Der Chef­arzt – und sei­ne Neben­tä­tig­keit als nie­der­ge­las­se­ner Ver­trags­arzt

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts 1 kann ein bei einem Kran­ken­haus ange­stell­ter Chef­arzt (hier: Patho­lo­ge) unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen zusätz­lich als nie­der­ge­las­se­ner Ver­trags­arzt mit Kran­ken­haus­zu­las­sung tätig sein. Durch einen hier­zu geschlos­se­nen Koope­ra­ti­ons- und Nut­zungs­ver­trag, der es dem Arzt ermög­licht, gegen eine Kos­ten­be­tei­li­gung Ein­rich­tun­gen, Arbeits­mit­tel und Per­so­nal des Kran­ken­hau­ses in Anspruch zu neh­men, wird eine Neben­tä­tig­keit gestat­tet, die sonst einem ver­trags­be­glei­ten­den Wett­be­werbs­ver­bots unter­fal­len wür­de (§ 60 HGB). Ein unmit­tel­ba­rer Wett­be­werb fin­det aller­dings nicht statt, so lan­ge sich die Tätig­keit für das Kran­ken­haus von der ver­trags­ärzt­li­chen ambu­lan­ten Tätig­keit abgren­zen lässt.

Der Chef­arzt – und sei­ne Neben­tä­tig­keit als nie­der­ge­las­se­ner Ver­trags­arzt

Wird der Koope­ra­ti­ons- und Nut­zungs­ver­trag von einer der Ver­trags­par­tei­en gekün­digt (hier: Abre­de­wid­ri­ge Ver­la­ge­rung der ver­trags­ärzt­li­chen Tätig­keit in eige­ne Pra­xis­räu­me außer­halb des Kran­ken­hau­ses und unzu­läs­si­ge Teil­kün­di­gung einer Neben­ab­re­de), so ver­stößt die Fort­set­zung der ver­trags­ärzt­li­chen Neben­tä­tig­keit gegen das von jedem Arbeit­neh­mer ein­zu­hal­ten­de Wett­be­werbs­ver­bot.

Ein sol­ches Ver­hal­ten kann auch ohne Abmah­nung den Aus­spruch einer außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kün­di­gung des Anstel­lungs­ver­hält­nis­ses recht­fer­ti­gen, wenn der Arzt die Aus­las­tung des von ihm gelei­te­ten Insti­tuts durch akti­ve Wer­be­maß­nah­men zuguns­ten sei­ner Ver­trags­arzt­pra­xis gefähr­det.

§ 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeits­ver­hält­nis aus wich­ti­gem Grund ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist nicht zuge­mu­tet wer­den kann.

Die erfor­der­li­che Prü­fung, ob ein gege­be­ner Lebens­sach­ver­halt einen wich­ti­gen Grund in die­sem Sin­ne dar­stellt, voll­zieht sich zwei­stu­fig. Zunächst ist zu prü­fen, ob ein bestimm­ter Sach­ver­halt ohne die beson­de­ren Umstän­de des Ein­zel­falls als wich­ti­ger Kün­di­gungs­grund an sich geeig­net ist. Ist dies der Fall, bedarf es der wei­te­ren Prü­fung, ob dem Kün­di­gen­den die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist zumut­bar ist oder nicht 2.

Der Arbeit­ge­ber trifft nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts die Dar­le­gungs- und Beweis­last für das Vor­lie­gen der Kün­di­gungs­grün­de, das Feh­len von Recht­fer­ti­gungs- oder Ent­schul­di­gungs­grün­den und für die Ein­hal­tung der Kün­di­gungs­er­klä­rungs­frist von zwei Wochen nach § 626 Abs. 2 BGB 3.

Bei Anwen­dung die­ses Maß­sta­bes erweist sich die frist­lo­se Kün­di­gung der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft vom 18.04.2004 auf­grund mas­si­ver Wett­be­werbs­ver­stö­ße des Chef­arz­tes als wirk­sam.

Das Ver­hal­ten des Chef­arz­tes war objek­tiv geeig­net, einen wich­ti­gen Grund im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB zu bil­den.

