Der equal-pay-Anspruch – und die Anwendung tariflicher Regelungen

Will der Verleiher vom Gleichstellungsgebot nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG aF abweichen, ist nach § 9 Nr. 2 Halbs. 3 AÜG aF für den Entleihzeitraum eine vollständige Inbezugnahme des zwischen den jeweiligen Tarifvertragsparteien abgeschlossenen Tarifwerks für die Arbeitnehmerüberlassung erforderlich. Unschädlich sind lediglich vertragliche Regelungen über Gegenstände, die tariflich nicht geregelt sind oder die zugunsten des Arbeitnehmers von den tariflichen Bestimmungen abweichen.

Der equal-pay-Anspruch – und die Anwendung tariflicher Regelungen

Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz verpflichtet den Verleiher, dem Leiharbeitnehmer das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, das der Entleiher vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt („equal pay“). Von diesem Gebot der Gleichstellung erlaubt das AÜG ein Abweichen durch Tarifvertrag, wobei im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen arbeitsvertraglich vereinbaren können (§ 9 Nr. 2 AÜG aF). Dies hat zur Folge, dass der Entleiher grundsätzlich nur das tariflich vorgesehene Arbeitsentgelt gewähren muss (§ 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG aF).

Im hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall hat das Landesarbeitsgericht eine Geltung der zwischen – in den jeweiligen Tarifverträgen namentlich aufgeführten – Mitgliedsgewerkschaften des DGB und der iGZ e.V. geschlossenen Tarifverträge kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit (§ 3 Abs. 1 TVG) weder festgestellt noch ist eine solche von den Parteien behauptet worden.

Eine den Anforderungen des § 9 Nr. 2 Halbs. 3 AÜG aF genügende vertragliche Inbezugnahme dieser Tarifverträge haben die Parteien nicht vereinbart. Deshalb bedarf die von der Revision angesprochene und kontrovers diskutierte Frage keiner Beantwortung, ob und ggf. mit welchem Verständnis die Norm insoweit überhaupt mit Unionsrecht vereinbar war1.

§ 9 Nr. 2 Halbs. 3 AÜG aF verlangt für den Entleihzeitraum eine vollständige Inbezugnahme des zwischen den jeweiligen Tarifvertragsparteien abgeschlossenen Tarifwerks für die Arbeitnehmerüberlassung2. Es muss sich dabei um die Bezugnahme auf wirksame Tarifverträge handeln3. Nur die Vereinbarung solcher Tarifbedingungen zwischen den Arbeitsvertragsparteien erlaubt es dem Verleiher, dem Leiharbeitnehmer im Entleihzeitraum andere wesentliche Arbeitsbedingungen als diejenigen der Stammarbeitnehmer des Entleihers zu gewähren4. Eine lediglich punktuelle Vereinbarung tariflicher Bestimmungen genügt für eine Abweichung vom Gleichstellungsgebot des § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG aF nicht5. Gleiches gilt für die bloße Inbezugnahme sachlich und inhaltlich zusammenhängender Regelungsbereiche oder -komplexe aus Tarifwerken für die Arbeitnehmerüberlassung6. Unschädlich sind hingegen vertragliche Regelungen über Gegenstände, die tariflich nicht geregelt sind und deshalb keine verdrängende Wirkung entfalten7 sowie Vertragsbestimmungen, die zugunsten des Arbeitnehmers von den tariflichen Bestimmungen abweichen und deshalb auch im Fall einer beiderseitigen Tarifgebundenheit nach § 4 Abs. 3 TVG zulässig wären8. Dies ergibt eine Auslegung der Norm.

Der Wortlaut des § 9 Nr. 2 Halbs. 3 AÜG aF erlaubt nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern die Vereinbarung der „Anwendung der tariflichen Regelungen“, um vom Gleichstellungsgebot abweichen zu können. Dies deutet zwar wegen der Verwendung des Plurals auf die Notwendigkeit der Vereinbarung der Gesamtheit der tariflichen Regelungen hin, ist aber nicht eindeutig. Sprachlich könnte darunter ein gesamter Tarifvertrag oder ein gesamtes Tarifwerk ebenso zu verstehen sein wie einzelne tarifliche Regelungen oder Regelungskomplexe.

Die Gesetzessystematik spricht hingegen deutlich für die Notwendigkeit der vollständigen vertraglichen Inbezugnahme des jeweiligen Tarifwerks in seiner Gesamtheit, um die Rechtsfolge einer Verdrängung des Gleichstellungsgebots herbeizuführen.

