Der beab­sich­tig­te Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern – und die inner­be­trieb­li­che Aus­schrei­bung der Arbeits­plät­ze

Die Arbeit­ge­be­rin ist nicht nach § 93 BetrVG ver­pflich­tet, eine Stel­len­aus­schrei­bun­gen inhalt­lich der­art zu gestal­ten, dass die Stel­le nicht nur für Leih­ar­beit­neh­mer zu den Bedin­gun­gen der Leih­ar­beits­fir­ma aus­ge­schrie­ben wird und sich Inter­es­sen­ten aus­schließ­lich bei den Leih­ar­beits­fir­men zu bewer­ben haben, son­dern viel­mehr sich auch Arbeit­neh­mer der Arbeit­ge­be­rin inner­be­trieb­lich auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu den im Betrieb der Arbeit­ge­be­rin für sol­che Stel­len betriebs­üb­li­chen Kon­di­tio­nen bewer­ben kön­nen.

Der beab­sich­tig­te Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern – und die inner­be­trieb­li­che Aus­schrei­bung der Arbeits­plät­ze

Nach § 93 BetrVG kann der Betriebs­rat ver­lan­gen, dass Arbeits­plät­ze, die besetzt wer­den sol­len, all­ge­mein oder für bestimm­te Arten von Tätig­kei­ten vor ihrer Beset­zung inner­halb des Betriebs aus­ge­schrie­ben wer­den. Die durch das Ver­lan­gen aus­ge­lös­te Aus­schrei­bungs­pflicht bezieht sich etwa auch auf Arbeits­plät­ze, die mit Leih­ar­beit­neh­mern besetzt wer­den sol­len und deren Ein­satz­zeit zumin­dest vier Wochen betra­gen soll 1.

Eine Ver­pflich­tung der Arbeit­ge­be­rin zu der erstreb­ten inhalt­li­chen Aus­ge­stal­tung der inner­be­trieb­li­chen Aus­schrei­bung von Arbeits­plät­zen lässt sich § 93 BetrVG nicht ent­neh­men.

Das Gesetz ent­hält kei­ne aus­drück­li­chen Bestim­mun­gen dazu, wel­che Anfor­de­run­gen an Inhalt, Form und Frist einer Aus­schrei­bung sowie deren Bekannt­ma­chung zu stel­len sind. Die kon­kre­te Aus­ge­stal­tung obliegt dem Arbeit­ge­ber. Nähe­res kann in einer Betriebs­ver­ein­ba­rung gere­gelt wer­den; ein erzwing­ba­res Mit­be­stim­mungs­recht hat der Betriebs­rat inso­weit nicht. Die Min­dest­an­for­de­run­gen an Inhalt und Form einer Aus­schrei­bung erge­ben sich aus ihrem Zweck. Die­ser geht dahin, die zu beset­zen­de Stel­le den in Betracht kom­men­den Arbeit­neh­mern zur Kennt­nis zu brin­gen und ihnen die Mög­lich­keit zu geben, ihr Inter­es­se an der Stel­le kund­zu­tun und sich dar­um zu bewer­ben. Außer­dem soll mög­li­chen Beden­ken inner­halb der Beleg­schaft über die Anstel­lung bis­her betriebs­frem­der Per­so­nen trotz im Betrieb vor­han­de­ner qua­li­fi­zier­ter Arbeit­neh­mer ent­ge­gen­ge­wirkt wer­den 2. Aus der Aus­schrei­bung muss daher her­vor­ge­hen, um wel­chen Arbeits­platz es sich han­delt und wel­che Anfor­de­run­gen ein Bewer­ber erfül­len muss 3.

