­di­gung gel­tend zu machen, betrifft viel­mehr die Fra­ge, ob die­se sich unter Ver­stoß gegen Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) den for­ma­len Sta­tus als Bewer­ber i. S. v. § 6 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 AGG ver­schafft und damit für sich den per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich des AGG treu­wid­rig eröff­net hat, wes­halb der Aus­nut­zung die­ser Rechts­po­si­ti­on der durch­grei­fen­de Rechts­miss­brauchs­ein­wand ent­ge­gen­ste­hen könn­te 2.

Der Arbeit­ge­ber hat den Stel­len­be­wer­ber gemäß § 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG wegen sei­nes Geschlechts benach­tei­ligt. Nach § 7 Abs. 1 AGG dür­fen Arbeit­ge­ber Beschäf­tig­te nicht wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des benach­tei­li­gen. Gemäß § 3 Abs. 1 AGG liegt eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung vor, wenn eine Per­son wegen eines in § 1 genann­ten Grun­des eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt, als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor.

Der Stel­len­be­wer­ber hat bezüg­lich der von dem Arbeit­ge­ber aus­ge­schrie­be­nen Stel­le eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfah­ren als weib­li­che Bewer­ber. Zum einen war die Stel­le nur für Frau­en aus­ge­schrie­ben. Soweit der Stel­len­be­wer­ber auf­grund der an zwei Stel­len der Aus­schrei­bung ver­wen­de­ten bei­den Geschlech­ter meint, die Stel­len­aus­schrei­bung sei nicht auf Frau­en beschränkt, geht die Auf­fas­sung des Stel­len­be­wer­bers fehl. Offen­sicht­lich han­delt es sich bei den ent­spre­chen­den Pas­sa­gen der Aus­schrei­bung um stan­dar­di­sier­te Text­bau­stei­ne, deren Anpas­sung auf den vor­lie­gen­den Son­der­fall unter­blie­ben ist. Zum ande­ren wur­de der Stel­len­be­wer­ber nicht zum Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den, weil er kei­ne Frau ist. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Lan­des­so­zi­al­ge­richts liegt eine Benach­tei­li­gung im Rah­men einer Aus­wahl­ent­schei­dung, ins­be­son­de­re bei einer Ein­stel­lung oder Beför­de­rung, bereits dann vor, wenn der Beschäf­tig­te nicht in die Aus­wahl ein­be­zo­gen, son­dern vor­ab aus­ge­schie­den wird. Die Benach­tei­li­gung liegt hier in der Ver­sa­gung einer Chan­ce. Bewerber/​innen haben Anspruch auf ein dis­kri­mi­nie­rungs­frei­es Bewer­bungs-/Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren. Sind bereits die Chan­cen einer Bewerberin/​eines Bewer­bers durch ein dis­kri­mi­nie­ren­des Ver­fah­ren beein­träch­tigt wor­den, kommt es regel­mä­ßig nicht mehr dar­auf an, ob eine nach § 1 AGG ver­bo­te­ne Anknüp­fung bei der sich an das Aus­wahl­ver­fah­ren anschlie­ßen­den Ein­stel­lungs­ent­schei­dung noch eine nach­weis­ba­re Rol­le gespielt hat 3. Dem Stel­len­be­wer­ber wur­de vor­lie­gend die­se mit dem Bewer­bungs­ver­fah­ren ver­bun­de­ne Chan­ce auf eine Ein­stel­lung ver­sagt.

Der Stel­len­be­wer­ber hat sich auch in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on i. S. v. § 3 Abs. 1 S. 1 AGG mit ande­ren Bewer­be­rin­nen und Bewer­bern befun­den. Es kann an die­ser Stel­le dahin­ge­stellt blei­ben, ob der Stel­len­be­wer­ber für die aus­ge­schrie­be­ne Posi­ti­on der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten objek­tiv geeig­net ist. Eine objek­ti­ve Eig­nung für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ist ent­ge­gen der bis zur Rechts­spre­chungs­än­de­rung am 19.05.2016 4 ver­tre­te­nen Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht mehr Vor­aus­set­zung für einen Anspruch nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG 5.

Die weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfuhr der Stel­len­be­wer­ber gera­de wegen sei­nes Geschlechts und damit wegen eines in § 1 AGG genann­ten Benach­tei­li­gungs­grun­des. Der zwi­schen der benach­tei­li­gen­den Behand­lung und dem in § 1 AGG genann­ten Grund erfor­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang ist vor­lie­gend offen­sicht­lich gege­ben. Der Arbeit­ge­ber hat dem Stel­len­be­wer­ber aus­drück­lich mit­ge­teilt, dass er wegen sei­nes Geschlechts im wei­te­ren Bewer­bungs­ver­fah­ren nicht berück­sich­tigt wird. Dabei ver­tritt der Arbeit­ge­ber die Auf­fas­sung, dass Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te i. S. d. § 2 Abs. 3 KrO nur weib­li­chen Geschlechts sein kön­nen.

Die Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers wegen sei­nes Geschlechts ist jedoch gemäß § 8 Abs. 1 AGG zuläs­sig. Eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen eines in § 1 genann­ten Grun­des ist danach zuläs­sig, wenn die­ser Grund wegen der Art der aus­zu­üben­den Tätig­keit oder der Bedin­gun­gen ihrer Aus­übung eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stellt, sofern der Zweck recht­mä­ßig und die Anfor­de­rung ange­mes­sen ist. Aller­dings muss – wenn dies auch in § 8 Abs. 1 AGG nicht wort­wört­lich zum Aus­druck kommt – nach der bei der Aus­le­gung her­an­zu­zie­hen­den Bestim­mung des Art. 4 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/​78/​EG nicht der Grund, auf den die Ungleich­be­hand­lung gestützt ist, son­dern ein mit die­sem Grund im Zusam­men­hang ste­hen­des Merk­mal eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stel­len 6. Das Merk­mal, das im Zusam­men­hang mit einem der in § 1 AGG genann­ten Benach­tei­li­gungs­grün­de steht, – oder sein Feh­len – kann nur dann eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung i. S. d. § 8 Abs. 1 AGG sein, wenn davon die ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung der Tätig­keit abhängt 7.

