Der flug­un­taug­li­che Pilot – und das betrieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment

Die Kün­di­gung eines flug­un­taug­li­chen Pilo­ten ist nicht durch Grün­de in der Per­son des Pilo­ten iSd. § 1 Abs. 2 KSchG sozi­al gerecht­fer­tigt, solan­ge die Arbeit­ge­be­rin nicht hin­rei­chend dar­legt, dass kei­ne alter­na­ti­ve Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit für den Pilo­ten "am Boden", dh. ohne flie­ge­ri­sche Tätig­keit, besteht.

Der flug­un­taug­li­che Pilot – und das betrieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment

Eine aus Grün­den in der Per­son des Arbeit­neh­mers aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung ist unver­hält­nis­mä­ßig und damit rechts­un­wirk­sam, wenn sie zur Besei­ti­gung der ein­ge­tre­te­nen Ver­trags­stö­rung nicht geeig­net oder nicht erfor­der­lich ist. Eine Kün­di­gung ist nicht durch Krank­heit oder ande­re Grün­de in der Per­son "bedingt", wenn es ange­mes­se­ne mil­de­re Mit­tel zur Ver­mei­dung oder Ver­rin­ge­rung künf­ti­ger Fehl­zei­ten gibt. Mil­de­re Mit­tel kön­nen ins­be­son­de­re die Umge­stal­tung des bis­he­ri­gen Arbeits­be­reichs oder die Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers auf einem ande­ren – lei­dens­ge­rech­ten – Arbeits­platz sein. Dar­über hin­aus kann sich aus dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit die Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers erge­ben, dem Arbeit­neh­mer vor einer Kün­di­gung die Chan­ce zu bie­ten, ggf. spe­zi­fi­sche Behand­lungs­maß­nah­men zu ergrei­fen, um dadurch die Wahr­schein­lich­keit künf­ti­ger Fehl­zei­ten aus­zu­schlie­ßen 1. Auch der Ver­lust oder der Ent­zug der Flug­li­zenz kann die ordent­li­che Kün­di­gung aus per­so­nen­be­ding­ten Grün­den nicht allein recht­fer­ti­gen; viel­mehr ist auch zu berück­sich­ti­gen, ob bei Feh­len einer Erlaub­nis eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung zu geän­der­ten Arbeits­be­din­gun­gen mög­lich ist 2.

Die Flug­ge­sell­schaft trifft für das Feh­len ander­wei­ti­ger Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten eine erwei­ter­te Dar­le­gungs- und Beweis­last.

Der Arbeit­ge­ber, der für die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Kün­di­gung nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Dar­le­gungs- und Beweis­last trägt, kann sich zwar grund­sätz­lich zunächst dar­auf beschrän­ken zu behaup­ten, für den Arbeit­neh­mer bestehe kei­ne alter­na­ti­ve Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit. Besteht jedoch eine Ver­pflich­tung zur Durch­füh­rung eines betrieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments (bEM), trifft den Arbeit­ge­ber die Oblie­gen­heit, detail­liert dar­zu­le­gen, dass kei­ne Mög­lich­keit bestand, die Kün­di­gung durch ange­mes­se­ne mil­de­re Maß­nah­men zu ver­mei­den 3. Ist ein an sich gebo­te­nes bEM unter­blie­ben, trifft den Arbeit­ge­ber auch die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass ein bEM ent­behr­lich war, weil es wegen der gesund­heit­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen des Arbeit­neh­mers unter kei­nen Umstän­den ein posi­ti­ves Ergeb­nis hät­te erbrin­gen kön­nen. Die objek­ti­ve Nutz­lo­sig­keit eines betrieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments schränkt die Pflicht des Arbeit­ge­bers ein, ein bEM durch­zu­füh­ren. Es obliegt daher dem Arbeit­ge­ber, die tat­säch­li­chen Umstän­de im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen und zu bewei­sen, auf­grund derer ein bEM wegen der gesund­heit­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen des Arbeit­neh­mers nicht zu einem posi­ti­ven Ergeb­nis hät­te füh­ren kön­nen. Dazu muss er umfas­send und kon­kret vor­tra­gen, wes­halb weder der wei­te­re Ein­satz des Arbeit­neh­mers auf dem bis­her inne­ge­hab­ten Arbeits­platz noch des­sen lei­dens­ge­rech­te Anpas­sung und Ver­än­de­rung mög­lich war und der Arbeit­neh­mer auch nicht auf einem ande­ren Arbeits­platz bei geän­der­ter Tätig­keit hät­te ein­ge­setzt wer­den kön­nen 4. Das betrieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment nach § 84 Abs. 2 SGB IX aF ist auch dann durch­zu­füh­ren, wenn kei­ne betrieb­li­che Inter­es­sen­ver­tre­tung iSv. § 93 SGB IX aF gebil­det ist 5.

Die Arbeit­ge­be­rin ist ihrer danach bestehen­den Dar­le­gungs­last nicht nach­ge­kom­men, wenn sie auf­grund der Arbeits­un­fä­hig­keit des Pilo­ten nach § 84 Abs. 2 SGB IX in der zum Zeit­punkt der Kün­di­gung gel­ten­den Fas­sung (aF; jetzt: § 167 Abs. 2 SGB IX nF) ver­pflich­tet war, ein betrieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (bEM) durch­zu­füh­ren und des­sen Erfolg­lo­sig­keit nicht dar­ge­legt hat.