Wäh­rend des recht­li­chen Bestehens eines Arbeits­ver­hält­nis­ses ist einem Arbeit­neh­mer grund­sätz­lich jede Kon­kur­renz­tä­tig­keit zum Nach­teil sei­nes Arbeit­ge­bers unter­sagt 4. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeits­ver­trag kei­ne Rege­lun­gen hier­über ent­hält. Die für Hand­lungs­ge­hil­fen gel­ten­de Rege­lung des § 60 Abs. 1 HGB kon­kre­ti­siert einen all­ge­mei­nen Rechts­ge­dan­ken. Der Arbeit­ge­ber soll vor Wett­be­werbs­hand­lun­gen eines Arbeit­neh­mers geschützt wer­den. Des­halb schließt der Arbeits­ver­trag für die Dau­er sei­nes Bestehens über den per­sön­li­chen und sach­li­chen Anwen­dungs­be­reich des § 60 HGB hin­aus ein Wett­be­werbs­ver­bot ein. Das Wett­be­werbs­ver­bot ver­bie­tet dem Arbeit­neh­mer für die Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses jede Tätig­keit, die für sei­nen Arbeit­ge­ber Kon­kur­renz bedeu­tet 5. Der Arbeit­neh­mer darf Diens­te und Leis­tun­gen nicht Drit­ten im Markt­be­reich sei­nes Arbeit­ge­bers anbie­ten. Dadurch soll erreicht wer­den, dass dem Arbeit­ge­ber der Markt­be­reich voll und ohne die Gefahr der nach­tei­li­gen, zwei­fel­haf­ten oder zwie­lich­ten Beein­flus­sung durch den Arbeit­neh­mer offen­steht 6. Aller­dings darf der Arbeit­neh­mer, wenn ein nach­ver­trag­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot nach § 74 HGB nicht ver­ein­bart ist, schon vor Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses für die Zeit nach sei­nem Aus­schei­den die Grün­dung eines eige­nen Unter­neh­mens oder den Wech­sel zu einem Kon­kur­renz­un­ter­neh­men vor­be­rei­ten 7. Ver­bo­ten ist ledig­lich die Auf­nah­me einer wer­ben­den Tätig­keit, zB durch Ver­mitt­lung von Kon­kur­renz­ge­schäf­ten oder akti­ves Abwer­ben von Kun­den. Blo­ße Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen, die in die Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers nicht unmit­tel­bar ein­grei­fen, erfül­len die­se Vor­aus­set­zung nicht 8. Die Ver­let­zung eines für die Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses bestehen­den Wett­be­werbs­ver­bo­tes kann an sich einen wich­ti­gen Grund für eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung dar­stel­len 9. Das ent­spricht der Recht­spre­chung der Kam­mer 10.

Gegen das ver­trags­be­glei­ten­de Wett­be­werbs­ver­bot hat der Chef­arzt ver­sto­ßen. Ohne Erfolg beruft er sich dar­auf, sei­ne Tätig­keit als lei­ten­der Abtei­lungs­arzt für die Kran­ken­haus­ge­sell­schaft sei inhalt­lich nicht von sei­ner ver­trags­ärzt­li­chen Tätig­keit abzu­gren­zen. Dabei über­sieht der Chef­arzt, dass die recht­li­che Grund­la­ge der Neben­tä­tig­keit in Weg­fall gera­ten war, der Chef­arzt die­sel­be gleich­wohl wei­ter aus­üb­te. Außer­dem hat der Chef­arzt offen­sicht­lich und abspra­che­wid­rig Auf­trä­ge von Kun­den der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft auf sei­ne Ver­trags­arzt­pra­xis umge­lei­tet bzw. dies ver­sucht.

Der Arbeits­ver­trag der Par­tei­en ent­hält in des­sen § 18 ("Tätig­keit außer­halb der Dienst­auf­ga­ben") Rege­lun­gen zu Neben­tä­tig­kei­ten. Der Betrieb einer Ver­trags­arzt­pra­xis, in wel­cher ua. Labor­leis­tun­gen und patho­lo­gi­sche Pro­ben befun­det wer­den, gehört nicht zu den nach § 18 Abs. 1 des Anstel­lungs­ver­tra­ges erlaub­ten Tätig­kei­ten. Denn unter Berück­sich­ti­gung der voll­schich­ti­gen Tätig­keit für die Kran­ken­haus­ge­sell­schaft könn­te der Chef­arzt nicht für die Ver­sor­gung der Ver­si­cher­ten per­sön­lich in erfor­der­li­chem Maße zur Ver­fü­gung ste­hen. Erst durch den Koope­ra­ti­ons- und Nut­zungs­ver­trag der Par­tei­en vom 22.12 1995 wur­den die not­wen­di­gen Vor­aus­set­zun­gen geschaf­fen. Ins­be­son­de­re wur­de nach des­sen Ziff. 1 die per­sön­li­che Arbeits­zeit des Chef­arz­tes auf 50 % der tarif­li­chen Arbeits­zeit im öffent­li­chen Dienst redu­ziert, um zu gewähr­leis­ten, dass der Chef­arzt für die ambu­lan­te ver­trags­ärzt­li­che Ver­sor­gung per­sön­lich in erfor­der­li­chem Umfang zur Ver­fü­gung steht.