Die Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers wegen sei­nes Geschlechts ist bereits des­halb nach § 8 Abs.1 AGG zuläs­sig, weil die gesetz­li­che Grund­la­ge in Schles­wig-Hol­stein für kom­mu­na­le Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te nur weib­li­che Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te vor­sieht. Das weib­li­che Geschlecht stellt daher eine zwin­gen­de beruf­li­che Anfor­de­rung an die Tätig­keit der kom­mu­na­len Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten dar. Der mit der Anfor­de­rung "weib­li­ches Geschlecht" ver­bun­de­ne Zweck ist recht­mä­ßig und die Beschrän­kung auf das "weib­li­che Geschlecht" ist ange­mes­sen, weil § 2 Abs. 3 KrO-SH i. V. m. dem GstG-SH sowohl ver­fas­sungs­ge­mäß als auch euro­pa­rechts­kon­form ist.

§ 2 Abs. 3 KrO-SH gebie­tet die Beset­zung der Posi­ti­on der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten mit einer Frau. Dem Stel­len­be­wer­ber ist zwar zuzu­ge­ste­hen, dass unter den Wort­laut des § 2 Abs. 3 S. 1 KrO-SH auch männ­li­che Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te sub­su­miert wer­den kön­nen. Aller­dings folgt aus § 2 Abs. 3 S. 2 – 6 KrO-SH, dass nur Frau­en Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te im Sin­ne des § 2 Abs. 3 KrO-SH sein kön­nen. Durch­ge­hend wird die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te nur in weib­li­cher Form genannt, wäh­rend in den §§ 6, 7 und 10 sowohl Ein­woh­ne­rin­nen und Ein­woh­ner, Land­rä­tin und Land­rat sowie Kreis­prä­si­den­tin und Kreis­prä­si­dent genannt wer­den. Die­ser ein­deu­ti­ge Wort­laut­be­fund wird durch die Geset­zes­ma­te­ria­li­en bestä­tigt. So wird in der Begrün­dung des Ent­wurfs eines Geset­zes zur Siche­rung der Arbeit der kom­mu­na­len Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten durch­ge­hend von weib­li­chen Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten gespro­chen, bspw. als "unver­zicht­ba­re Akteu­rin­nen" insti­tu­tio­na­li­sier­ter Gleich­stel­lungs­po­li­tik 8. Bereits am 19.04.1990 beant­wor­te­te die Lan­des­re­gie­rung eine Klei­ne Anfra­ge zwei­er Abge­ord­ne­ter des Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Land­ta­ges dahin­ge­hend, dass der Geset­zes­wort­laut des § 2 Abs. 3 KrO-SH einen männ­li­chen Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten aus­schlie­ße 9. In der zwei­ten Lesung des Ent­wurfs eines Geset­zes zur Ände­rung des kom­mu­na­len Ver­fas­sungs­rechts am 14.03.1990 äußer­te zudem eine Abge­ord­ne­te der dama­li­gen Regie­rungs­frak­ti­on, dass der Aus­schluss von Män­nern von der Posi­ti­on der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten ver­fas­sungs­ge­mäß sei, da Frau­en "als Frau­en bes­ser geeig­net" sei­en, "im Inter­es­se von Frau­en tätig zu wer­den". Zwi­schen der Tätig­keit der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten, die Pro­ble­me von Frau­en sen­si­bel auf­zu­spü­ren, und ihrer eige­nen Geschlechts­zu­ge­hö­rig­keit bestehe ein nach­voll­zieh­ba­rer funk­tio­nel­ler Bezug 10.

Die Kam­mer hat kei­ne Zwei­fel, dass § 2 Abs. 3 KrO-SH i. V. m. dem GstG-SH den­noch mit Art. 3 Abs. 2 S. 1 und Abs. 3 S. 1 GG sowie Art. 12 und Art. 33 Abs. 2 GG ver­ein­bar ist und schließt sich der vom Ver­fas­sungs­ge­richt Meck­len­burg-Vor­pom­mern zu dem dor­ti­gen Gleich­stel­lungs­ge­setz ver­tre­te­nen Auf­fas­sung und Argu­men­ta­ti­on an 11, die auf­grund ver­gleich­ba­rer Umstän­de ent­spre­chend zur Begrün­dung der Ver­fas­sungs­kon­for­mi­tät des § 2 Abs. 3 KrO i. V. m. dem GstG-SH her­an­ge­zo­gen wer­den kön­nen. Eine Aus­set­zung des Ver­fah­rens zur Klä­rung der Ver­fas­sungs­kon­for­mi­tät in ver­fas­sungs­recht­li­cher Hin­sicht nach Art. 100 Abs.1 GG bedurf­te es daher nicht.

Zwar behan­delt § 2 Abs. 3 KrO-SH Män­ner und Frau­en ungleich und ver­wehrt Män­nern den Zugang zu dem öffent­li­chen Amt der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten, indem es Män­ner von dem Zugang zur Posi­ti­on der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten im öffent­li­chen Dienst im Land Schles­wig-Hol­stein aus­schließt. Dies ist aber durch das Gleich­be­rech­ti­gungs­ge­bot des Art. 3 Abs. 2 GG legi­ti­miert, weil die Beschrän­kung des Zugangs zu der Posi­ti­on einer Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten auf Frau­en in ver­hält­nis­mä­ßi­ger Wei­se dar­auf abzielt, die Situa­ti­on der Frau­en im öffent­li­chen Dienst mit Hil­fe der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten so zu ver­bes­sern, dass künf­tig ins­be­son­de­re auch bezo­gen auf höhe­re Ver­gü­tungs- und Besol­dungs­grup­pen bzw. Füh­rungs­po­si­tio­nen die ver­fas­sungs­recht­lich gefor­der­te Chan­cen­gleich­heit erreicht wird. Die­ser Geset­zes­zweck kommt in § 1 S. 2 Nr. 3 GstG-SH zum Aus­druck. Danach för­dert das Gesetz die Gleich­stel­lung der Frau­en im öffent­li­chen Dienst ins­be­son­de­re durch die gerech­te Betei­li­gung von Frau­en an allen Lohn, Ver­gü­tungs- und Besol­dungs­grup­pen sowie in Gre­mi­en.