Ausgangspunkt ist § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF, wonach ein Tarifvertrag abweichende Regelungen vom Gleichstellungsgebot zulassen kann. Dieser Teil der Norm erfasst nach allgemeiner Auffassung die Abweichung vom equal-pay-Gebot durch Tarifverträge im Fall der beiderseitigen Tarifgebundenheit iSv. § 3 Abs. 1 TVG9. In diesem „Normalfall“ des TVG10 gelten die gesamten Normen des Tarifwerks der Arbeitnehmerüberlassung unmittelbar und zwingend für die beiderseits Tarifgebundenen (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG). Dies gilt unabhängig davon, ob es sich (nur) um „wesentliche Arbeitsbedingungen“ iSd. § 9 Nr. 2 Halbs. 1 AÜG aF handelt oder ob der normativ geltende Tarifvertrag – wie regelmäßig – weitere Bestimmungen enthält. Abweichende Abmachungen sind nur zulässig, soweit sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten (§ 4 Abs. 3 TVG).

§ 9 Nr. 2 Halbs. 3 AÜG aF erlaubt die Abweichung vom Gebot der Gewährung gleicher „wesentlicher Arbeitsbedingungen“ über die vorgenannte Fallgestaltung der beiderseitigen Tarifgebundenheit hinaus auch nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn diese die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren. Bereits dies spricht dafür, dass auch Halbs. 3 unter tariflichen Regelungen diejenigen versteht, wie sie im Fall der Tarifgebundenheit nach Halbs. 2 (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG) gelten, also das Tarifwerk als Ganzes. Aus Halbs. 3 ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass hinsichtlich nicht tarifgebundener Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein geringeres Maß an Tarifanwendung verlangt wird11. Soweit im Schrifttum die Inbezugnahme von Regelungsbereichen als ausreichend angesehen wird12, wird in systematischer Hinsicht nicht ausreichend zwischen der Tatbestandsvoraussetzung für eine Abweichung vom Gleichstellungsgebot – die vereinbarte Anwendung der tariflichen Regelungen – und der Rechtsfolge, wenn eine solche Abrede nicht besteht – dem Anspruch des Leiharbeitnehmers nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG aF – unterschieden.

Weiterlesen:
Der Streit um den Zusatzurlaub - und die Elementenfeststellungsklage

Weiterhin sprechen Sinn und Zweck des § 9 Nr. 2 AÜG aF für ein solches Verständnis.

Die Neufassung des AÜG in der ab 30.04.2011 geltenden Fassung sollte Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung verhindern und der Umsetzung der Richtlinie 2008/104/EG dienen13. § 9 Nr. 2 Halbs. 3 AÜG sollte dabei nicht tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien weiterhin die Möglichkeit eröffnen, die Anwendung des einschlägigen Tarifwerks vertraglich zu vereinbaren. Änderungsvorschläge, die die Streichung der Abweichungsmöglichkeit durch vertragliche Bezugnahme vorsahen, waren im Gesetzgebungsverfahren abgelehnt worden14.

Die mögliche Abweichung durch Tarifverträge beruht auf der Erwägung, dass tarifvertragliche Regelungen eine hinreichende Gewähr für eine angemessene Berücksichtigung auch der Interessen der Arbeitnehmer bieten, da grundsätzlich von der Parität der Vertragspartner ausgegangen werden kann15. Dabei hat der Gesetzgeber – wie auch bei der inhaltsgleichen Vorgängerbestimmung – nicht zwischen der Geltung des Tarifvertrags kraft Tarifgebundenheit und der Anwendung kraft vertraglicher Inbezugnahme unterschieden16. Nur die Anwendung des gesamten Tarifwerks, das bei unterstellter Tarifgebundenheit beider Parteien auf das Arbeitsverhältnis unmittelbar Anwendung fände, kann für den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung aber die Vermutung begründen, dass die divergierenden Interessen angemessen ausgeglichen werden17.

Der Gesetzgeber hat mit der Beibehaltung der Tariföffnungsklausel des § 9 Nr. 2 Halbs. 2 und 3 AÜG aF ausdrücklich von der durch Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2008/104/EG gebotenen Möglichkeit Gebrauch gemacht. Dabei wollte er den nach der Richtlinie gebotenen Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer durch die Geltung oder die Anwendung der Tarifverträge gewährleisten18. Den Unternehmen der Arbeitnehmerüberlassung sollten alternative Regelungssysteme zur Verfügung stehen19: Entweder sind dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der jeweiligen Überlassung die den vergleichbaren Stammarbeitnehmern des Entleihers zustehenden wesentlichen Arbeitsbedingungen zu gewähren oder die Arbeitsbedingungen der Leiharbeitnehmer werden durch die tariflichen Arbeitsbedingungen der Zeitarbeitsbranche entweder kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit oder durch vertragliche Inbezugnahme gestaltet20. Einen darüber hinaus gehenden Gestaltungsspielraum sollte § 9 AÜG aF hingegen nicht gewähren. Die Bedingungen der Leiharbeitnehmer gegenüber denjenigen der Stammarbeitnehmer flexibel zu gestalten21, lag nach der gesetzgeberischen Konzeption bei den Tarifvertragsparteien der Arbeitnehmerüberlassung22, nicht hingegen beim einzelnen Verleiher.