Es liegt auf der Hand, dass der Chef­arzt als Ver­trags­arzt nicht mit dem von ihm ver­ant­wort­lich gelei­te­ten Insti­tut in Wett­be­werb ste­hen kann; dies hät­te unwei­ger­lich eine Pflich­ten­kol­li­si­on zur Fol­ge.

Eine Wett­be­werbs­si­tua­ti­on wur­de durch den Koope­ra­ti­ons- und Nut­zungs­ver­trag gera­de nicht eröff­net, wie das der Chef­arzt offen­sicht­lich meint. Dage­gen spre­chen Wort­laut, Sinn und Zweck der Ver­trags­er­klä­rung unter Berück­sich­ti­gung der sons­ti­gen Umstän­de, §§ 133, 157 BGB. Den Par­tei­en ging es ersicht­lich nicht nur um die Geneh­mi­gung einer eigen­wirt­schaft­li­chen Neben­tä­tig­keit, son­dern vor­ran­gig um eine Zusam­men­ar­beit zum bei­der­sei­ti­gen Woh­le jen­seits der dienst­ver­trag­li­chen Bezie­hung. Dafür spricht bereits die Über­schrift als "Koope­ra­ti­ons- und Nut­zungs­ver­trag". Dafür spre­chen die viel­fäl­ti­gen Ver­flech­tun­gen, ins­be­son­de­re die not­wen­di­ge Redu­zie­rung der per­sön­li­chen Arbeits­zeit des Chef­arz­tes nach Ziff. 1 des Ver­tra­ges, die Mög­lich­keit nicht­ärzt­li­che Mit­ar­bei­ter der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft in Anspruch zu neh­men und das fach­li­che Direk­ti­ons- und Wei­sungs­recht aus­zu­üben, Ziff. 4.1 und Ziff. 4.2 des Ver­tra­ges. Außer­dem soll­te der Chef­arzt nach Ziff. 5.1 des Ver­tra­ges Pra­xis­räu­me auf dem Gelän­de der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft anmie­ten und Instru­men­te und Ein­rich­tun­gen nut­zen. Im Gegen­zug ver­pflich­te­te sich der Chef­arzt nach Ziff. 6 des Ver­tra­ges iVm. der Neben­ab­re­de, 50 bzw. spä­ter 60 % sei­ner Brut­to­ein­nah­men aus der Pra­xistä­tig­keit an die Kran­ken­haus­ge­sell­schaft abzu­füh­ren. Den Par­tei­en ging es – mit den Wor­ten des Chef­arz­tes – dar­um, in den ambu­lan­ten Bereich ein­zu­drin­gen. Denn die Pra­xis dien­te der Befun­dung von Pro­ben ambu­lan­ter Pati­en­ten, die von nie­der­ge­las­se­nen Ärz­ten oder von ande­ren Kran­ken­häu­sern an die offen­bar renom­mier­te Adres­se des Chef­arz­tes ein­ge­sandt wur­den.

Das wirt­schaft­li­che Inter­es­se der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft an die­sem soge­nann­ten "R. Modell", wel­ches zur Über­prü­fung durch das Bun­des­so­zi­al­ge­richt gestellt wur­de, und die wech­sel­sei­ti­gen Ver­flech­tun­gen wer­den in einer Gesprächs­no­tiz deut­lich: Über die pau­scha­le Ver­tei­lung der Ein­künf­te soll ein Teil der Kos­ten der Patho­lo­gie der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft finan­ziert wer­den. Dem­entspre­chend benennt Ziff. 7.4 des Koope­ra­ti­ons- und Nut­zungs­ver­tra­ges als Kün­di­gungs­grund aus­drück­lich, wenn eine Kos­ten­de­ckung ent­spre­chend der Neben­ab­re­de nach Ziff. 6 des Ver­tra­ges nicht gege­ben ist.

Über das "R. Modell" mit einem Ver­tei­lungs­schlüs­sel 60/​40 war sicher­ge­stellt, dass die Kran­ken­haus­ge­sell­schaft sowohl an den Liqui­da­ti­ons­er­lö­sen des Chef­arz­tes im sta­tio­nä­ren Bereich über den Dienst­ver­trag der Par­tei­en als auch an den Ein­nah­men der Ver­trags­arzt­pra­xis im ambu­lan­ten Bereich über den Koope­ra­ti­ons- und Nut­zungs­ver­trag par­ti­zi­pier­te.

Die­sem Modell hat der Chef­arzt mit der Kün­di­gung der Neben­ab­re­de vom 26.09.2007 zum 31.12 2007 die Grund­la­ge ent­zo­gen. Davon soll­te nach Vor­stel­lung des Chef­arz­tes der Koope­ra­ti­ons- und Nut­zungs­ver­trag vom 22.12 1995 (im Übri­gen) unbe­rührt blei­ben. Ohne Wei­te­res nach­voll­zieh­bar hat die Kran­ken­haus­ge­sell­schaft der Anfra­ge nach einer "miet­wei­sen Über­las­sung von Per­so­nal" eine Absa­ge erteilt. Die Kran­ken­haus­ge­sell­schaft hat auch – zutref­fend – klar­ge­stellt, dass eine selb­stän­di­ge Kün­di­gung der Neben­ab­re­de unzu­läs­sig sei und dass der Betrieb einer Pra­xis außer­halb des Kli­ni­kums in eige­nen Pra­xis­räu­men einen Bruch des Koope­ra­ti­ons­ver­tra­ges dar­stel­le. Die Kran­ken­haus­ge­sell­schaft hat ange­kün­digt, den Chef­arzt auf Scha­dens­er­satz in Anspruch zu neh­men. Mit Schrei­ben vom 10.01.2008 hat die Kran­ken­haus­ge­sell­schaft ihren Stand­punkt bekräf­tigt und den Chef­arzt ermahnt: Dar­über hin­aus unter­sa­gen wir ihnen, Dienst­ge­schäf­te, die ihre chef­ärzt­li­che Tätig­keit im Kli­ni­kum betref­fen, in ihren Pra­xis­räu­men durch­zu­füh­ren. Sämt­li­che Ein­sen­dun­gen von ande­ren Kli­ni­ken sowie nie­der­ge­las­se­nen Ärz­ten, die die pri­vat­ärzt­li­che Tätig­keit betref­fen, sind im Rah­men ihres Dienst­ver­tra­ges im Kli­ni­kum mit den sach­li­chen und per­so­nel­len Res­sour­cen des Kli­ni­kums durch­zu­füh­ren. Dies­be­züg­lich ein­ge­sand­tes Unter­su­chungs­ma­te­ri­al hat in den Räu­men des Kli­ni­kums zu ver­blei­ben.

Schließ­lich hat die Kran­ken­haus­ge­sell­schaft mit ihrem Schrei­ben wegen Kün­di­gung der Neben­ab­re­de zum Koope­ra­ti­ons­ver­trag und Ein­stel­lung der Ver­pflich­tun­gen des Chef­arz­tes die Kün­di­gung des Koope­ra­ti­ons- und Nut­zungs­ver­tra­ges aus wich­ti­gem Grund mit sofor­ti­ger Wir­kung erklärt.

Zu die­ser Kün­di­gung war die Kran­ken­haus­ge­sell­schaft berech­tigt, weil der Chef­arzt in unzu­läs­si­ger Wei­se eine Teil­kün­di­gung des Koope­ra­ti­ons- und Nut­zungs­ver­tra­ges aus­ge­spro­chen hat­te. Nach des­sen Ziff. 7 ist der Ver­trag künd­bar. Eine ent­spre­chen­de Rege­lung ent­hält die Neben­ab­re­de nicht, son­dern ledig­lich Anpas­sungs­be­stim­mun­gen, bei­spiels­wei­se nach deren Ziff. 3. Der inte­gra­le Cha­rak­ter der Neben­ab­re­de wird ua. auch in Ziff. 5.1 des Koope­ra­ti­ons­ver­tra­ges deut­lich, wonach es dem Chef­arzt gera­de nicht über­las­sen bleibt, (nach Belie­ben) Pra­xis­räu­me anzu­mie­ten. Viel­mehr hat der Chef­arzt dies im Rah­men des Koope­ra­ti­ons- und Nut­zungs­ver­tra­ges zu tun. Dafür spre­chen Wort­laut sowie Sinn und Zweck des Ver­tra­ges.