Bei der Über­prü­fung eines Geset­zes auf sei­ne Ver­fas­sungs­kon­for­mi­tät ist nur zu prü­fen, ob der Gesetz­ge­ber die ver­fas­sungs­recht­li­chen Gren­zen sei­ner Gestal­tungs­frei­heit über­schrit­ten hat 12. Vor­aus­set­zung für die Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der ange­grif­fe­nen Vor­schrift ist danach allein, dass der Gesetz­ge­ber im Span­nungs­feld von Frau­en­för­de­rung und der Benach­tei­li­gung von Män­nern einen scho­nen­den Aus­gleich her­ge­stellt hat, die Benach­tei­li­gung sich also als geeig­net, erfor­der­lich und ange­mes­sen erweist. Bei der wer­ten­den Ein­schät­zung des not­wen­di­gen För­der­be­darfs hat der Gesetz­ge­ber sei­ne Ent­schei­dung an den bestehen­den Nach­tei­len aus­zu­rich­ten. Dabei kommt ihm in tat­säch­li­cher Hin­sicht ein Ein­schät­zungs- und im Hin­blick auf die von ihm zu tref­fen­de Ent­schei­dung ein Gestal­tungs­spiel­raum zu 13. Danach ist § 2 Abs.3 KrO-SH i. V. m. dem GstG-SH jeden­falls der­zeit durch den dem Gesetz­ge­ber mit Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG erteil­ten Auf­trag gerecht­fer­tigt, die tat­säch­li­che Durch­set­zung der Gleich­be­rech­ti­gung von Frau­en und Män­nern zu för­dern. § 2 Abs. 3 KrO-SH i. V. m. dem GstG-SH dient der Besei­ti­gung struk­tu­rell beding­ter Benach­tei­li­gung von Frau­en und wahrt den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit.

§ 2 Abs. 3 KrO-SH i. V. m. dem GstG-SH dient der Besei­ti­gung struk­tu­rell beding­ter Benach­tei­li­gung von Frau­en. Das GstG-SH ist ein Frau­en­för­de­rungs­ge­setz. So ist bereits in § 1 S. 2 Nr. 2 und 3 GstG-SH aus­drück­lich die Kom­pen­sa­ti­on von vor allem von Frau­en erlit­te­nen Nach­tei­len sowie die gerech­te Betei­li­gung von Frau­en als Geset­zes­zweck fest­ge­legt. Nach §§ 3, 4 und 4 GstG-SH sind bei gleich­wer­ti­ger Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung bei der Ver­ga­be von Aus­bil­dungs­plät­zen, bei Ein­stel­lun­gen und Beför­de­run­gen Frau­en vor­ran­gig zu berück­sich­ti­gen. In Berei­chen, in denen Frau­en unter­re­prä­sen­tiert sind, ver­langt § 7 GstG-SH eine Arbeits­platz­aus­schrei­bung. § 11 GstG-SH regelt die Ver­pflich­tung, einen Frau­en­för­der­plan auf­zu­stel­len.

Die bei der Schaf­fung des GstG-SH im Jahr 1994 vor­ge­nom­me­ne Ein­schät­zung des Gesetz­ge­bers, dass eine struk­tu­rell beding­te Benach­tei­li­gung von Frau­en tat­säch­lich bestand, ist nicht zu bean­stan­den. Die­se Situa­ti­on im Jahr 1994 wird vom Stel­len­be­wer­ber auch gar nicht ange­zwei­felt. Soweit der Stel­len­be­wer­ber vor­trägt, dass durch gesell­schaft­li­che Rol­len­ver­än­de­run­gen die Gleich­stel­lung bei­der Geschlech­ter neu zu beur­tei­len sei, ist die bis­he­ri­ge Ein­schät­zung des Gesetz­ge­bers, das GstG-SH nicht zu ändern und die Posi­ti­on der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten auch für Män­ner zu öff­nen, nicht zu bean­stan­den. Aus­weis­lich des Berichts der Lan­des­re­gie­rung des Lan­des Schles­wig-Hol­stein zur Durch­füh­rung des GstG-SH im Zeit­raum 2009 bis 2013 besteht bei der Chan­cen­gleich­heit für Frau­en bezüg­lich Füh­rungs- und Lei­tungs­po­si­tio­nen sowie bei Gre­mi­en­be­set­zun­gen "erheb­li­cher Nach­hol­be­darf", obwohl ins­ge­samt der Frau­en­an­teil in fünf von acht Geschäfts­be­rei­chen der Lan­des­ver­wal­tung über 50 % liegt. Die Lan­des­re­gie­rung kommt danach zu der Ein­schät­zung, dass das GstG-SH wei­ter­hin ein not­wen­di­ges Instru­ment ist, damit Män­ner und Frau­en im Lan­des­dienst die glei­chen Chan­cen haben. Die­se Ein­schät­zung der Lan­des­re­gie­rung beruht auf der Aus­wer­tung aus­ge­wähl­ter Kenn­zah­len zur all­ge­mei­nen Ent­wick­lung der Beschäf­ti­gungs­struk­tur im Lan­des­dienst sowie zum Frau­en­an­teil an den Besol­dungs- und Ent­gelt­grup­pen, die dem Bericht ange­hängt sind. Es sind kei­ne Anhalts­punk­te vom Stel­len­be­wer­ber vor­ge­tra­gen oder ansons­ten ersicht­lich, dass die Beschäf­ti­gungs­si­tua­ti­on von Frau­en im kom­mu­na­len Dienst bezo­gen auf die Kom­mu­nen des Lan­des Schles­wig-Hol­stein grund­le­gend anders zu beur­tei­len ist.

Davon aus­ge­hend erweist sich die Beschrän­kung des Zugangs zur Posi­ti­on der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten auf Frau­en trotz der damit ver­bun­de­nen Benach­tei­li­gung von Män­nern als geeig­net, erfor­der­lich und auch als ange­mes­sen.