Die Entstehungsgeschichte der Norm stützt die hier vertretene Auslegung. § 9 Nr. 2 AÜG und § 10 Abs. 4 AÜG wurden erstmals durch Art. 6 Nr. 4 und Nr. 5 des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12 200223 mit Wirkung zum 1.01.2003 eingeführt. Aus der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG idF vom 23.12 2002 wird deutlich, dass damit der Schutz der Leiharbeitnehmer verstärkt werden sollte. Im Überlassungszeitraum sollte der Grundsatz „gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ gelten24. Im Regierungsentwurf war die Möglichkeit einer Abweichung vom Gleichstellungsgebot – abgesehen von den ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses – nur vorgesehen, wenn ein „für den Verleiher geltender Tarifvertrag“ abweichende Vereinbarungen zulässt25. Dies hätte schon nach der dem TVG entnommenen Begrifflichkeit in § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG nur Fälle der beiderseitigen Tarifgebundenheit erfasst. In der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit war erstmals die – auch hier noch maßgebliche – Formulierung „Ein Tarifvertrag kann abweichende Regelungen zulassen“ enthalten, ohne dass eine vertragliche Bezugnahmemöglichkeit vorgesehen oder erwähnt war26. Erst auf Empfehlung des Vermittlungsausschusses kam es dann zur Aufnahme der Regelung, die dem Wortlaut des § 9 Nr. 2 Halbs. 3 AÜG aF entsprach27. Hieraus ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass an den Umfang der vertraglichen Inbezugnahme tariflicher Bestimmungen der Arbeitnehmerüberlassung geringere Anforderungen zu stellen wären als im – ursprünglich ausschließlich vorgesehenen – Fall der Geltung kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit. Die vorliegend maßgebliche Fassung des § 9 AÜG trat mit Wirkung vom 30.04.2011 in Kraft. Der Wortlaut der Norm ist – soweit relevant – durch diese Neufassung des AÜG unverändert geblieben.

Weiterlesen:
Die Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit während laufender Tarifverhandlungen

Die zwischen Mitgliedsgewerkschaften des DGB und der iGZ e.V. geschlossenen Tarifverträge für die Zeitarbeit sind im Arbeitsverhältnis der Parteien nicht vollständig vertraglich in Bezug genommen worden. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Tarifverträge der Zeitarbeit gäben dem Arbeitsverhältnis das „Gepräge“, ist – wie dargestellt – nicht ausreichend, um die gesetzlichen Voraussetzungen für die Abweichung vom Gleichstellungsgebot nach § 9 Nr. 2 Halbs. 3 AÜG aF zu erfüllen.

Bei den Bestimmungen des Arbeitsvertrags vom 11.11.2013 handelt es sich, ebenso wie bei den nachfolgenden Vertragsänderungen, um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. §§ 305 ff. BGB. Hiervon ist das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgegangen und auch die Verleiherin stellt dies nicht in Frage.

Der Arbeitsvertrag enthält unter der Überschrift „Tarifliche Regelung“ nach Wortlaut und Inhalt eine zeitdynamische Bezugnahmeklausel28 auf die aufgelisteten Tarifverträge für die Zeitarbeit. Dabei trifft die Annahme des Landesarbeitsgerichts zu, alleine die Benennung der vorhergehenden Fassung vom 01.07.2010 beseitige nicht den Charakter als zeitdynamische Verweisung („in ihrer jeweils gültigen Fassung“). Diese führt auch nicht zu einer Intransparenz der Klausel. Es handelt sich erkennbar um lediglich fehlerhaft unterlassene Anpassungen dieser Angaben an den aktuellen Tarifstand. Gleiches gilt im Hinblick auf die fehlerhafte Datumsangabe beim Tarifvertrag Beschäftigungssicherung. Ernsthafte Zweifel iSv. § 305c Abs. 2 BGB29 am Inhalt der Bezugnahmeklausel konnten dadurch nicht entstehen. Sie ist als Teil der „übrigen Vereinbarungen“ durch die Vertragsänderungen vom 14. und 25.04.2014, die sich auf die Dauer der Monatsarbeitszeit und die Vergütungshöhe beschränkten, ausdrücklich unberührt geblieben.

Die Annahme einer umfassenden Bezugnahme scheidet aber deshalb aus, weil verschiedene Regelungen des Arbeitsvertrags von den tariflichen Bestimmungen abweichen und nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen Vorrang vor diesen haben. Damit beschränkt sich die Wirkung der Bezugnahmeklausel auf den verbleibenden Teil der Tarifverträge. Die abweichenden Vertragsbestimmungen sind auch nicht so ausgestaltet, dass sie ausschließlich zugunsten des Leiharbeitnehmers wirken würden.