Nach­dem der Chef­arzt sei­ne Ver­pflich­tun­gen aus dem Koope­ra­ti­ons- und Nut­zungs­ver­trag nicht mehr erfüllt hat und bereits unter Frist­set­zung auf­ge­for­dert wur­de, die Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung anzu­er­ken­nen und sei­ne Ver­pflich­tun­gen wei­ter­hin zu erfül­len, was der Chef­arzt abge­lehnt hat, war die Kran­ken­haus­ge­sell­schaft zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung nach § 314 Abs. 1, Abs. 2 BGB berech­tigt.

Damit war eine Grund­la­ge für die ver­trags­ärzt­li­che Tätig­keit des Chef­arz­tes neben sei­ner Tätig­keit als Chef­arzt nicht mehr gege­ben.

Ent­schei­dend ist, dass eine Rechts­grund­la­ge für eine ver­trags­ärzt­li­che Tätig­keit mit Pra­xis­räu­men außer­halb des Kli­ni­kums der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft zu kei­nem Zeit­punkt gege­ben war und dass eine Grund­la­ge für die ver­trags­ärzt­li­che Tätig­keit mit Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung erst Recht weg­ge­fal­len ist. Das Vor­brin­gen des Chef­arz­tes lässt offen, auf wel­cher Grund­la­ge er wei­ter­hin – unstrei­tig – die Ver­trags­arzt­pra­xis allei­ne oder in Koope­ra­ti­on bei­spiels­wei­se mit sei­nem Sohn wei­ter­be­trie­ben haben will. Denn auch der Chef­arzt, sah sich … schließ­lich gezwun­gen, die Koope­ra­ti­on mit der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft bezüg­lich sei­ner Tätig­keit als nie­der­ge­las­se­ner Arzt zu been­den.

Der Chef­arzt hat mit der ver­trags­wid­rig betrie­be­nen Pra­xis patho­lo­gi­sche Labor- und Befun­dungs­leis­tun­gen am Markt erbracht. Das ist unstrei­tig und ergibt sich bei­spiels­wei­se aus dem Schrei­ben des Chef­arz­tes an die nie­der­ge­las­se­nen Ärz­te. Das Schrei­ben beinhal­tet gleich­zei­tig eine Wer­be­maß­nah­me des Chef­arz­tes unter Anga­be der neu­en Anschrift. Die Ein­sen­der wer­den auf­ge­for­dert sicher­zu­stel­len, dass die Ein­sen­dun­gen mit den rich­ti­gen Begleit­schei­nen an die neue Adres­se gehen. Bei Bedarf wer­den neue For­mu­la­re und Umschlä­ge zuge­sandt.

Dar­über hin­aus hat der Chef­arzt jeden­falls in Bezug auf die Chef­ärz­te des Kreis­kran­ken­hau­ses F. ver­sucht, über den ambu­lan­ten Bereich hin­aus den soge­nann­ten sta­tio­nä­ren Bereich für sei­ne Ver­trags­arzt­pra­xis zu gewin­nen. Das Ver­hal­ten des Chef­arz­tes in die­sem Zusam­men­hang ist mit sei­ner Stel­lung als Lei­ter des Patho­lo­gi­schen Insti­tuts der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft nicht zu ver­ein­ba­ren.

Damit hat der Chef­arzt in beson­ders mas­si­ver Wei­se gegen sei­ne Ver­trags­pflich­ten ver­sto­ßen. Der Chef­arzt hat nicht nur ohne Betei­li­gung der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft an den Ein­nah­men und ver­trags­wid­rig in eige­nen Pra­xis­räu­men eine Ver­trags­arzt­pra­xis betrie­ben. Er hat auch ver­sucht, das Betä­ti­gungs­feld der Ver­trags­arzt­pra­xis zum Nach­teil der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft zu erwei­tern. Dabei hat­te der Chef­arzt zunächst auch Erfolg. In der ers­ten Zeit erreich­ten kei­ne Pro­ben das Insti­tut der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft, son­dern wur­den in der Ver­trags­arzt­pra­xis des Chef­arz­tes befun­det. Der Chef­arzt hat einen Kun­den der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft abge­wor­ben bzw. dies ver­sucht.