Ein Mit­tel ist im ver­fas­sungs­recht­li­chen Sin­ne bereits dann geeig­net, wenn mit sei­ner Hil­fe der gewünsch­te Erfolg geför­dert wer­den kann, wobei die Mög­lich­keit der Zweck­er­rei­chung genügt. Dabei steht dem Gesetz­ge­ber ein weit­ge­hen­der Ein­schät­zungs- und Pro­gno­se­spiel­raum zu. Als ver­fas­sungs­wid­rig kann sich eine Rege­lung inso­weit nur erwei­sen, wenn sie offen­sicht­lich oder schlecht­hin unge­eig­net ist 14. Danach ist hier von der Eig­nung schon des­halb aus­zu­ge­hen, weil § 2 Abs. 3 KrO-SH i. V. m. dem GstG-SH nicht als grund­sätz­lich unge­eig­net erscheint, die gesetz­ge­be­ri­schen Zwe­cke zu errei­chen. Die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te hat nach § 23 Abs. 1 i. V. m. § 20 Abs. 1 S. 1 GstG-SH bei allen per­so­nel­len, sozia­len und orga­ni­sa­to­ri­schen Ange­le­gen­hei­ten auf die Gleich­stel­lung von Frau­en und ins­be­son­de­re auf die Ein­hal­tung des GstG-SH hin­zu­wir­ken. Damit soll sie ins­be­son­de­re auf die Besei­ti­gung bestehen­der Benach­tei­li­gun­gen auf­grund des Geschlechts und der Ver­ein­bar­keit von Fami­lie und Berufs­tä­tig­keit für Frau­en und Män­ner hin­wir­ken 15. Zu ihren Auf­ga­ben gehört auch die Mit­wir­kung bei Maß­nah­men, die den Schutz vor sexu­el­ler Beläs­ti­gung am Arbeits­platz betref­fen (§ 16 GstG-SH). Die Zie­le des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG wer­den geför­dert, wenn die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te eine Frau ist. Die Beschrän­kung auf eine weib­li­che Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te stellt sicher, dass Frau­en eine weib­li­che Ansprech­part­ne­rin für Gleich­stel­lungs­an­ge­le­gen­hei­ten haben, was die Bereit­schaft, die Hil­fe der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten tat­säch­lich in Anspruch zu neh­men, bei Frau­en stei­gern wird und somit ein geeig­ne­tes Mit­tel zur Umset­zung des Gleich­be­rech­ti­gungs­ge­bo­tes dar­stellt 16

Der Ein­schät­zung des Gesetz­ge­bers, dass die Beschrän­kung des Zugangs zur Posi­ti­on der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten auf Frau­en auch erfor­der­lich ist, ist ange­sichts des ihm inso­weit zuste­hen­den Ein­schät­zungs­spiel­raums von Ver­fas­sungs wegen eben­falls nicht zu wider­spre­chen. Eine Maß­nah­me ist dann erfor­der­lich, wenn es kei­ne das beein­träch­tig­te Rechts­gut weni­ger belas­ten­de Maß­nah­me gibt, die das Ziel, um das es geht, eben­so gut för­dert. Erfor­der­lich­keit setzt aber nicht vor­aus, dass alle ande­ren, weni­ger ein­schnei­den­den Mit­tel unge­eig­net zur För­de­rung des Ziels fak­ti­scher Chan­cen­gleich­heit sind. Zugleich darf sich mit dem Alter­na­tiv­mit­tel auch für Drit­te und die All­ge­mein­heit kei­ne zusätz­li­che Belas­tung ver­bin­den 17. Infol­ge der dem Gesetz­ge­ber ein­ge­räum­ten Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve kön­nen Maß­nah­men, die er zum Aus­gleich zwi­schen den Ver­fas­sungs­gü­tern des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG einer­seits und des Art. 3 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 GG ande­rer­seits für erfor­der­lich hält, ver­fas­sungs­recht­lich nur bean­stan­det wer­den, wenn nach den ihm bekann­ten Tat­sa­chen und im Hin­blick auf die bis­her gemach­ten Erfah­run­gen fest­stell­bar ist, dass Beschrän­kun­gen, die als Alter­na­ti­ven in Betracht kom­men, die glei­che Wirk­sam­keit ver­spre­chen, die Betrof­fe­nen indes­sen weni­ger belas­ten 18. Es ist vor­lie­gend nicht ersicht­lich, dass der Gesetz­ge­ber sei­ne Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve über­schrit­ten hat bzw. über­schrei­tet. Die auf­grund der neu­es­ten Ände­rung in § 2 Abs. 3 KrO-SH durch das Gesetz zur Siche­rung der Arbeit der kom­mu­na­len Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten vom 14.03.2017, das hin­sicht­lich des vor­ge­schrie­be­nen weib­li­chen Geschlechts für die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te kei­ne Ände­rung vor­ge­nom­men hat, zu unter­stel­len­de wei­ter­hin aktu­el­le gesetz­ge­be­ri­sche Ein­schät­zung, eine weib­li­che Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te sei zur För­de­rung der ver­folg­ten Zie­le immer noch erfor­der­lich, ist nicht zu bean­stan­den. Dies gilt ins­be­son­de­re auf­grund der aus dem Bericht der Lan­des­re­gie­rung gewon­ne­nen Erkennt­nis, dass Frau­en in den höhe­ren Ver­gü­tungs- und Besol­dungs­grup­pen bzw. in Füh­rungs­po­si­tio­nen deut­lich unter­re­prä­sen­tiert sind, obwohl sie in den ande­ren Ent­gelt- und Besol­dungs­grup­pen teils die Mehr­heit bil­den. Ins­be­son­de­re die Bestel­lung meh­re­rer Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ter ver­schie­de­nen Geschlechts ist nicht als gleich geeig­net anzu­se­hen, um das Ziel zu errei­chen, da der Ein­satz eines zusätz­li­chen männ­li­chen Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten wegen der dar­aus resul­tie­ren­den Bin­dung von Res­sour­cen die All­ge­mein­heit zusätz­lich belas­ten wür­de. Die­ses Pro­blem kann auch nicht dadurch bewäl­tigt wer­den, dass jeder Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te sei­ne Tätig­keit nur antei­lig im Sin­ne einer Funk­ti­ons­tei­lung wahr­nimmt, weil nicht sel­ten Auf­ga­ben gleich­zei­tig mit Blick auf bei­de Geschlech­ter wahr­zu­neh­men sind und dann bei­de Beauf­trag­ten tätig wer­den müss­ten 19.