Nach § 84 Abs. 2 SGB IX aF klärt der Arbeit­ge­ber mit der zustän­di­gen Inter­es­sen­ver­tre­tung, bei schwer­be­hin­der­ten Men­schen außer­dem mit der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung, mit Zustim­mung und Betei­li­gung der betrof­fe­nen Per­son die Mög­lich­kei­ten, wie die Arbeits­un­fä­hig­keit mög­lichst über­wun­den wer­den und mit wel­chen Leis­tun­gen oder Hil­fen erneu­ter Arbeits­un­fä­hig­keit vor­ge­beugt und der Arbeits­platz erhal­ten wer­den kann, wenn Beschäf­tig­te inner­halb eines Jah­res län­ger als sechs Wochen unun­ter­bro­chen oder wie­der­holt arbeits­un­fä­hig sind. Der Gesetz­ge­ber hat mit der Ver­wen­dung des Begriffs "arbeits­un­fä­hig" in § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF auf die zu § 3 Abs. 1 EFZG ergan­ge­ne Begriffs­be­stim­mung Bezug genom­men und woll­te kei­nen vom Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz abwei­chen­den eige­nen Begriff mit ande­ren Merk­ma­len schaf­fen 6. Die Defi­ni­ti­on des Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­set­zes ent­spricht grund­sätz­lich der­je­ni­gen der Arbeits­un­fä­hig­keits-Richt­li­nie des Gemein­sa­men Bun­des­aus­schus­ses 7. Nach § 2 Abs. 1 der Richt­li­nie liegt Arbeits­un­fä­hig­keit vor, wenn Ver­si­cher­te auf­grund von Krank­heit ihre zuletzt vor der Arbeits­un­fä­hig­keit aus­ge­üb­te Tätig­keit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Ver­schlim­me­rung der Erkran­kung aus­füh­ren kön­nen. Bei der Beur­tei­lung ist dar­auf abzu­stel­len, wel­che Bedin­gun­gen die bis­he­ri­ge Tätig­keit kon­kret geprägt haben. Arbeits­un­fä­hig­keit liegt auch vor, wenn auf­grund eines bestimm­ten Krank­heits­zu­stan­des, der für sich allein noch kei­ne Arbeits­un­fä­hig­keit bedingt, abseh­bar ist, dass aus der Aus­übung der Tätig­keit für die Gesund­heit oder die Gesun­dung abträg­li­che Fol­gen erwach­sen, die Arbeits­un­fä­hig­keit unmit­tel­bar her­vor­ru­fen 8.

Die Flug­ge­sell­schaft ist ihrer danach wegen der Nicht­durch­füh­rung eines bEM bestehen­den erwei­ter­ten Dar­le­gungs­last nicht nach­ge­kom­men, wenn sie im Pro­zess nicht umfas­send dar­legt, dass im Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kün­di­gung ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten auf einem lei­dens­ge­rech­ten Arbeits­platz nicht bestan­den haben.

Soweit die Flug­ge­sell­schaft gel­tend macht, die Kün­di­gung sei nicht (nur) wegen Arbeits­un­fä­hig­keit aus­ge­spro­chen wor­den, son­dern wegen Flug­un­taug­lich­keit, ändert dies nichts dar­an, dass sie auf­grund der auf Krank­heit beru­hen­den Arbeits­un­fä­hig­keit des Pilo­ten zur Durch­füh­rung eines bEM ver­pflich­tet war und sie des­halb für das Feh­len ander­wei­ti­ger Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten, die nach dem im Kün­di­gungs­schutz­recht gel­ten­den ulti­ma-ratio-Prin­zip grund­sätz­lich auch bei einer Kün­di­gung wegen Flug­un­taug­lich­keit zu prü­fen sind, eine erwei­ter­te Dar­le­gungs- und Beweis­last trifft.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 21. Novem­ber 2018 – 7 AZR 394/​17

  1. vgl. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn. 24 mwN, BAGE 150, 117[]
  2. BAG 31.01.1996 – 2 AZR 68/​95, zu II 2 der Grün­de mwN, BAGE 82, 139[]
  3. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn. 27, BAGE 150, 117[]
  4. BAG 27.07.2011 – 7 AZR 402/​10, Rn. 60; 30.09.2010 – 2 AZR 88/​09, Rn. 36, BAGE 135, 361[]
  5. BAG 27.07.2011 – 7 AZR 402/​10, Rn. 62; 30.09.2010 – 2 AZR 88/​09, Rn. 28, aaO[]
  6. BAG 13.03.2012 – 1 ABR 78/​10, Rn. 14 mwN, BAGE 141, 42[]
  7. Schmidt Gestal­tung und Durch­füh­rung des BEM 2. Aufl. Rn. 15; zur Arbeits­un­fä­hig­keit vgl. auch vom Stein/​Rothe/​Schlegel/​Weber Kap. 4 § 2 Rn. 7 ff. mwN[]
  8. Arbeits­un­fä­hig­keits-Richt­li­nie idF vom 14.11.2013, ver­öf­fent­licht im Bun­des­an­zei­ger BAnz AT 27.01.2014 B4[]