Der Chef­arzt kann sich nicht mit Erfolg dar­auf zurück­zie­hen, dass kei­ne schrift­li­che Ver­trags­be­zie­hung zwi­schen der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft und dem Kreis­kran­ken­haus F. bestan­den habe. Denn dar­auf kommt es nicht an. Ent­schei­dend ist, dass die Kran­ken­haus­ge­sell­schaft in stän­di­ger Geschäfts­be­zie­hung zu dem Kreis­kran­ken­haus stand. Die­ser Umstand war dem Chef­arzt sehr wohl bekannt.

Der Chef­arzt kann sich auch nicht dar­auf beru­fen, er habe ledig­lich den Wunsch der Chef­ärz­te ent­spro­chen. Denn er hät­te als Reprä­sen­tant der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft vor­ran­gig deren Inter­es­sen ver­tre­ten müs­sen, die auf die wirt­schaft­li­che Aus­las­tung des Insti­tuts gerich­tet sind. Das ergibt sich im Übri­gen auch aus dem Dienst­ver­trag und der Posi­ti­on des Chef­arz­tes. Hier­nach ist der Chef­arzt zu wirt­schaft­li­cher Arbeits­wei­se ver­pflich­tet. Dem wider­spricht es in jedem Fall, die Aus­las­tung des Insti­tuts durch Abwer­bun­gen zu gefähr­den. Es liegt des­halb ein Grund vor, der objek­tiv und an sich geeig­net ist, eine frist­lo­se Kün­di­gung zu recht­fer­ti­gen.

Auch unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­fal­les ist die frist­lo­se Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gerecht­fer­tigt. Es war der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft nicht zuzu­mu­ten, das Arbeits­ver­hält­nis bis zum Ablauf der Frist für eine ordent­li­che Kün­di­gung fort­zu­set­zen.

Die bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung zu berück­sich­ti­gen­den Umstän­de las­sen sich nicht abschlie­ßend und für alle Fäl­le ein­heit­lich fest­le­gen. Geht es um die Beur­tei­lung rechts­wid­ri­gen schuld­haf­ten Ver­hal­tens des Arbeit­neh­mers, sind aber stets die bean­stan­dungs­freie Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses, das Gewicht und die nach­tei­li­gen Aus­wir­kun­gen einer Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, eine mög­li­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr und der Grad des Ver­schul­dens des Arbeit­neh­mers zu berück­sich­ti­gen 11.

Danach ist vor­lie­gend ins­be­son­de­re zu berück­sich­ti­gen, dass dem Chef­arzt ein mas­si­ves Ver­schul­den an einer schwer­wie­gen­den Pflicht­ver­let­zung trifft. Dem Chef­arzt war bewusst – das bele­gen sei­ne Äuße­run­gen ins­be­son­de­re vor der Kam­mer am 11.07.2012, dass soge­nann­te sta­tio­nä­re Pro­ben in den Zustän­dig­keits­be­reich des Insti­tuts fie­len. Denn der Chef­arzt hat­te bis­lang nach eige­nem Bekun­den sehr sorg­fäl­tig auf eine stren­ge Tren­nung geach­tet, die er nun­mehr auf­zu­wei­chen ver­such­te. Dem Chef­arzt war auf Grund des Schrei­bens der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft bewusst, dass sich die Kran­ken­haus­ge­sell­schaft ent­schie­den gegen Über­grif­fe in ihren Betä­ti­gungs­be­reich ver­wahr­te.

Zu berück­sich­ti­gen ist die her­vor­ge­ho­be­ne Posi­ti­on des Chef­arz­tes. Er ist in die Ver­hand­lungs­füh­rung betref­fend die Zusam­men­ar­beit mit dem Insti­tut der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft maß­geb­lich invol­viert. Auf Grund sei­ner guten beruf­li­chen Kon­tak­te zu ande­ren Chef­ärz­ten kann der Chef­arzt – wie gesche­hen – maß­geb­li­chen Ein­fluss aus­üben. Der Chef­arzt nimmt als Lei­ter des Insti­tuts der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft eine Ver­trau­ens­stel­lung ein. Er hat gegen­über den nach­ge­ord­ne­ten Mit­ar­bei­tern Vor­bild­funk­ti­on, wes­halb ein stren­ger Maß­stab bei der Beur­tei­lung von Pflicht­ver­let­zun­gen gerecht­fer­tigt ist.