Der Aus­schluss von Män­nern von der Posi­ti­on der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten ist jeden­falls der­zeit auch noch ange­mes­sen. Der Gesetz­ge­ber hat sei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Gestal­tungs­spiel­raum nicht über­schrit­ten. Bei der hier­bei gebo­te­nen Güter­ab­wä­gung sind die Bedeu­tung der in Rede ste­hen­den Rechts­gü­ter sowie einer­seits die Inten­si­tät der Beein­träch­ti­gung und ande­rer­seits der Gewinn an För­de­rung zu berück­sich­ti­gen. Die Inten­si­tät der Beein­träch­ti­gung der Belan­ge der durch die ange­grif­fe­ne Rege­lung for­mal benach­tei­lig­ten Män­ner ist zwar erheb­lich, da den Män­nern der Zugang zu dem öffent­li­chen Amt ver­wehrt wird. Dem­ge­gen­über ist jedoch die Taug­lich­keit des Instru­ments zur Errei­chung der Zie­le des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG beein­träch­tigt, wenn die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te, die sich nach dem Geset­zes­zweck der­zeit noch ganz über­wie­gend der Belan­ge der weib­li­chen Beschäf­tig­ten anneh­men soll, kei­ne Frau ist. Weib­li­che Beschäf­tig­te wer­den sich mit ihren Pro­ble­men bei einer Per­son des glei­chen Geschlechts zumin­dest über­wie­gend bes­ser auf­ge­ho­ben und ver­tre­ten füh­len. Hin­zu kommt, dass die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te auch die Auf­ga­be hat, Maß­nah­men zum Schutz vor sexu­el­ler Beläs­ti­gung in der Dienst­stel­le zu beglei­ten, und es gera­de inso­weit von erheb­li­cher Bedeu­tung sein kann, dass eine Frau die Posi­ti­on der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten inne­hat. Schließ­lich ist die Beschrän­kung des Zugangs zum Amt der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten für Frau­en gerecht­fer­tigt, weil es gera­de für die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te wich­tig ist, die Ver­hält­nis­se im Ein­zel­fall aus der Sicht des benach­tei­lig­ten Geschlechts beur­tei­len zu kön­nen. Dies gilt schon für die Fähig­keit und Bereit­schaft, spe­zi­fi­sche Gleich­stel­lungs­de­fi­zi­te zu ent­de­cken und zu benen­nen, um die­se abzu­stel­len. Sie ist von Frau­en eher zu erwar­ten, solan­ge und soweit gera­de weib­li­che Beschäf­tig­te die­se Defi­zi­te beson­ders häu­fig erfah­ren und die­se das All­tags­le­ben von Män­nern nicht in glei­chem Maße prä­gen. Ent­spre­chen­des gilt für die Erwä­gung, bei männ­li­chen Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten bestehe die Gefahr, dass sich die weib­li­chen Beschäf­tig­ten weni­ger Ver­ständ­nis für ihre Anlie­gen ver­spre­chen und des­halb von einer Bera­tung, Nach­fra­ge oder Infor­ma­ti­on abse­hen. Dabei wer­den nicht nur Qua­li­fi­ka­ti­on und Sen­si­bi­li­tät rele­vant sein, die ein männ­li­cher Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ter eben­falls vor­wei­sen könn­te, son­dern auch die Akzep­tanz bei den zu för­dern­den weib­li­chen Beschäf­tig­ten, die aus den ver­schie­dens­ten Grün­den gerin­ger sein oder ganz feh­len kann, was die Auf­ga­ben­er­fül­lung kon­ter­ka­rie­ren könn­te. Nach alle­dem erweist es sich als ange­mes­sen, dass der Gesetz­ge­ber zum Zwe­cke der Her­stel­lung der Gleich­be­rech­ti­gung an tat­säch­li­che Gege­ben­hei­ten und spe­zi­fi­sche Eigen­schaf­ten, Erfah­run­gen und Kennt­nis­se, die mit Blick auf die frau­en­spe­zi­fi­sche Aus­rich­tung der Posi­ti­on einer Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten nur Frau­en haben kön­nen, anknüpft. Auf­grund der gesell­schaft­li­chen Gege­ben­hei­ten und der nach wie vor bestehen­den Rol­len­bil­der von Frau und Mann lie­gen die Benach­tei­li­gun­gen, die es abzu­bau­en gilt, nach wie vor auf Sei­ten der Frau­en 20. Etwas ande­res folgt auch nicht aus dem Vor­brin­gen des Stel­len­be­wer­bers, dass männ­li­che Bediens­te­te eben­falls Benach­tei­li­gun­gen aus­ge­setzt sein kön­nen, wenn sie bei­spiels­wei­se Fami­li­en- oder Pfle­ge­auf­ga­ben nach­ge­hen. Inso­weit ist schon nicht ersicht­lich, inwie­fern es für männ­li­che Beschäf­tig­te, etwa auch für allein­er­zie­hen­de Väter, beson­ders pro­ble­ma­tisch oder ihnen gar unzu­mut­bar sein könn­te, sich inso­weit an eine weib­li­che Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te zu wen­den 21.

Auch ein Ver­stoß gegen das Euro­pa­recht ist weder sei­tens des Stel­len­be­wer­bers dar­ge­tan noch sonst ersicht­lich.

Abs. 1 a)) der RL 2006/​54/​EG unter­sagt im Hin­blick auf die Aus­wahl­ent­schei­dung zum Zugang zur Beschäf­ti­gung oder zum beruf­li­chen Auf­stieg jed­we­de unmit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Geschlechts. Aller­dings kön­nen die Mit­glied­staa­ten nach Abs. 2 die­ser Rege­lung vor­se­hen, dass eine Ungleich­be­hand­lung wegen eines geschlechts­be­zo­ge­nen Merk­mals kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stellt, wenn das betref­fen­de Merk­mal auf­grund der Art einer bestimm­ten beruf­li­chen Tätig­keit oder der Bedin­gun­gen ihrer Aus­übung eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stellt, sofern es sich um einen recht­mä­ßi­gen Zweck und eine ange­mes­se­ne Anfor­de­rung han­delt. Von der Aus­nah­me­re­ge­lung in Art. 14 Abs. 2 der RL 2006/​54/​EG hat der Gesetz­ge­ber durch die §§ 8 und 5 AGG in zuläs­si­ger Wei­se Gebrauch gemacht. In die­sem Zusam­men­hang ist es zuläs­sig, durch die Beschrän­kung des Amtes der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten auf Frau­en zum einen den spe­zi­fi­schen Anfor­de­run­gen an das Amt Rech­nung zu tra­gen und zum ande­ren die Akzep­tanz der Tätig­keit von Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten vor allem bei weib­li­chen Beschäf­tig­ten zu erhö­hen und deut­lich zu machen, dass es bei der Tätig­keit von Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten im Kern um die Gleich­stel­lung von Frau­en mit Män­nern und damit um die Her­bei­füh­rung einer Gleich­stel­lung auch in tat­säch­li­cher Hin­sicht im Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis geht 22. Es gel­ten inso­weit die vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen zur Ver­fas­sungs­kon­for­mi­tät des § 2 Abs.3 KrO-SH ent­spre­chend.