Ausdrücklich in einen Arbeitsvertrag aufgenommene Klauseln haben grundsätzlich Vorrang gegenüber einer nur durch die pauschale Bezugnahme auf einen Tarifvertrag anwendbaren Regelung. Belassen es die Arbeitsvertragsparteien nicht dabei, ihr Arbeitsverhältnis individualvertraglich pauschal einem bestimmten Tarifregime zu unterwerfen, sondern vereinbaren sie zu einzelnen Gegenständen darüber hinaus im Arbeitsvertrag ausformulierte Regelungen, bringen sie damit typischerweise zum Ausdruck, dass unabhängig von dem vertraglich in Bezug genommenen Tarifwerk jedenfalls diese Bestimmungen für das Arbeitsverhältnis maßgebend sein sollen. Das führt entgegen der Auffassung der Revision nicht ohne Weiteres zu einer Intransparenz der Bezugnahmeklausel, sondern beschränkt lediglich ihre Reichweite. Von diesem Grundsatz können die Arbeitsvertragsparteien abweichen, indem sie etwa einer ausdrücklich in den Arbeitsvertrag aufgenommenen Regelung eine nur „deklaratorische“, den Wortlaut des in Bezug genommenen Tarifwerks lediglich wiedergebende Bedeutung beimessen und damit gleichsam die Bezugnahme „ausformulieren“30. Es bleibt ihnen auch unbenommen, – transparente – Kollisionsregeln31 für das Verhältnis einer ausdrücklich in den Arbeitsvertrag aufgenommenen Klausel zu den in Bezug genommenen tariflichen Regelungen aufzustellen32.

Danach weichen Bestimmungen des Arbeitsvertrags vom 11.11.2013 teilweise von dem für den Entleihzeitraum maßgeblichen MTV Zeitarbeit vom 17.09.2013 (MTV), in Kraft getreten am 1.11.2013, ab, ohne für den Leiharbeitnehmer ausschließlich günstiger zu sein.

Nach § 8 Abs. 2 Arbeitsvertrag werden Zuschläge nur gezahlt, „sofern der Arbeitgeber diesen Arbeiten zugestimmt hat“. Arbeitgeber ist dabei nach der ausdrücklichen Definition im Rubrum des Arbeitsvertrags die Verleiherin, nicht der Entleiher. § 4 MTV enthält eine solche Einschränkung nicht. Vielmehr richten sich nach § 3.01.3 MTV die Einsatzzeiten – aufgrund derer ein Anspruch auf Zuschläge entstehen kann – nach den Regelungen im Entleihbetrieb oder den Anforderungen des Entleihers. Der Arbeitsvertrag stellt insoweit eine weitere, im MTV nicht vorgesehene Tatbestandsvoraussetzung für den Anspruch auf tarifliche Zuschläge auf.

Weiterlesen:
Air Berlin - und die Kündigung des Cockpit-Personals

Die Vergütung ist gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 Arbeitsvertrag bis spätestens zum 20. des Folgemonats auszuzahlen; § 11 Abs. 1 MTV sieht hingegen eine Fälligkeit spätestens zum 15. Bankarbeitstag vor. Die vertragliche Regelung ist etwa dann ungünstiger als die tarifliche, wenn der 1. des Monats auf einen Montag fällt.

Die Abschlagszahlungen des Arbeitgebers erfolgen nach § 8 Abs. 4 Satz 2 Arbeitsvertrag nur „auf freiwilliger Basis nach individueller Vereinbarung“. Auch nach mehrmaligen aufeinander folgenden Zahlungen soll kein Rechtsanspruch daraus erwachsen. Demgegenüber gewährt § 11 Abs. 2 Satz 1 MTV (idF vom 17.09.2013) grundsätzlich auf Verlangen des Arbeitnehmers einen Abschlag am Ende des jeweiligen Abrechnungsmonats von bis zu 80 % des zu erwartenden Nettoeinkommens. Ab dem Inkrafttreten dieser Bestimmung des MTV zum 1.07.2014 ist der am 11.11.2013 geschlossene Arbeitsvertrag insoweit ungünstiger geworden. Dieser Umstand stand bei dessen Abschluss bereits fest.

Für die Entgeltfortzahlung gilt nach § 11 Abs. 3 Satz 3 Arbeitsvertrag das Lohnausfallprinzip, während nach § 6a MTV das Referenzprinzip anzuwenden ist. Dabei handelt es sich nicht um eine günstigere arbeitsvertragliche Regelung, sondern diese ist allenfalls ambivalent33. Es kommt auf den Einzelfall an, welche Berechnungsmethode für den Arbeitnehmer zu höheren Ansprüchen führt.

Nach § 11 Abs. 3 Satz 4 Arbeitsvertrag soll eine Kürzung von Sondervergütungen nach § 4a EFZG auch für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit zulässig sein. § 8 MTV sieht hingegen hinsichtlich der tariflichen Jahressonderzahlungen eine solche Kürzungsmöglichkeit nicht vor.