Vor Aus­spruch der Kün­di­gung bedurf­te nicht des Aus­spruchs einer Abmah­nung.

Als mil­de­res Mit­tel gegen­über der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung wird ins­be­son­de­re der Aus­spruch einer Abmah­nung ange­se­hen 12. Für eine ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung gilt das soge­nann­te Pro­gno­se­prin­zip. Der Zweck der Kün­di­gung ist nicht Sank­ti­on für die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, son­dern dient der Ver­mei­dung des Risi­kos wei­te­rer Pflicht­ver­let­zun­gen. Die ver­gan­ge­ne Pflicht­ver­let­zung muss sich des­halb noch in der Zukunft belas­tend aus­wir­ken 13. Eine nega­ti­ve Pro­gno­se liegt vor, wenn aus der kon­kre­ten Ver­trags­pflicht­ver­let­zung und der dar­aus resul­tie­ren­den Ver­trags­stö­rung geschlos­sen wer­den kann, der Arbeit­neh­mer wer­de den Arbeits­ver­trag auch nach einer Kün­di­gungs­an­dro­hung erneut in glei­cher oder ähn­li­cher Wei­se ver­let­zen. Des­halb setzt eine Kün­di­gung wegen einer Ver­trags­pflicht­ver­let­zung regel­mä­ßig eine Abmah­nung vor­aus. Die Abmah­nung ist zugleich Aus­druck des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes 14. Eine Kün­di­gung ist nicht gerecht­fer­tigt, wenn es ande­re geeig­ne­te mil­de­re Mit­tel gibt, um die Ver­trags­stö­rung zukünf­tig zu besei­ti­gen 15.

Eine Abmah­nung ist indes­sen ent­behr­lich, wenn die Pflicht­ver­let­zung dem Arbeit­neh­mer ohne Wei­te­res erkenn­bar ist und eine Hin­nah­me durch den Arbeit­ge­ber offen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist oder eine Ver­hal­tens­än­de­rung selbst nach einer Abmah­nung nicht zu erwar­ten ist 16. Das gilt grund­sätz­lich auch bei Stö­run­gen im Ver­trau­ens­be­reich 17.

Das ist vor­lie­gend der Fall. Der Chef­arzt konn­te nicht mit ver­tret­ba­ren Grün­den davon aus­ge­hen, die Kran­ken­haus­ge­sell­schaft wer­de sein Ver­hal­ten hin­neh­men oder jeden­falls nicht zum Anlass für den Aus­spruch einer Kün­di­gung neh­men. Die Kran­ken­haus­ge­sell­schaft hat­te dem Chef­arzt bereits zuvor mehr­fach dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Ver­la­ge­rung der Ver­trags­arzt­pra­xis aus ihrer Sicht einen Ver­trags­bruch dar­stel­le, wes­halb die Kran­ken­haus­ge­sell­schaft den Koope­ra­ti­ons- und Nut­zungs­ver­trag außer­or­dent­lich und frist­los kün­dig­te. Der Chef­arzt konn­te nicht davon aus­ge­hen, die Kran­ken­haus­ge­sell­schaft wer­de es dul­den, dass er dar­über hin­aus noch patho­lo­gi­sche Leis­tun­gen auf dem Gebiet der sta­tio­nä­ren Pro­ben als Ver­trags­arzt am Markt anbie­tet und erbringt; dadurch trat der Chef­arzt in unmit­tel­ba­re Kon­kur­renz zu dem von ihm gelei­te­ten Insti­tut der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft. Das gilt erst recht, soweit der Chef­arzt im Zusam­men­wir­ken mit wei­te­ren Chef­ärz­ten ohne Betei­li­gung der Geschäfts­lei­tun­gen in bestehen­de Kun­den­be­zie­hun­gen zu den Kran­ken­häu­sern F. und N. ein­ge­grif­fen hat. Viel­mehr war dem Chef­arzt bewusst, dass die Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses im Raum stand.

Der wei­te­ren War­nung des Chef­arz­tes durch eine Abmah­nung bedurf­te es des­halb ange­sichts der Schwe­re der Pflich­ten­ver­stö­ße nicht.