Glei­ches gilt für die Ver­ein­bar­keit mit Art. 21 und 23 der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on, die in Form der Richt­li­nie 2006/​54/​EG uni­ons­recht­lich näher bezüg­lich der Gleich­be­hand­lung von Mann und Frau aus­ge­stal­tet sind. Auch Art. 23 Abs. 2 der Char­ta der Grund­rech­te lässt eine Ungleich­be­hand­lung zuguns­ten des unter­re­prä­sen­tier­ten Geschlechts zu.

Es liegt auch kein Ver­stoß gegen Art. 14 der euro­päi­schen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on vor, weil die Berufs­frei­heit bereits nicht zu den von der Kon­ven­ti­on in deren I. Abschnitt aner­kann­ten Rech­te und Frei­hei­ten gehört 23.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen des § 8 Abs. 1 AGG sind vor­lie­gend auch des­halb erfüllt, weil das weib­li­che Geschlecht zur Erbrin­gung eines wesent­li­chen Teils der Tätig­kei­ten der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten des Arbeit­ge­bers eine unver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung ist. Ein Mann könn­te die­sen Teil nicht aus­üben, ohne den ver­folg­ten Zweck zu gefähr­den. Zwar kann ein Mann grund­sätz­lich in glei­cher Wei­se wie eine Frau an der Gleich­be­rech­ti­gung von Män­nern und Frau­en mit­wir­ken und Maß­nah­men zur Ver­bes­se­rung der Ver­ein­bar­keit von Beruf und Fami­lie ent­wi­ckeln 24. Nach dem Stel­len­pro­fil der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le erfor­dern wesent­li­che Tei­le der aus­zu­üben­den Tätig­kei­ten jedoch im vor­ste­hend genann­ten Sin­ne das weib­li­che Geschlecht der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten.

Im vom Stel­len­pro­fil ange­führ­ten Auf­ga­ben­feld der Zusam­men­ar­beit mit Ver­ei­nen, Ver­bän­den und Insti­tu­tio­nen zur Wahr­neh­mung gleich­stel­lungs­re­le­van­ter The­men wäre der ver­folg­te Zweck bei Beset­zung der Stel­le mit einem Mann gefähr­det. Bei die­sen Koope­ra­ti­ons­part­nern der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten han­delt es sich im Hin­blick auf die Ziel­rich­tung "Wahr­neh­mung gleich­stel­lungs­re­le­van­ter The­men" typi­scher­wei­se um Orga­ni­sa­tio­nen, die ent­we­der The­ma­ti­ken als Ziel­set­zung haben, die auf nega­ti­ven Erfah­run­gen von Frau­en und Mäd­chen mit Män­nern beru­hen, oder aber sich nur an Frau­en zur gemein­sa­men För­de­rung der Gleich­stel­lung von Frau­en rich­ten. Jeden­falls mit letz­te­rer Kate­go­rie hat die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te in Form der Frau­en­netz­wer­ke "fif-Frau­en in Füh­rung und Ver­ant­wor­tung" sowie "KOPF S." aus­weis­lich der Tätig­keits­be­rich­te aus den Vor­jah­ren zusam­men­zu­ar­bei­ten. Nach der all­ge­mei­nen Lebens­er­fah­rung muss davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die­se Orga­ni­sa­tio­nen die Koope­ra­ti­on mit einer weib­li­chen Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten nicht nur bevor­zu­gen, son­dern mit einem männ­li­chen Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten gar nicht zusam­men­ar­bei­ten möch­ten oder kön­nen 25.

Im Übri­gen nimmt die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te laut Stel­len­pro­fil die gesetz­li­chen Auf­ga­ben nach § 2 Abs. 3 KrO-SH i. V. m. § 20 GstG-SH wahr. Hier­zu gehört nach § 20 Abs. 1 S. 1 GstG-SH auch die Betei­li­gung in allen sozia­len Ange­le­gen­hei­ten bezüg­lich der Gleich­stel­lung von Frau­en, ins­be­son­de­re hin­sicht­lich der Ein­hal­tung des GstG-SH. Soweit die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te danach im Bereich der Kon­flikt­lö­sung inner­halb des Arbeit­ge­bers tätig zu wer­den hat, ist zwar nicht für jede Fall­ge­stal­tung zwin­gend, dass sich eine poten­ti­ell dis­kri­mi­nier­te Frau nicht auch an einen männ­li­chen Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten wen­den wür­de. Sol­che Fall­ge­stal­tun­gen sind aber – etwa im Bereich sexu­el­ler Beläs­ti­gun­gen oder auf­grund geschlechts­be­zo­ge­ner per­sön­li­cher Her­ab­set­zun­gen – mög­lich 26. Nach § 16 GstG-SH umfasst die Tätig­keit im Bereich der Kon­flikt­lö­sung auch die Betei­li­gung der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten im Zusam­men­hang mit Fäl­len sexu­el­ler Beläs­ti­gung. Die Hemm­schwel­le, sich in die­sen Situa­tio­nen von einer Frau an eine ande­re Frau zu wen­den, ist gerin­ger als zu Män­nern. Die Bestel­lung eines Man­nes zur Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten birgt die (typi­sie­ren­de) Gefahr, dass sich Frau­en die­sem gegen­über nicht anver­trau­en und die Funk­ti­on der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten inso­weit als Hül­se ohne Kern übrig­bleibt 27. Soweit der Stel­len­be­wer­ber meint, dass die ent­spre­chen­de Argu­men­ta­ti­on für die Fäl­le sexu­ell beläs­tig­ter Män­ner gegen eine weib­li­che Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te vor­ge­bracht wer­den könn­te, ver­mag die­ses Argu­ment nur theo­re­tisch zu über­zeu­gen. Typi­scher­wei­se sind in Fäl­len sexu­el­ler Beläs­ti­gung die Opfer Frau­en. In Über­ein­stim­mung mit dem Stel­len­pro­fil ist die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te des Arbeit­ge­bers auch in der Dienst­ver­ein­ba­rung zum Betrieb­li­chen Gesund­heits­ma­nage­ment in der Kreis­ver­wal­tung Ansprech­part­ne­rin in Fäl­len sexu­el­ler Beläs­ti­gung.