Schließlich weicht die in § 20 Abs. 2 Arbeitsvertrag vereinbarte Ausschlussfrist von § 10 MTV ab. Die tarifliche Ausschlussfrist beträgt in beiden Stufen jeweils drei Monate und erfasst Ansprüche beider Vertragsparteien. Die vertragliche Regelung gewährt demgegenüber hinsichtlich beider Stufen lediglich eine Frist von einem Monat und erfasst einseitig nur Ansprüche des Arbeitnehmers „gegenüber dem Arbeitgeber“. Aus dem Klammerzusatz „(§ 10 MTV)“ lässt sich deshalb auch nicht entnehmen, ob hier nur eine fehlerhafte deklaratorische Wiedergabe der tariflichen Bestimmung gemeint war, wie man vielleicht noch bei einer bloßen Übernahme der kürzeren Fristen aus dem Vorgängertarifvertrag vom 01.07.2010 hätte annehmen können.

Ob noch weitere vertragliche Bestimmungen tatsächlich von den einschlägigen Tarifbestimmungen abweichen, bedarf nach den vorstehenden Ausführungen keiner weiteren Prüfung.

Den Vereinbarungen der Parteien kann nicht entnommen werden, diese Vertragsklauseln sollten lediglich nachrangig gegenüber den tariflichen Regelungen gelten. Eine Kollisionsregel34 fehlt. Der letzte Satz der Einleitung des Arbeitsvertrags listet lediglich auf, dass für das Arbeitsverhältnis die gesetzlichen Bestimmungen, die in Bezug genommenen Tarifverträge sowie die vertraglichen Regelungen gelten sollen, ohne selbst die verschiedenen Normebenen in eine bestimmte Hierarchie zu stellen oder eine Regel für den Fall einer Kollision aufzustellen.

Mangels vollständiger Inbezugnahme bedarf es keiner Entscheidung durch das Bundesarbeitsgericht, ob es an einer wirksamen Inbezugnahme iSd. § 9 Nr. 2 Halbs. 2 und 3 AÜG aF fehlt, weil es sich bei den im Arbeitsvertrag genannten Tarifverträgen um mehrgliedrige Tarifverträge handelt und die vertragliche Bezugnahmeklausel wegen des Fehlens einer Kollisionsregel als intransparent anzusehen wäre35.

Der Rechtsfehler führte im hier entschiedenen Streitfall zur Aufhebung der Berufungsentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Höhe eines dem Leiharbeitnehmer hiernach unter Berücksichtigung der vom Arbeitsgericht bereits ausgeurteilten Beträge ggf. noch zustehenden Differenzvergütungsanspruchs kann das Bundesarbeitsgericht mangels entsprechender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht abschließend beurteilen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG aF ist ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der mit jeder Überlassung entsteht und jeweils für die Dauer der Überlassung besteht. Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen. Dabei sind das im Betrieb des Entleihers einem Stammarbeitnehmer gewährte Vergleichsentgelt und das dem Leiharbeitnehmer vom Verleiher gezahlte Entgelt miteinander zu saldieren. Zum Vergleichsentgelt zählt nicht nur das laufende Arbeitsentgelt, sondern jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses geleistet wird oder aufgrund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss36. Darlegungs- und beweispflichtig für die Höhe des Anspruchs ist der Arbeitnehmer37. Stützt der Leiharbeitnehmer sich im Prozess nicht auf eine Auskunft nach § 13 AÜG, muss er zur Darlegung des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt alle für dessen Berechnung erforderlichen Tatsachen vortragen. Dazu gehören die Benennung vergleichbarer Stammarbeitnehmer und das diesen vom Entleiher gewährte Arbeitsentgelt38.

Weiterlesen:
Tarifverträge - und ihre Auslegung

Diesen Anforderungen genügt der bisherige Vortrag des Leiharbeitnehmers nicht in vollem Umfang. Da er von den Vorinstanzen – aus deren Sicht konsequent – hierauf nicht hingewiesen wurde und auch die Verleiherin keine entsprechenden Einwendungen erhoben hatte, ist dem Leiharbeitnehmer unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs die Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen zu geben und die Zurückverweisung nach § 563 Abs. 1 ZPO an das Berufungsgericht geboten39.

Zwischen den Parteien steht nicht im Streit, dass es sich bei den beim Entleiher beschäftigten Coil-Carrier-Fahrern um vergleichbare Stammarbeitnehmer iSv. § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG aF handelt. Auf deren Arbeitsverhältnisse fanden im Streitzeitraum kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie Unterweser Anwendung und die Vergütung erfolgte nach Entgeltgruppe 5 ERA Metall. Die Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden steht – soweit noch von Interesse – zwischen den Parteien ebenfalls außer Streit.