Bei Arbeits­plät­zen, die der Arbeit­ge­ber mit Leih­ar­beit­neh­mern zu beset­zen beab­sich­tigt, gehört es nicht zu den (Mindest-)Anforderungen einer inner­be­trieb­li­chen Stel­len­aus­schrei­bung iSv. § 93 BetrVG, die Mög­lich­keit auf­zu­zei­gen, die Bewer­bung an den Arbeit­ge­ber zu rich­ten, um mit die­sem (bei ent­spre­chen­der Aus­wahl­ent­schei­dung) einen (geän­der­ten) – und nach der vor­lie­gen­den Sach­ver­halts­ge­stal­tung kurz­zei­tig befris­te­ten – Ver­trag zu schlie­ßen. Für die­ses Ergeb­nis strei­tet bereits der Wort­laut des § 93 BetrVG: Inner­halb des Betriebs aus­zu­schrei­ben ist der "Arbeits­platz", nicht das "Arbeits­ver­hält­nis". Auch ist dem Norm­zweck des § 93 BetrVG genügt, wenn betriebs­in­tern bekannt gemacht wird, dass im Betrieb zu beset­zen­de Arbeits­plät­ze exis­tie­ren, selbst wenn der Arbeit­ge­ber selbst kein Arbeits­ver­hält­nis begrün­den will. Die betriebs­in­ter­ne Offer­te eines mit einem Leih­ar­beit­neh­mer zu beset­zen­den Arbeits­plat­zes kann für Ver­trags­be­schäf­tig­te der Arbeit­ge­be­rin eine Mög­lich­keit zur Bewer­bung bie­ten, etwa wenn deren befris­te­te Arbeits­ver­hält­nis­se enden oder bei einer Teil­zeit­be­schäf­ti­gung Inter­es­se an einem wei­te­ren Arbeits­ver­hält­nis mit einem Ver­leih­un­ter­neh­men besteht. Dar­über hin­aus kann sie bereits im Betrieb ein­ge­setz­te Leih­ar­beit­neh­mer anspre­chen.

Nichts ande­res folgt aus dem Umstand, dass die Ent­schei­dungs­frei­heit des Arbeit­ge­bers bei der Beset­zung von frei­en Arbeits­plät­zen gegen­über bestimm­ten beson­ders geschütz­ten Arbeit­neh­mer­grup­pen ein­ge­schränkt sein kann. So gewährt § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX den im Betrieb beschäf­tig­ten schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mern und den ihnen Gleich­ge­stell­ten gegen­über ihren Arbeit­ge­bern Anspruch auf eine Beschäf­ti­gung, bei der sie ihre Fähig­kei­ten und Kennt­nis­se mög­lichst voll ver­wer­ten und wei­ter­ent­wi­ckeln kön­nen. Kann der schwer­be­hin­der­te Arbeit­neh­mer die bis­her zuge­wie­se­nen Tätig­kei­ten wegen sei­ner Behin­de­rung nicht mehr wahr­neh­men, kann die­ser unter den in § 81 Abs. 4 SGB IX genann­ten Vor­aus­set­zun­gen eine ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gung und, soweit der bis­he­ri­ge Arbeits­ver­trag die­se Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit nicht erfasst, eine ent­spre­chen­de Ver­trags­än­de­rung ver­lan­gen und durch­set­zen. Dies kann zu einem Vor­rang des durch § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX geschütz­ten Arbeit­neh­mers bei der Beset­zung des einem Leih­ar­beit­neh­mer zuge­dach­ten Arbeits­plat­zes füh­ren. Eben­so kann der Arbeit­ge­ber auf­grund der Rück­sicht­nah­me­pflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) gehal­ten sein, Arbeit­neh­mern, die aus in ihrer Per­son lie­gen­den Grün­den nicht mehr imstan­de sind, die ihnen nach § 106 Satz 1 GewO zuge­wie­se­ne Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen, inner­halb des arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Rah­mens eine Tätig­keit zu über­tra­gen, zu deren Erbrin­gung sie noch in der Lage sind. Daher kann der Arbeit­ge­ber auch inso­weit ver­pflich­tet sein, einen frei­en Arbeits­platz mit einem bereits beschäf­tig­ten leis­tungs­ge­min­der­ten Arbeit­neh­mer zu beset­zen, wenn ihm die Neu­be­stim­mung der aus­zu­üben­den Tätig­keit recht­lich mög­lich und zumut­bar ist 4. Die­se Ein­schrän­kung bei der Beset­zungs­ent­schei­dung bedingt aber kei­ne gene­rel­le Pflicht, eine Stel­len­of­fer­te iSv. § 93 BetrVG in der vom Betriebs­rat ver­lang­ten Art und Wei­se abzu­fas­sen. Dies beträ­fe allen­falls einen sol­chen Arbeits­platz, bei des­sen Beset­zung ein beson­ders geschütz­ter Arbeit­neh­mer einen "Vor­rang­schutz" gegen­über einem Leih­ar­beit­neh­mer genös­se. Dar­auf bezieht sich die Fest­stel­lung der streit­be­fan­ge­nen Ver­pflich­tung aber nicht.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 7. Juni 2016 – 1 ABR 33/​14

  1. vgl. BAG 15.10.2013 – 1 ABR 25/​12, Rn.19 ff.[]
  2. vgl. BAG 27.07.1993 – 1 ABR 7/​93, zu B II 1 c der Grün­de[]
  3. BAG 6.10.2010 – 7 ABR 18/​09, Rn. 17[]
  4. vgl. zu all dem BAG 15.10.2013 – 1 ABR 25/​12, Rn. 24 mwN[]