Der Zweck der durch den Arbeit­ge­ber ver­ur­sach­ten Ungleich­be­hand­lung von Män­nern und Frau­en bei der Bestel­lung der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten ist recht­mä­ßig. Der Arbeit­ge­ber ver­folgt mit der Posi­ti­on den Auf­trag des § 3 Abs. 2 S. 2 GG, dem­zu­fol­ge der Staat die tat­säch­li­che Durch­set­zung der Gleich­be­rech­ti­gung von Frau­en und Män­nern zu för­dern und auf die Besei­ti­gung bestehen­der Nach­tei­le hin­zu­wir­ken hat. Die vom Arbeit­ge­ber auf­ge­stell­te Anfor­de­rung "weib­li­ches Geschlecht" ist auch ange­mes­sen. Der Tat­be­stand der Ange­mes­sen­heit erfor­dert eine Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung. Eine vom Arbeit­ge­ber vor­ge­ge­be­ne beruf­li­che Anfor­de­rung ist danach ange­mes­sen i.S.d. § 8 Abs.1 AGG, wenn sie geeig­net ist, den vom Arbeit­ge­ber ver­folg­ten recht­mä­ßi­gen Zweck zu errei­chen, wenn sie hier­für erfor­der­lich, d. h. das mil­des­te geeig­ne­te Mit­tel zur Errei­chung die­ses Zwecks dar­stellt, und wenn sie dar­über hin­aus ange­mes­sen, also ver­hält­nis­mä­ßig im enge­ren Sin­ne ist 28. Das weib­li­che Geschlecht der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten ist ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die Mit­wir­kung der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten bei der Lösung von Kon­flik­ten, u. a. in Fäl­len sexu­el­ler Beläs­ti­gung, sowie im Hin­blick auf die Zusam­men­ar­beit mit den Frau­en­netz­wer­ken aus den vor­ste­hend genann­ten Grün­den geeig­net, die ver­folg­ten Zie­le zu errei­chen. Ein mil­de­res Mit­tel zur Ver­wirk­li­chung des ange­streb­ten Ziels ist nicht ersicht­lich. Im Hin­blick auf das Auf­ga­ben­feld der Gleich­stel­lungs­be­auf­tra­gen erscheint die mit der beschränk­ten Aus­schrei­bung für eine weib­li­che Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te ein­her­ge­hen­de Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers als Mann ange­mes­sen. In den auf­ge­zeig­ten Berei­chen des Auf­ga­ben­ge­biets der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten bestün­de die Gefahr, dass die Funk­ti­on der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten kei­ne Wir­kung ent­fal­tet.

Der Arbeit­ge­ber hat den Stel­len­be­wer­ber auch nicht durch die unter­blie­be­ne Ein­la­dung zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch wegen des­sen Schwer­be­hin­de­rung gemäß § 7 Abs. 1 AGG benach­tei­ligt. Dass die Schwer­be­hin­de­rung kau­sal für die unter­blie­be­ne Berück­sich­ti­gung der klä­ge­ri­schen Bewer­bung war, hat der Stel­len­be­wer­ber nicht unmit­tel­bar dar­ge­legt.

Für den Rechts­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen sieht § 22 AGG im Hin­blick auf den Kau­sal­zu­sam­men­hang jedoch eine Erleich­te­rung der Dar­le­gungs­last, eine Absen­kung des Beweis­ma­ßes und eine Umkehr der Beweis­last vor. Wenn im Streit­fall die eine Par­tei Indi­zi­en beweist, die eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt nach § 22 AGG die ande­re Par­tei die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat 29. Danach genügt eine Per­son, die sich durch eine Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für beschwert hält, ihrer Dar­le­gungs­last bereits dann, wenn sie Indi­zi­en vor­trägt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen las­sen, dass eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des erfolgt ist. Besteht die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung, trägt die ande­re Par­tei die Beweis­last dafür, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist. Hier­für gilt jedoch das Beweis­maß des sog. Voll­be­wei­ses. Der Arbeit­ge­ber muss dem­nach Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung geführt haben. In dem Motiv­bün­del des (poten­ti­el­len) Arbeit­ge­bers darf der betref­fen­de Grund weder als nega­ti­ves noch der feh­len­de Grund als posi­ti­ves Kri­te­ri­um ent­hal­ten gewe­sen sein. Die Beweis­wür­di­gung erfolgt nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Zugrun­de­le­gung der Vor­ga­ben von § 22 AGG 30.

Unter Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze hat der Stel­len­be­wer­ber nicht dar­ge­legt, dass der Arbeit­ge­ber ihn wegen sei­ne Schwer­be­hin­de­rung benach­tei­ligt hat.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Stel­len­be­wer­bers indi­ziert die unter­blie­be­ne Ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­ge­spräch vor­lie­gend kei­ne Benach­tei­li­gung wegen der Schwer­be­hin­de­rung. Zwar begrün­det die Ver­let­zung der in § 82 S. 2 SGB IX gere­gel­ten Ver­pflich­tung eines öffent­li­chen Arbeit­ge­bers, eine/​n schwer­be­hin­der­ten Bewerber/​in zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, grund­sätz­lich die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung wegen der Behin­de­rung. Die­se Pflicht­ver­let­zung ist näm­lich grund­sätz­lich geeig­net, den Anschein zu erwe­cken, an der Beschäf­ti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen unin­ter­es­siert zu sein 31. Jedoch traf den Arbeit­ge­ber die Pflicht aus § 82 S. 2 SGB IX nicht, da die Ein­la­dung des Stel­len­be­wer­bers nach § 82 S. 3 SGB IX ent­behr­lich war. Dies ist der Fall, wenn die fach­li­che Eig­nung offen­sicht­lich fehlt. So ist es im vor­lie­gen­den Fall, da der Arbeit­ge­ber die Stel­len­aus­schrei­bung erkenn­bar und in zuläs­si­ger Wei­se auf weib­li­che Bewer­ber beschränkt hat.