Keine Beachtung hat allerdings bisher gefunden, dass die Stammarbeitnehmer nach § 11 Ziff. 1.1 ERA Metall Anspruch auf ein (verstetigtes) Monatsentgelt laut Entgelttabelle des jeweiligen Tarifvertrags über Entgelte und Ausbildungsvergütungen (TV Entgelt Metall) haben. Der Leiharbeitnehmer ist zwar in seinen Berechnungen von diesem Monatsentgelt ausgegangen, hat dieses aber – wohl im Hinblick auf die schwankenden Einsatzzeiten – auf einen fiktiven Stundenlohn (einschl. Leistungszulage) umgerechnet und mit den von der Leiharbeitgeberin auf deren Lohnabrechnungen angegebenen Einsatzstunden multipliziert. Wenn Stammarbeitnehmer aber ein Monatsgehalt erhalten, richtet sich auch der Anspruch des Leiharbeitnehmers aus § 10 Abs. 4 AÜG aF – der ja auf Gleichstellung mit diesen gerichtet ist – auf ein Monatsgehalt nach den Bestimmungen des Entleihbetriebs. Ein „Herunterrechnen“ auf einen – fiktiven – Stundenlohn scheidet aus40. Dies gilt unabhängig davon, ob eine solche Vorgehensweise sich zugunsten oder zuungunsten des Leiharbeitnehmers auswirkt, sie bildet jedenfalls den gesetzlichen equal-pay-Anspruch des Leiharbeitnehmers nicht angemessen ab. Dem Bundesarbeitsgericht ist es bereits deshalb nicht möglich, eine abschließende Entscheidung zu treffen.

Im Rahmen der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Landesarbeitsgericht – nachdem es den Parteien Gelegenheit zu weiter gehendem Vorbringen gegeben hat – folgende Erwägungen zu berücksichtigen haben:

Die vertragliche Arbeitszeit des Leiharbeitnehmers für den Entleihzeitraum entsprach nach der Vereinbarung vom 14.04.2014 derjenigen beim Entleiher. Dies sind nach § 3 Ziff. 1.1 des Manteltarifvertrags für die Metall- und Elektroindustrie Unterweser vom 03.07.2008 (MTV Metall) 35 Wochenstunden, monatlich also 151,67 Stunden. Dem Anspruch auf ein verstetigtes Entgelt stehen die monatlich schwankenden Arbeitszeiten des Leiharbeitnehmers nicht entgegen. Wie ein Stammarbeitnehmer kann er das tarifliche Tabellenentgelt verlangen. Schwankungen der Arbeitszeit werden dabei regelmäßig über ein Arbeitszeitkonto oder vergleichbare Regelungen auf Grundlage einer Betriebsvereinbarung abgebildet (vgl. § 3 Ziff. 1.7 MTV Metall). Ob eine solche beim Entleiher im Streitzeitraum bestand oder ein anderweitig etabliertes betriebliches Arbeitszeitsystem beim Entleiher maßgebend war, ist bisher nicht festgestellt. Nach den dort geltenden tariflichen und betrieblichen Regelungen bestimmt sich dann auch, wie mögliche Abweichungen der individuellen vertraglichen Arbeitszeit von der tatsächlichen Einsatzzeit im Entleihzeitraum zu berücksichtigen sind. Gleiches gilt, soweit bei Beendigung des Einsatzes Mehr- oder Minderstunden angefallen sein sollten. Ein Rückgriff auf die entsprechenden Abrechnungen des Verleihers, die auf völlig anderer rechtlicher Grundlage (Arbeitsvertrag, Tarifverträge Zeitarbeit) erstellt wurden, scheidet insoweit für die Berechnung der Höhe des equal-pay-Anspruchs aus. Aus diesen kann lediglich der Umfang der unstreitig geleisteten Arbeitsstunden entnommen werden.

Weiterlesen:
Entfernung einer berechtigten Abmahnung aus der Personalakte

Weiter wird das Landesarbeitsgericht zu beachten haben, dass ein Anspruch auf Vergütung nach der Hauptstufe einer Entgeltgruppe gemäß § 5 Ziff. 2 und 3 ERA Metall erst nach einem Jahr Ausübungszeit besteht. Zuvor erfolgt eine Eingruppierung in die Grundstufe (§ 5 Ziff. 2 Abs. 1 ERA Metall). Der Leiharbeitnehmer hat zwar behauptet, die Stammarbeitnehmer würden nach der Hauptgruppe vergütet, ohne dies aber unter Berücksichtigung der tariflichen Regelungen näher zu präzisieren. Es ist bisher auch nicht erkennbar, dass die Stammarbeitnehmer übertariflich ab dem ersten Einsatztag nach der Hauptgruppe vergütet werden. Weiter ist zu berücksichtigen, dass das Grundentgelt im April 2014 nach dem TV Entgelt Metall vom 27.05.2013 auch in der Hauptstufe niedriger war als das vom Leiharbeitnehmer genannte. Die Entgelttabelle mit den Tariferhöhungen galt erst ab dem 1.05.2014.

Nach dem bisherigen Vorbringen des Leiharbeitnehmers erschließt sich weiterhin nicht, aus welchen Gründen ihm abweichend von § 11 Ziff. 2.1 Unterabs. 2 ERA Metall bereits in den ersten drei Monaten seines Einsatzes eine Leistungszulage in Höhe von 6 % zustehen soll. Soweit er unwidersprochen vorgetragen hat, die Stammarbeitnehmer erhielten generell eine Leistungszulage, sind auch insoweit Anhaltspunkte für eine übertarifliche Vergütung beim Entleiher bisher nicht erkennbar.