Die Kün­di­gungs­er­klä­rungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt. Die letzt­lich ent­schei­den­den Kün­di­gungs­sach­ver­hal­te sind in der Abwer­bung von Auf­trä­gen des Kreis­kran­ken­hau­ses F. zu sehen und in der Bear­bei­tung der­sel­ben durch den Chef­arzt begin­nend ab dem 7.04.2008. Das Kün­di­gungs­schrei­ben vom 18.04.2008 ist dem Chef­arzt am 19.04.2008 zuge­gan­gen. Hin­sicht­lich des Betriebs der Ver­trags­arzt­pra­xis außer­halb der Räum­lich­kei­ten der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft ist von einem Dau­er­tat­be­stand 18 jeden­falls solan­ge aus­zu­ge­hen, solan­ge eine Bil­li­gung durch die Kran­ken­haus­ge­sell­schaft nicht erkenn­bar ist. Ange­sichts der Kün­di­gungs­er­klä­rung vom 20.02.2008 kann davon nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden ‑Würt­tem­berg, Urteil vom 17. Okto­ber 2012 – 20 Sa 94/​11

  1. BAG 05. Nov.1997- RKa 52/​97[]
  2. stän­di­ge Recht­spre­chung des BAG, vgl. 28.01.2010 – 2 AZR 1008/​08 17, 18; 10.12 2009 – 2 AZR 534/​08, Rn. 13 mwN, DB 2010, 1128; 29.01.1997 – 2 AZR 292/​96 – AP Nr. 131 zu § 626 BGB[]
  3. BAG 6.09.2007 – 2 AZR 264/​06 – juris; 17.06.2003 – 2 AZR 123/​02 []
  4. stän­di­ge Recht­spre­chung des BAG, 28.01.2010 – 2 AZR 1008/​08, Rn. 22 ff., juris; 26.06.2008 – 2 AZR 190/​07, Rn. 15 mwN, AP BGB § 626 Nr. 213; 21.11.1996 – 2 AZR 852/​95, Rn.20[]
  5. BAG 26.01.1995 – 2 AZR 355/​94 – RzK I. 6. a Nr. 116; BAG 21.11.1996 aaO[]
  6. BAG 21.11.1996 aaO; BAG 23.04.1998 – 2 AZR 442/​97, Rn. 18, juris; BAG 16.06.1976 – 3 AZR 73/​75 – AP Nr. 8 zu § 611 BGB Treue­pflicht[]
  7. BAG 28.01.2010 aaO; 26.06.2008 aaO[]
  8. BAG 26.06.2008 aaO; 28.01.2010 aaO[]
  9. BAG 21.11.1996 aaO; 26.06.2008 aaO; 30.01.1963 – 2 AZR 319/​62BAGE 14, 72, 78, AP Nr. 3 zu § 60 HGB, zu I. a cc der Grün­de; vom 06.08.1987 – 2 AZR 226/​87 – AP Nr. 97 zu § 626 BGB; und vom 25.04.1991 – 2 AZR 624/​90 – AP Nr. 104 zu § 626 BGB[]
  10. LAG Baden-Würt­tem­berg 28.03.2002 – 20 Sa 75/​01, Rn. 9 ff.[]
  11. BAG 28.01.2010 – 2 AZR 1008/​08; BAG 26.03.2009 – 2 AZR 953/​07, Rn. 28, AP BGB § 626 Nr. 220; 10.11.2005 – 2 AZR 623/​04, Rn. 38, AP BGB § 626 Nr.196[]
  12. stän­di­ge Recht­spre­chung, etwa BAG 19.04.2007 – 2 AZR 180/​06 – AP BGB § 174 Nr.20 mwN[]
  13. BAG 19.04.2007 – 2 AZR 180/​06 – aaO; 12.01.2006 – 2 AZR 179/​05 – AP LSGchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 54[]
  14. BAG 19.04.2007 – 2 AZR 180/​06 – aaO[]
  15. BAG 26.06.2008 – 2 AZR 190/​07, unter Hin­weis auf § 314 Abs. 2 BGB; BAG 16.12 2010 – 2 AZR 485/​08, Rn. 24, NZA 2011, 571; 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09 []
  16. BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09; 23.06.2009 – 2 AZR 103/​08, Rn. 33, AP LSGchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 59[]
  17. BAG 12.05.2010 – 2 AZR 845/​08, Rn. 29, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 31; 9.06.2011 – 2 AZR 381/​10; 9.06.2011 – 2 AZR 284/​10; 19.04.2012 – 2 AZR 258/​11, Rn. 15[]
  18. vgl. dazu BAG 26.11.2009, NZA 2010, 628[]