Inwie­fern der Arbeit­ge­ber die vom Stel­len­be­wer­ber ange­führ­ten Ver­pflich­tun­gen zur Infor­ma­ti­on der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und des Per­so­nal­rats über die Bewer­bung des Stel­len­be­wer­bers und zur Ein­hal­tung der Beschäf­ti­gungs­quo­te behin­der­ter Men­schen bzw. zur Ein­hal­tung sons­ti­ger schwer­be­hin­der­ten­spe­zi­fi­scher Anfor­de­run­gen ver­letzt hat, kann dahin­ge­stellt blei­ben. Der vor­lie­gen­de Sach­ver­halt schließt aus, dass der Arbeit­ge­ber den Stel­len­be­wer­ber wegen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung benach­tei­ligt hat. Wie aus der E‑Mail-Anfra­ge des Arbeit­ge­bers vom 13.10.2016 an das Sozi­al­mi­nis­te­ri­um geschlos­sen wer­den kann, hat der Arbeit­ge­ber die sich bewer­ben­den Män­ner allein wegen ihres Geschlechts im Bewer­bungs­ver­fah­ren nicht wei­ter berück­sich­tigt, da er sich nach der Zuläs­sig­keit der von ihm vor­ge­nom­me­nen Dif­fe­ren­zie­rung nach dem Geschlecht erkun­dig­te. Soweit der Stel­len­be­wer­ber die Aus­kunft des Sozi­al­mi­nis­te­ri­ums pau­schal (mit Nicht­wis­sen) bestrit­ten hat, ist die­ses Bestrei­ten im Hin­blick auf den vom Arbeit­ge­ber vor­ge­leg­ten E‑Mail-Ver­kehr nicht aus­rei­chend i. S. d. § 138 Abs.2 ZPO erfolgt und der E‑Mail-Ver­kehr daher nach § 138 Abs. 3 ZPO als unstrei­tig zu wer­ten. Der Stel­len­be­wer­ber hät­te sich kon­kret zu dem vor­ge­leg­ten Aus­druck des E‑Mail-Ver­kehrs erklä­ren und ange­ben müs­sen, was er nun­mehr noch kon­kret bezüg­lich der Behaup­tung des Arbeit­ge­bers bestrei­ten möch­te. Der Arbeit­ge­ber hat dem Stel­len­be­wer­ber die Aus­kunft des Sozi­al­mi­nis­te­ri­ums im Übri­gen dann auch mit Schrei­ben vom 28.11.2016 mit­ge­teilt. Bei die­ser Sach­la­ge kann aus­ge­schlos­sen wer­den, dass auch die Schwer­be­hin­de­rung des Stel­len­be­wer­bers die Arbeit­ge­ber zur Nicht­be­rück­sich­ti­gung der klä­ge­ri­schen Bewer­bung moti­viert hat.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig ‑Hol­stein, Beschluss vom 2. Novem­ber 2017 – 2 Sa 262b/​17

  1. BAG, Urteil vom 14.11.2013 – 8 AZR 997/​12, Rn. 23[]
  2. BAG, Urteil vom 11.08.2016 – 8 AZR 4/​1538[]
  3. BAG, Urteil vom 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14, Rn. 23 m.w.N.[]
  4. BAG, Urteil vom 19.05.2016 – 8 AZR 470/​14, BAGE 155, 149 – 180, Rn. 25[]
  5. vgl. zuletzt BAG, Urteil vom 26.01.2017 – 8 AZR 73/​16, Rn. 14 m.w.N.[]
  6. vgl. EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 [Prig­ge], Rn. 66[]
  7. BAG, Urteil vom 11.08.2016 – 8 AZR 4/​15 101; BAG, Urteil vom 22.05.2014 – 8 AZR 662/​13 34[]
  8. Drs. 18/​4860 des Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Land­ta­ges, S. 2 f.[]
  9. Drs. 12/​804 des Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Land­ta­ges, S. 3[]
  10. Ple­nar­pro­to­koll 12/​51 des Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Land­tags, S. 3053[]
  11. Ver­fas­sungs­ge­richt Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Urteil vom 10.10.2017 – 7/​16[]
  12. vgl. auch BVerfG, Urteil vom 07.10.2014 – 2 BvR 1641/​11 108[]
  13. Ver­fas­sungs­ge­richt Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Urteil vom 10.10.2017 – 7/​16, Rn. 64[]
  14. BVerfG, Beschluss vom 09.03.1971 – 2 BvR 326/​69 37; Ver­fas­sungs­ge­richt Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Urteil vom 10.10.2017 – 7/​16, Rn. 87[]
  15. ins­be­son­de­re nach §§ 12, 14 GstG-SH[]
  16. vgl. Ver­fas­sungs­ge­richt Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Urteil vom 10.10.2017 – 7/​16, Rn.89 ff.[]
  17. vgl. BVerfG, Beschluss vom 18.07.2005 – 2 BvF 2/​01 243; Ver­fas­sungs­ge­richt Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Urteil vom 10.10.2017 – 7/​16, Rn.96[]
  18. BVerfG, Beschluss vom 19.07.2000 – 1 BvR 539/​96 77; Ver­fas­sungs­ge­richt Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Urteil vom 10.10.2017 – 7/​16, Rn.97[]
  19. Ver­fas­sungs­ge­richt Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Urteil vom 10.10.2017 – 7/​16, Rn. 100[]
  20. Ver­fas­sungs­ge­richt Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Urteil vom 10.10.2017 – 7/​16, Rn.103 – 112[]
  21. Ver­fas­sungs­ge­richt Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Urteil vom 10.10.2017 – 7/​16, Rn.113[]
  22. VG Arns­berg, Urteil vom 14.08.2013 – 2 K 2669/​11, Rn. 99[]
  23. VG Köln, Urteil vom 16.02.2006 – 1 K 2683/​04, Rn. 71[]
  24. BAG, Urteil vom 18.03.2010 – 8 AZR 77/​09, Rn. 30[]
  25. vgl. BAG, Urteil vom 18.03.2010 – 8 AZR 77/​09, Rn. 31[]
  26. BAG, Urteil vom 18.03.2010 – 8 AZR 77/​09, Rn. 31[]
  27. vgl. VG Arns­berg, Urteil vom 14.08.2013 – 2 K 2669/​11, Rn. 90[]
  28. Bauer/​Krieger, AGG, 4. Aufl., § 8 Rn.20[]
  29. BAG, Urteil vom 11.08.2016 – 8 AZR 375/​15 23[]
  30. BAG, Urteil vom 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14, Rn. 27 m.w.N.[]
  31. BAG, Urteil vom 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14, Rn. 34[]