Hinsichtlich der vom Leiharbeitnehmer beanspruchten Mehrarbeitszuschläge wird zu prüfen sein, ob nach dem Arbeitszeitregime beim Entleiher Mehrarbeit iSd. MTV Metall angefallen ist. Zudem betrugen die Nachtarbeitszuschläge nach § 6 Ziff. 1.4 MTV Metall nicht durchgehend 50 %, sondern nur für unregelmäßige Nachtarbeit und demgegenüber für regelmäßige Nachtarbeit 15 %.

Da im Entleihzeitraum Zeiten mit gesetzlichen Entgeltfortzahlungstatbeständen lagen41, ist auch insoweit noch weiterer Vortrag hinsichtlich der Höhe der Vergütung der vergleichbaren Stammarbeitnehmer nach den tariflichen Bestimmungen erforderlich.

Eine Ausschlussfrist musste der Leiharbeitnehmer hinsichtlich sich danach noch ergebender Vergütungsansprüche nicht einhalten.

Die Ausschlussfrist nach § 10 MTV ist von der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel nicht erfasst, sondern wird – wie dargelegt – durch § 20 Abs. 2 Arbeitsvertrag verdrängt.

Die Ausschlussfrist in § 20 Abs. 2 Arbeitsvertrag ist nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Es handelt sich um eine einseitige Ausschlussfrist42 und zudem wird weder in der ersten noch in der zweiten Stufe die Mindestfrist von drei Monaten eingehalten43.

Auch die Ausschlussfristen nach § 16 MTV Metall sind vorliegend ohne Bedeutung. Im Entleihbetrieb geltende Ausschlussfristen gehören nicht zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen iSv. § 10 Abs. 4 AÜG aF44.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. Oktober 2019 – 4 AZR 66/18

  1. zum Meinungsstand Lembke in Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl.2013 § 9 Rn. 189 ff.; zu § 8 AÜG nF ErfK/Wank 19. Aufl.2019 AÜG § 8 Rn. 25; Preis/Sagan/Sansone EuArbR 2. Aufl.2019 Rn. 12.81 ff.; LAG Baden-Württemberg 6.12 2018 – 14 Sa 27/18 – [Revision anhängig – 5 AZR 22/19 -][]
  2. ErfK/Wank 14. Aufl.2014 AÜG § 3 Rn. 23d; Schaub/Koch ArbR-HdB 16. Aufl.2015 § 120 Rn. 57; Schüren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl.2010 § 9 Rn. 167 ff.; Ulber/Ulber AÜG 4. Aufl.2011 § 9 Rn. 313; ähnlich zu Branchenzuschlägen auch Bayreuther NZA-Beilage 2012, 115, 116; Nießen/Fabritius BB 2013, 375, 377[]
  3. st. Rspr., vgl. zB BAG 13.03.2013 – 5 AZR 954/11, Rn. 13, BAGE 144, 306[]
  4. zur Unterscheidung zwischen Vertrags- und Arbeitsbedingungen zB BAG 25.03.2015 – 5 AZR 368/13, Rn. 35 mwN, BAGE 151, 170[]
  5. allg. Meinung, zB Lembke in Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl.2013 § 9 Rn. 433[]
  6. so aber AR-Reineke/Beck 8. Aufl.2016 § 3 AÜG Rn. 34; HWK/Kalb 7. Aufl.2016 § 3 AÜG Rn. 38; Lembke in Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl.2013 § 9 Rn. 434; NK-GA/Ulrici 2016 § 3 AÜG Rn. 60; Mengel in Thüsing AÜG 3. Aufl.2012 § 9 Rn. 36[]
  7. dazu BAG 26.09.2017 – 1 AZR 717/15, Rn. 31, BAGE 160, 237[]
  8. zu den Grundsätzen des Günstigkeitsvergleichs BAG 10.12 2014 – 4 AZR 503/12, Rn. 41 ff. mwN, BAGE 150, 184; 11.07.2018 – 4 AZR 533/17, Rn. 30 mwN, BAGE 163, 175[]
  9. vgl. zB Lembke in Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl.2013 § 9 Rn. 225, 397 ff.[]
  10. dazu zB Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 3 Rn. 4 ff.[]
  11. diese Gesetzessystematik verkennt Mengel in Thüsing AÜG 3. Aufl.2012 § 9 Rn. 36, soweit vertreten wird, „mangels gegenteiliger gesetzlicher Regelung“ genüge eine teilweise Inbezugnahme[]
  12. AR-Reineke/Beck 8. Aufl.2016 § 3 AÜG Rn. 34; HWK/Kalb 7. Aufl.2016 § 3 AÜG Rn. 38; Lembke in Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl.2013 § 9 Rn. 434; NK-GA/Ulrici 2016 § 3 AÜG Rn. 60[]
  13. BT-Drs. 17/4804 S. 1[]
  14. vgl. BT-Drs. 17/5238 S. 11[]
  15. BT-Drs. 17/4804 S. 9 „Tarifverträgen kommt nach dem deutschen Arbeitsrecht grundsätzlich eine Richtigkeitsgewähr zu“; sh. auch BAG 21.05.2014 – 4 AZR 50/13, Rn. 29 mwN, BAGE 148, 139[]
  16. vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales BT-Drs. 17/5238 S. 16: „Etwas anderes gilt für tarifvertragliche Vereinbarungen sowie für einzelvertragliche Vereinbarungen, die eine wirksame tarifvertragliche Regelung für anwendbar erklären.“[]
  17. vgl. Schüren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl.2010 § 9 Rn. 168; ähnlich zur Tariföffnungsklausel in § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG in der bis 31.12 2017 geltenden Fassung BAG 19.04.2011 – 3 AZR 154/09, Rn.19, BAGE 137, 357; vgl. auch 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 123, BAGE 162, 166: Die Annahme einer Gestaltung von Arbeitsbedingungen durch einen Tarifvertrag iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG scheidet bei einer nur teilweisen Anwendung im Arbeitsverhältnis wegen der im Vergleich zu den unmittelbar Tarifgebundenen anderen Lage aus.[]
  18. BT-Drs. 17/4804 S. 9[]
  19. ähnlich Schüren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl.2010 § 9 Rn. 169[]
  20. so auch das Verständnis des BVerfG 29.12 2004 – 1 BvR 2283/03, 1 BvR 2504/03, 1 BvR 2582/03, zu C II 6 der Gründe[]
  21. BT-Drs. 15/25 S. 38[]
  22. vgl. zu diesem Gedanken Lembke in Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl.2013 § 9 Rn. 183; ähnlich BVerfG 29.12 2004 – 1 BvR 2283/03, 1 BvR 2504/03, 1 BvR 2582/03, zu C II 3 b bb (1) der Gründe[]
  23. BGBl. I S. 4607[]
  24. vgl. BT-Drs. 15/25 S. 38; BAG 23.03.2011 – 5 AZR 7/10, Rn. 23, BAGE 137, 249[]
  25. BT-Drs. 15/25 S.19, 38[]
  26. BT-Drs. 15/77 S. 34[]
  27. BT-Drs. 15/201 S. 2[]
  28. vgl. dazu zB BAG 30.08.2017 – 4 AZR 443/15, Rn.20, BAGE 160, 106[]
  29. vgl. dazu zB BAG 11.12 2018 – 9 AZR 383/18, Rn.19, BAGE 164, 316[]
  30. BAG 28.01.2015 – 5 AZR 122/13, Rn. 16 f. mwN[]
  31. zu den Anforderungen BAG 19.02.2014 – 5 AZR 920/12, Rn. 45 ff.[]
  32. BAG 25.09.2013 – 5 AZR 778/12, Rn. 15[]
  33. ausf. BAG 15.04.2015 – 4 AZR 587/13, Rn. 27 ff., BAGE 151, 221[]
  34. dazu BAG 25.09.2013 – 5 AZR 778/12, Rn. 15[]
  35. vgl. zu diesen Anforderungen an die Transparenz einer Bezugnahmeklausel BAG 13.03.2013 – 5 AZR 954/11, Rn. 30, BAGE 144, 306[]
  36. BAG 13.03.2013 – 5 AZR 294/12, Rn. 27 mwN[]
  37. BAG 23.11.2016 – 5 AZR 53/16, Rn. 25, BAGE 157, 213; 21.10.2015 – 5 AZR 604/14, Rn. 13, BAGE 153, 75[]
  38. BAG 13.03.2013 – 5 AZR 146/12, Rn. 23[]
  39. vgl. dazu zB BAG 29.06.2017 – 6 AZR 785/15, Rn. 30[]
  40. BAG 19.02.2014 – 5 AZR 1046/12, Rn. 38; 23.10.2013 – 5 AZR 135/12, Rn. 32, BAGE 146, 217[]
  41. vgl. dazu BAG 19.02.2014 – 5 AZR 1046/12, Rn. 36; 13.03.2013 – 5 AZR 294/12, Rn. 27 mwN[]
  42. BAG 31.08.2005 – 5 AZR 545/04, zu I 5 b dd der Gründe, BAGE 115, 372[]
  43. vgl. zur ersten Stufe: BAG 27.01.2016 – 5 AZR 277/14, Rn. 21 mwN, BAGE 154, 93; zur zweiten Stufe: BAG 12.03.2008 – 10 AZR 152/07, Rn. 24; 25.05.2005 – 5 AZR 572/04, zu IV 7 d der Gründe, BAGE 115, 19[]
  44. BAG 23.03.2011 – 5 AZR 7/10, Rn. 14 ff., BAGE 137, 249[]
Weiterlesen:
Der tariflich Urlaubsanspruch - und seine tageweise Bemessung

Bildnachweis: