Der GmbH-Geschäfts­füh­rer als Leiharbeitnehmer

Die Über­las­sung des Allein­ge­sell­schaf­ters und allei­ni­gen Geschäfts­füh­rers einer Ver­lei­her-GmbH unter­liegt nicht dem Anwen­dungs­be­reich des AÜG.

Der GmbH-Geschäfts­füh­rer als Leiharbeitnehmer

Liegt eine Ver­lei­her­laub­nis vor und über­lässt der Ver­lei­her dem Ent­lei­her auf der Grund­la­ge eines Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trags Arbeits­kräf­te, die nicht in einem Arbeits­ver­hält­nis zu ihm ste­hen, ist regel­mä­ßig das Innen­ver­hält­nis zwi­schen dem Ver­lei­her und der über­las­se­nen Arbeits­kraft, nicht aber das Außen­ver­hält­nis zum Ent­lei­her betrof­fen. Bei Ver­stö­ßen gegen die gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für eine erlaub­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung müs­sen Rechts­fol­gen grund­sätz­lich im Innen­ver­hält­nis eintreten.

Die auf einer selbst­be­stimm­ten und auto­no­men Aus­wahl­ent­schei­dung der Ver­lei­her-GmbH beru­hen­de „Selbst­über­las­sung“ ihres Allein­ge­sell­schaf­ters und allei­ni­gen Geschäfts­füh­rers zur wei­sungs­ge­bun­de­nen Arbeits­leis­tung an einen Ent­lei­her begrün­det ohne Hin­zu­tre­ten wei­te­rer Umstän­de jeden­falls dann kein Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ent­lei­her, wenn die GmbH über eine Erlaub­nis nach § 1 Abs. 1 AÜG ver­fügt und als Ver­lei­he­rin Drit­ten auch Leih­ar­beit­neh­mer im Rah­men ihrer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zur Arbeits­leis­tung überlässt.

Dies ent­schied jetzt das Bun­des­ar­beits­ge­richt in dem Rechts­streit zwi­schen einer öffent­lich-recht­li­chen Rund­funk­an­stalt mit einem Kameramann.

Der Aus­gangs­sach­ver­halt[↑]

Die Rund­funk­an­stalt des öffent­li­chen Rechts beschäf­tigt Kame­ra­leu­te sowohl als Arbeit­neh­mer als auch als freie Mit­ar­bei­ter. Gemäß einer inter­nen Vor­ga­be der Rund­funk­an­stalt darf ein frei­er Mit­ar­bei­ter für sie im Kalen­der­jahr nur höchs­tens an 60 Tagen tätig wer­den. Der Kame­ra­mann war seit 1996 als frei­er Kame­ra­as­sis­tent und Kame­ra­mann für ver­schie­de­ne Auf­trag­ge­ber, zu denen auch die Rund­funk­an­stalt zähl­te, tätig. Im Jahr 2000 wies der dama­li­ge Pro­duk­ti­ons­chef der Rund­funk­an­stallt den Kame­ra­mann dar­auf hin, eine umfang­rei­che­re Beschäf­ti­gung bei der Rund­funk­an­stalt sei mög­lich, wenn der Kame­ra­mann über ein Ver­leih­un­ter­neh­men mit einer Erlaub­nis nach § 1 AÜG aus­ge­lie­hen wer­den kön­ne. Im sel­ben Jahr grün­de­te der Kame­ra­mann die T TV-Pro­duk­tio­nen GmbH (T GmbH). Ab dem Jahr 2001 war er deren ein­zi­ger Gesell­schaf­ter und Geschäfts­füh­rer. Die T GmbH besaß die Erlaub­nis zur gewerbs­mä­ßi­gen Arbeit­neh­mer­über­las­sung und schloss in der Fol­ge­zeit mit der Rund­funk­an­stalt Rah­men­ver­ein­ba­run­gen über die Über­las­sung von „Pro­duk­ti­ons­per­so­nal und ggf. Sachmittel[n]“. Der Kame­ra­mann wur­de in der Fol­ge­zeit wei­ter­hin regel­mä­ßig als Kame­ra­mann für die Rund­funk­an­stalt und ande­re Auf­trag­ge­ber ein­ge­setzt. Jeden­falls ab Sep­tem­ber 2007 war er aus­schließ­lich für die Rund­funk­an­stalt als Kame­ra­mann tätig Außer dem Kame­ra­mann beschäf­tig­te die Rund­funk­an­stalt auch Arbeit­neh­mer der T GmbH. Vor Auf­trags­er­tei­lung frag­te die Dis­po­si­ti­on der Rund­funk­an­stalt bei der T GmbH an, ob ein Ter­min über­nom­men wer­den kön­ne. Nach der Bestä­ti­gung wur­de der Auf­trag schrift­lich durch die Rund­funk­an­stalt erteilt. Eine Ver­pflich­tung zur Über­nah­me eines Auf­trags bestand nicht. Der Kame­ra­mann erteil­te der Dis­po­si­ti­on der Rund­funk­an­stalt auch ver­ein­zelt Absa­gen. Sei­ne Arbeit bestand ganz über­wie­gend in der Kame­ra­füh­rung für Nach­rich­ten­fil­me oder kur­ze Maga­zin­bei­trä­ge. Für einen Tages­ein­satz wur­den der T GmbH pau­schal zehn Stun­den Ein­satz­zeit ver­gü­tet, unab­hän­gig von der tat­säch­li­chen Inan­spruch­nah­me. Im Janu­ar 2014 sag­te der Kame­ra­mann auf Nach­fra­ge der Dis­po­si­ti­on der Rund­funk­an­stalt wei­te­re Ein­sät­ze der T GmbH ab. Die­se ist zwi­schen­zeit­lich aufgelöst.

Mit sei­ner Kla­ge hat der Kame­ra­mann gel­tend gemacht, er sei Arbeit­neh­mer der Rund­funk­an­stalt und fort­an als Kame­ra­mann im Umfang einer Voll­zeit­kraft zu beschäf­ti­gen. Der Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit der Rund­funk­an­stalt kön­ne nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass er im Rah­men einer erlaub­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sung tätig gewor­den sei. Als Allein­ge­sell­schaf­ter und Geschäfts­füh­rer der T GmbH sei er nicht deren Arbeit­neh­mer gewe­sen und kön­ne dem­entspre­chend auch nicht als sol­cher an die Rund­funk­an­stalt ver­lie­hen wor­den sein. Zwi­schen den Par­tei­en sei durch sog. Real­of­fer­te und Annah­me der Arbeits­leis­tung ein als Arbeits­ver­hält­nis zu qua­li­fi­zie­ren­des Ver­trags­ver­hält­nis zustan­de gekom­men. Er sei in sei­ner Funk­ti­on als Kame­ra­mann in zeit­li­cher, ört­li­cher und fach­li­cher Hin­sicht gegen­über der Rund­funk­an­stalt wei­sungs­ge­bun­den gewe­sen und in deren Betriebs­ab­läu­fe inte­griert worden.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt wies die Kla­ge des Kame­ra­man­nes letzt­in­stanz­lich ab, zwi­schen en Par­tei­en ist kein Arbeits­ver­hält­nis zustan­de gekommen:

Arbeits­ver­trag?[↑]

Die Par­tei­en haben kei­nen Arbeits­ver­trag geschlossen.

Ein Arbeits­ver­hält­nis wird durch den Abschluss eines Arbeits­ver­trags begrün­det. Vor­aus­set­zung ist, dass sich der Arbeit­neh­mer gegen­über dem Arbeit­ge­ber durch pri­vat­recht­li­chen Ver­trag – also den Aus­tausch über­ein­stim­men­der Wil­lens­er­klä­run­gen (§§ 145 ff. BGB), zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Arbeit in per­sön­li­cher Abhän­gig­keit ver­pflich­tet. Das Wei­sungs­recht kann Inhalt, Durch­füh­rung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit betref­fen. Arbeit­neh­mer ist der­je­ni­ge Mit­ar­bei­ter, der nicht im Wesent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit gestal­ten und sei­ne Arbeits­zeit bestim­men kann. Dabei sind alle Umstän­de des Ein­zel­falls in Betracht zu zie­hen und deren Gesamt­heit zu wür­di­gen. Der objek­ti­ve Geschäfts­in­halt ist den aus­drück­lich getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti­schen Durch­füh­rung des Ver­trags zu ent­neh­men. Zwin­gen­de gesetz­li­che Rege­lun­gen für Arbeits­ver­hält­nis­se kön­nen nicht dadurch abbe­dun­gen wer­den, dass die Par­tei­en ihrem Arbeits­ver­hält­nis eine ande­re Bezeich­nung geben [1]. Wider­spre­chen sich Ver­ein­ba­rung und tat­säch­li­che Durch­füh­rung, ist letz­te­re maß­ge­bend, weil sich aus der prak­ti­schen Hand­ha­bung der Ver­trags­be­zie­hun­gen am ehes­ten Rück­schlüs­se dar­auf zie­hen las­sen, von wel­chen Rech­ten und Pflich­ten die Ver­trags­part­ner aus­ge­gan­gen sind, was sie also wirk­lich gewollt haben [2]. Abs­trak­te, für alle Arbeits­ver­hält­nis­se gel­ten­de Merk­ma­le las­sen sich nicht auf­stel­len [3].

Bei Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze haben die Par­tei­en kei­nen Arbeits­ver­trag vereinbart.

Ein aus­drück­li­cher Ver­trags­schluss zwi­schen dem Kame­ra­mann und der Rund­funk­an­stalt liegt nicht vor und wird auch nicht vom Kame­ra­mann behaup­tet. Die Tätig­keit des Kame­ra­manns für die Rund­funk­an­stalt erfolg­te nach Maß­ga­be der Rah­men­ver­ein­ba­run­gen auf­grund von Ein­zel­ver­ein­ba­run­gen zwi­schen der Rund­funk­an­stalt und der T GmbH.

Ein Arbeits­ver­trag ist auch nicht durch eine Real­of­fer­te und deren Annah­me zustan­de gekom­men. Die Arbeits­auf­nah­me und die wei­te­re Tätig­keit des Kame­ra­manns sowie die Ent­ge­gen­nah­me der Arbeits­leis­tun­gen durch die Rund­funk­an­stalt soll­ten nach Maß­ga­be der Rah­men­ver­ein­ba­run­gen zwi­schen der Rund­funk­an­stalt und der T GmbH im Wege der Arbeit­neh­mer­über­las­sung erfol­gen. Die prak­ti­sche Durch­füh­rung der Rah­men­ver­ein­ba­run­gen konn­te der Kame­ra­mann nicht dahin gehend ver­ste­hen, dass sich die Rund­funk­an­stalt gegen­über ihm per­sön­lich arbeits­ver­trag­lich bin­den wollte.

Ein Ver­trag kann durch über­ein­stim­men­des schlüs­si­ges Ver­hal­ten (Real­of­fer­te und deren kon­klu­den­te Annah­me) zustan­de kom­men [4]. Haben Par­tei­en zB über einen Zeit­raum von meh­re­ren Jah­ren ein­ver­nehm­lich Dienst­leis­tung und Ver­gü­tung aus­ge­tauscht, so kann dar­in der über­ein­stim­men­de Wil­le der Par­tei­en zum Aus­druck kom­men, ein­an­der zu den tat­säch­lich erbrach­ten Leis­tun­gen arbeits­ver­trag­lich ver­bun­den zu sein [5].

Nach dem über­ein­stim­men­den Geschäfts­wil­len aller Betei­lig­ten dien­ten die Ein­sät­ze des Kame­ra­manns als Kame­ra­mann der Erfül­lung der Rah­men­ver­ein­ba­run­gen und der auf deren Grund­la­ge geschlos­se­nen Ein­zel­ver­ein­ba­run­gen. Bei die­ser Lage konn­ten die Par­tei­en ihr wech­sel­sei­ti­ges Ver­hal­ten nach §§ 133, 157 BGB nicht im Sin­ne eines gemein­sa­men, auf den Abschluss eines Arbeits­ver­trags gerich­te­ten Ein­ver­ständ­nis­ses deu­ten. Es lässt sich ins­be­son­de­re kein Rechts­bin­dungs­wil­le der Rund­funk­an­stalt fest­stel­len, zusätz­lich zu der Ver­trags­be­zie­hung zu der T GmbH ein wei­te­res Rechts­ver­hält­nis mit dem Kame­ra­mann zu begründen.

Auch dem objek­ti­ven Geschäfts­in­halt nach liegt kein Arbeits­ver­hält­nis vor. Zwar lagen in der Per­son des Kame­ra­manns nicht die gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen einer Arbeit­neh­mer­über­las­sung vor. Als Allein­ge­sell­schaf­ter und allei­ni­ger Geschäfts­füh­rer der T GmbH war er nicht deren Arbeit­neh­mer und konn­te dem­entspre­chend der Rund­funk­an­stalt nicht als Leih­ar­beit­neh­mer zur Arbeits­leis­tung über­las­sen wer­den. Dies führ­te jedoch nicht zur Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit der Rundfunkanstalt.

Eine Über­las­sung zur Arbeits­leis­tung iSd. § 1 Abs. 1 AÜG liegt vor, wenn einem Ent­lei­her Arbeits­kräf­te zur Ver­fü­gung gestellt wer­den, die in des­sen Betrieb ein­ge­glie­dert sind und ihre Arbeit nach Wei­sun­gen des Ent­lei­hers und in des­sen Inter­es­se aus­füh­ren. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist nicht jeder dritt­be­zo­ge­ne Arbeits­ein­satz eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung iSd. AÜG. Die­se ist viel­mehr durch eine spe­zi­fi­sche Aus­ge­stal­tung der Ver­trags­be­zie­hun­gen zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her einer­seits (dem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trag) und zwi­schen Ver­lei­her und Arbeit­neh­mer ande­rer­seits (dem Leih­ar­beits­ver­trag) sowie durch das Feh­len einer arbeits­ver­trag­li­chen Bezie­hung zwi­schen Arbeit­neh­mer und Ent­lei­her gekenn­zeich­net [6]. Not­wen­di­ger Inhalt eines Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trags ist die Ver­pflich­tung des Ver­lei­hers gegen­über dem Ent­lei­her, die­sem zur För­de­rung von des­sen Betriebs­zwe­cken Arbeit­neh­mer zur Ver­fü­gung zu stel­len [7]. Eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung iSd. AÜG setzt vor­aus, dass es sich bei der zur Arbeits­leis­tung an einen Ent­lei­her über­las­se­nen Per­son um einen Arbeit­neh­mer iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG han­delt [8].

Gesell­schaf­ter kön­nen grund­sätz­lich in einem Arbeits­ver­hält­nis zu der Gesell­schaft ste­hen, deren Gesell­schaf­ter sie sind [9]. Ent­spre­chen­des gilt – in Aus­nah­me­fäl­len – für Geschäfts­füh­rer einer GmbH [10]. Ein Arbeits­ver­hält­nis liegt dem­ge­gen­über nicht vor, wenn ein Gesell­schaf­ter als Kapi­tal­eig­ner einen so gro­ßen Ein­fluss auf die Füh­rung der Gesell­schaft hat, dass er über sei­ne Gesell­schaf­ter­stel­lung letzt­lich auch die Lei­tungs­macht hat. Ob ein sol­cher Ein­fluss besteht, rich­tet sich in ers­ter Linie nach den Stimm­rechts­ver­hält­nis­sen. Dem­entspre­chend kann regel­mä­ßig ein Gesell­schaf­ter, dem mehr als 50 % der Stimm­rech­te zuste­hen, nicht zugleich Arbeit­neh­mer die­ser Gesell­schaft sein. Auch der Min­der­heits­ge­sell­schaf­ter ist bei Bestehen einer Sperr­mi­no­ri­tät im Regel­fall kein Arbeit­neh­mer [11]. Danach war der Kame­ra­mann als Allein­ge­sell­schaf­ter der T GmbH nicht deren Arbeit­neh­mer und unter­fiel damit nicht dem Anwen­dungs­be­reich des AÜG.

Eine ande­re Beur­tei­lung folgt auch nicht aus dem Uni­ons­recht. Als Allein­ge­sell­schaf­ter und allei­ni­ger Geschäfts­füh­rer der T GmbH ist der Kame­ra­mann nicht „Arbeit­neh­mer“ iSd. Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richt­li­nie 2008/​104/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 19.11.2008 über Leih­ar­beit [12].

Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richt­li­nie 2008/​104/​EG bezeich­net der Aus­druck „Arbeit­neh­mer“ eine Per­son, die in dem betref­fen­den Mit­glied­staat nach dem natio­na­len Arbeits­recht als Arbeit­neh­mer geschützt ist. Nach dem Wort­laut die­ser Bestim­mung fällt unter den Arbeit­neh­mer­be­griff im Sin­ne die­ser Richt­li­nie jede Per­son, die eine Arbeits­leis­tung erbringt und die in die­ser Eigen­schaft in dem betref­fen­den Mit­glied­staat geschützt ist. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on besteht das wesent­li­che Merk­mal eines Arbeits­ver­hält­nis­ses dar­in, dass eine Per­son wäh­rend einer bestimm­ten Zeit für eine ande­re Per­son nach deren Wei­sung Leis­tun­gen erbringt, für die sie als Gegen­leis­tung eine Ver­gü­tung erhält, wobei die recht­li­che Ein­ord­nung die­ses Ver­hält­nis­ses nach natio­na­lem Recht und sei­ne Aus­ge­stal­tung eben­so wie die Art der zwi­schen bei­den Per­so­nen bestehen­den Rechts­be­zie­hung inso­weit nicht aus­schlag­ge­bend sind [13]. Aus Art. 1 Abs. 1 der Richt­li­nie 2008/​104/​EG sowie aus ihrem Art. 3 Abs. 1 Buchst. c, der den Begriff „Leih­ar­beit­neh­mer“ bestimmt, ergibt sich außer­dem, dass die Richt­li­nie nicht nur auf die­je­ni­gen Arbeit­neh­mer Anwen­dung fin­det, die mit einem Leih­ar­beits­un­ter­neh­men einen Arbeits­ver­trag geschlos­sen haben, son­dern auch auf die­je­ni­gen, die mit einem sol­chen Unter­neh­men ein „Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis“ ein­ge­gan­gen sind. Von dem Arbeit­neh­mer­be­griff iSd. Richt­li­nie 2008/​104/​EG ist danach jede Per­son erfasst, die eine Arbeits­leis­tung erbringt, das heißt, die wäh­rend einer bestimm­ten Zeit für eine ande­re Per­son nach deren Wei­sung Leis­tun­gen erbringt, für die sie als Gegen­leis­tung eine Ver­gü­tung erhält, und die in dem betref­fen­den Mit­glied­staat auf­grund der Arbeits­leis­tung, die sie erbringt, geschützt ist [14].

Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on ist es nicht aus­ge­schlos­sen, dass das Mit­glied eines Lei­tungs­or­gans einer Kapi­tal­ge­sell­schaft „Arbeit­neh­mer“ iSd. Uni­ons­rechts ist [15]. Die Eigen­schaft als „Arbeit­neh­mer“ iSd. Uni­ons­rechts hängt von den Bedin­gun­gen ab, unter denen das Mit­glied des Lei­tungs­or­gans bestellt wur­de, der Art der ihm über­tra­ge­nen Auf­ga­ben, dem Rah­men, in dem die­se Auf­ga­ben aus­ge­führt wer­den, dem Umfang der Befug­nis­se des Mit­glieds und der Kon­trol­le, der es inner­halb der Gesell­schaft unter­liegt, sowie der Umstän­de, unter denen es abbe­ru­fen wer­den kann [16].

Nach die­sen Grund­sät­zen war der Kame­ra­mann im Ver­hält­nis zur T GmbH nicht „Arbeit­neh­mer“ iSd. Richt­li­nie 2008/​104/​EG. Denn als Allein­ge­sell­schaf­ter der T GmbH konn­te er sich weder in dem erfor­der­li­chen Unter­ord­nungs­ver­hält­nis gegen­über der Gesell­schaft befin­den noch den dar­aus abzu­lei­ten­den Schutz genießen.

Der tat­säch­li­che Geschäfts­in­halt der aus­drück­lich ver­ein­bar­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sung und des tat­säch­li­chen Ein­sat­zes wie ein Leih­ar­beit­neh­mer ist ohne Hin­zu­tre­ten wei­te­rer Umstän­de jeden­falls dann nicht auf die Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem Ent­lei­her gerich­tet, wenn es sich bei der zur Arbeits­leis­tung an einen Ent­lei­her über­las­se­nen Per­son um den Allein­ge­sell­schaf­ter und allei­ni­gen Geschäfts­füh­rer der Ver­lei­he­rin han­delt, die Ver­lei­he­rin über eine Erlaub­nis nach § 1 Abs. 1 AÜG ver­fügt und die Gesell­schaft – wie vor­lie­gend die T GmbH – als Ver­lei­he­rin Drit­ten auch Leih­ar­beit­neh­mer im Rah­men ihrer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zur Arbeits­leis­tung über­lässt [17]. In einem sol­chen Fall wer­den zwin­gen­de gesetz­li­che Rege­lun­gen für Arbeits­ver­hält­nis­se, die die Rechts­be­zie­hung der über­las­se­nen Arbeits­kraft und des Ent­lei­hers berüh­ren, grund­sätz­lich nicht abbedungen.

Mit dem AÜG wer­den die Vor­aus­set­zun­gen der lega­len Arbeit­neh­mer­über­las­sung gere­gelt und nach den Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2008/​104/​EG sozi­al­ver­träg­lich aus­ge­stal­tet. Neben straf- und ord­nungs­wid­rig­keits­recht­li­chen Sank­tio­nen (§§ 15, 15a, 16 AÜG) schützt die Fik­ti­on eines Arbeits­ver­hält­nis­ses nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG den Arbeit­neh­mer, wenn der Ver­lei­her nicht im Besitz einer Erlaub­nis nach § 1 Abs. 1 AÜG ist [18]. Das in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ange­ord­ne­te Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer kom­pen­siert den Ver­lust, den der Leih­ar­beit­neh­mer andern­falls infol­ge der Rege­lung in § 9 Nr. 1 AÜG erlit­te. Ohne die Rege­lung in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG arbei­te­te der Leih­ar­beit­neh­mer, der von sei­nem Ver­trags­ar­beit­ge­ber ent­ge­gen § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG ohne Erlaub­nis einem Drit­ten über­las­sen wird, ohne arbeits­ver­trag­li­che Grund­la­ge. Sei­ne Ansprü­che, die sich allein gegen den Ver­lei­her rich­te­ten, wären nach den Grund­sät­zen über das fak­ti­sche Arbeits­ver­hält­nis und der Scha­dens­er­satz­be­stim­mung des § 10 Abs. 2 AÜG zu ermit­teln [19].

Das Vor­lie­gen einer Ver­lei­her­laub­nis berech­tigt den Ver­lei­her somit, Arbeit­neh­mer im Rah­men sei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit Drit­ten zur Arbeits­leis­tung zu über­las­sen. Der Leih­ar­beit­neh­mer kann in den Betrieb des Ent­lei­hers ein­ge­glie­dert wer­den und dort nach des­sen Wei­sun­gen Arbeits­leis­tun­gen erbrin­gen, ohne dass zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeits­ver­hält­nis als zustan­de gekom­men gilt.

Die gesetz­ge­be­ri­sche Wer­tung, dass bei Vor­lie­gen einer Ver­lei­her­laub­nis die Über­las­sung von Arbeit­neh­mern zur Arbeits­leis­tung nicht zur Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem Ent­lei­her führt, ist auf die (Selbst-)Überlassung des Allein­ge­sell­schaf­ters und allei­ni­gen Geschäfts­füh­rers einer GmbH grund­sätz­lich über­trag­bar, soweit der Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer die wei­sungs­ge­bun­de­nen Arbeits­leis­tun­gen nach dem tat­säch­li­chen Geschäfts­in­halt der unter sei­ner Betei­li­gung getrof­fe­nen Über­las­sungs­ver­ein­ba­rung nicht bereits von vorn­her­ein per­sön­lich zu erbrin­gen hat­te. Die Aus­wahl­ent­schei­dung, wel­che kon­kre­te Arbeits­kraft dem Ent­lei­her zur Ver­fü­gung gestellt wird, trifft allein der Verleiher.

Rechts­ver­stö­ße bei die­ser Aus­wahl betref­fen das Rechts­ver­hält­nis zwi­schen Ver­lei­her und der über­las­se­nen Arbeits­kraft. Das Außen­ver­hält­nis zum Ent­lei­her ist nicht berührt. Für die­sen ist maß­geb­lich, dass ihm zur För­de­rung sei­ner Betriebs­zwe­cke geeig­ne­te Arbeits­kräf­te zur Ver­fü­gung gestellt wer­den, damit er die­se nach sei­nen eige­nen Vor­stel­lun­gen und Zie­len in sei­nem Betrieb wie eige­ne Arbeit­neh­mer ein­set­zen kann. Die Ver­trags­pflicht des Ver­lei­hers gegen­über dem Ent­lei­her ist dem­entspre­chend dar­auf gerich­tet, dass er die Arbeits­kräf­te aus­wählt und sie dem Ent­lei­her zur Arbeits­leis­tung zur Ver­fü­gung stellt [20].

Auch wenn der Allein­ge­sell­schaf­ter und Geschäfts­füh­rer einer GmbH nicht deren arbeits­recht­li­chem Wei­sungs­recht unter­steht, ist es ihm im Ver­hält­nis zur GmbH auf­grund sei­ner gesell­schafts­recht­li­chen Stel­lung mög­lich, sich selbst zur Erfül­lung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trags zur wei­sungs­ge­bun­de­nen Arbeits­leis­tung dem Ent­lei­her zu über­las­sen. Er kann mit­hin eigen­stän­dig dar­über ent­schei­den, ob er die Ver­pflich­tung aus dem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trag dadurch erfüllt, dass er einen Arbeit­neh­mer über­lässt oder selbst für den Ent­lei­her tätig wird. Dies gilt frei­lich dann nicht, wenn er bereits im Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trag oder einer sons­ti­gen Ver­ein­ba­rung als die zur Arbeits­leis­tung zu über­las­sen­de Per­son von vorn­her­ein nament­lich fest­ge­legt und eine Aus­wahl­ent­schei­dung dadurch aus­ge­schlos­sen ist.

Trifft der Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer dage­gen die unge­bun­de­ne, auto­no­me Ent­schei­dung, selbst tätig zu wer­den, betrifft dies in der Regel allein sei­ne Ver­trags­be­zie­hung zur Gesell­schaft, ohne auf das durch den Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trag ver­mit­tel­te Rechts­ver­hält­nis zum Ent­lei­her aus­zu­strah­len. Der Geschäfts­füh­rer­an­stel­lungs­ver­trag behält sei­ne Rechts­wirk­sam­keit. Die Neu­be­grün­dung eines wei­te­ren Anstel­lungs­ver­hält­nis­ses bei dem Ent­lei­her ist durch den Schutz­zweck des AÜG nicht veranlasst.

Das Rege­lungs­ge­fü­ge von § 1 Abs. 1 Satz 1, § 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, durch das ein gerech­ter Inter­es­sen­aus­gleich zwi­schen den Betei­lig­ten geschaf­fen wer­den soll [21], dif­fe­ren­ziert zwi­schen den ver­schie­de­nen Ver­trags­ver­hält­nis­sen der bei der Arbeit­neh­mer­über­las­sung betei­lig­ten Per­so­nen. Die in § 1 AÜG nor­mier­te Erlaub­nis­pflicht für die Arbeit­neh­mer­über­las­sung dient dazu sicher­zu­stel­len, dass Arbeit­neh­mer­über­las­sung nur von zuver­läs­si­gen Ver­lei­hern betrie­ben wird, die auch den sozia­len Schutz der Leih­ar­beit­neh­mer gewähr­leis­ten [22]. Die Sank­ti­on der Unwirk­sam­keit des Ver­trags zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer gemäß § 9 Nr. 1 AÜG soll die Ver­lei­her zu einem gesetz­mä­ßi­gen Ver­hal­ten ver­an­las­sen [23]. Die Fik­ti­on eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zum Ent­lei­her nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG dient dem Schutz des Leih­ar­beit­neh­mers, des­sen Arbeits­ver­trag mit dem Ver­lei­her nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirk­sam ist [24].

Dabei ist nach der Geset­zes­be­grün­dung auch berück­sich­tigt, dass sowohl der Leih­ar­beit­neh­mer als auch der Ent­lei­her die­se Rechts­fol­gen ver­mei­den kön­nen, indem sie sich ver­ge­wis­sern, ob der Ver­lei­her die Erlaub­nis nach § 1 AÜG besitzt, was durch die schrift­li­chen Erklä­run­gen des Ver­lei­hers nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AÜG und § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG sowie die Mit­tei­lungs­pflicht nach § 12 Abs. 2 AÜG erleich­tert wird [25]. Eine Ver­pflich­tung zur Über­prü­fung, in wel­cher kon­kre­ten Rechts­be­zie­hung die über­las­se­ne Arbeits­kraft zum Ver­lei­her steht, trifft den Ent­lei­her nicht. Liegt eine Ver­lei­her­laub­nis vor und über­lässt der Ver­lei­her dem Ent­lei­her auf der Grund­la­ge eines Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trags Arbeits­kräf­te, die nicht in einem Arbeits­ver­hält­nis zu ihm ste­hen, ist danach regel­mä­ßig das Innen­ver­hält­nis zwi­schen Ver­lei­her und der über­las­se­nen Arbeits­kraft, nicht aber das Außen­ver­hält­nis zum Ent­lei­her betrof­fen. Dem­entspre­chend müs­sen grund­sätz­lich auch die Rechts­fol­gen bei Ver­stö­ßen gegen die gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für eine erlaub­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung dort ein­tre­ten. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei der über­las­se­nen Per­son um den Geschäfts­füh­rer des in der Rechts­form einer GmbH orga­ni­sier­ten Ver­leih­un­ter­neh­mens han­delt und die Aus­wahl­ent­schei­dung bei dem Ver­lei­her lag.

Gemes­sen an den vor­ste­hen­den Grund­sät­zen hat­te der tat­säch­li­che Geschäfts­wil­le nicht die Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en zum Gegen­stand. Der tat­säch­li­che Ein­satz des Kame­ra­manns bei der Rund­funk­an­stalt erfolg­te auf­grund der Rah­men­ver­ein­ba­run­gen und der dazu geschlos­se­nen Ein­zel­ver­ein­ba­run­gen zwi­schen der T GmbH und der Rund­funk­an­stalt, die eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung zum Gegen­stand hat­ten. Dar­in war abs­trakt die Über­las­sung von „Pro­duk­ti­ons­per­so­nal“ gere­gelt, ohne bereits von vorn­her­ein den Kame­ra­mann als die zu über­las­sen­de Per­son fest­zu­le­gen. Gemäß § 1 Satz 2 der Rah­men­ver­ein­ba­run­gen soll­te die Rund­funk­an­stalt „die Anfor­de­rung mit den Ein­zel­hei­ten über die Qua­li­fi­ka­ti­on des Per­so­nals sowie beson­de­re beruf­li­che Fähig­kei­ten“ über­mit­teln. Nach Ertei­lung des jewei­li­gen Auf­trags oblag die Aus­wahl­ent­schei­dung über die zu über­las­sen­de Per­son der T GmbH. Soweit die Rund­funk­an­stalt Kame­ra­leu­te anfor­der­te, wur­de ihr zwar regel­mä­ßig, aber nicht aus­schließ­lich der Kame­ra­mann zur Arbeits­leis­tung über­las­sen. In Ein­zel­fäl­len über­ließ die T GmbH auch eine bei ihr ange­stell­te Mit­ar­bei­te­rin als Kame­ra­frau. Auf der Grund­la­ge der Rah­men­ver­ein­ba­run­gen hat die T GmbH der Rund­funk­an­stalt zudem auch wei­te­res Per­so­nal (Kame­ra­as­sis­ten­ten) zur Ver­fü­gung gestellt.

Insti­tu­tio­nel­ler Rechts­miss­brauch?[↑]

Zwi­schen den Par­tei­en ist auch unter dem Gesichts­punkt des Rechts­miss­brauchs kein Arbeits­ver­hält­nis zustan­de gekommen.

Der Grund­satz von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) als Gebot der Red­lich­keit und all­ge­mei­ne Schran­ke der Rechts­aus­übung beschränkt sowohl sub­jek­ti­ve Rech­te als auch Rechts­in­sti­tu­te und Nor­men. Rechts­miss­brauch setzt vor­aus, dass ein Ver­trags­part­ner eine an sich recht­lich mög­li­che Gestal­tung in einer mit Treu und Glau­ben unver­ein­ba­ren Wei­se nur dazu ver­wen­det, sich zum Nach­teil des ande­ren Ver­trags­part­ners Vor­tei­le zu ver­schaf­fen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechts­in­sti­tuts nicht vor­ge­se­hen sind. Beim insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauch ergibt sich der Vor­wurf bereits aus dem Sinn und Zweck des Rechts­in­sti­tuts. Die insti­tu­tio­nel­le Rechts­miss­brauchs­kon­trol­le ver­langt daher weder ein sub­jek­ti­ves Ele­ment noch eine Umge­hungs­ab­sicht. Die Annah­me eines insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs bedarf jedoch des Rück­be­zugs auf die Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten, die das Recht den Ver­trags­part­nern ein­räumt. Ver­trags­ge­stal­tun­gen kön­nen nur dann als rechts­miss­bräuch­lich ange­se­hen wer­den, wenn sie gra­vie­rend von den Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten abwei­chen, die nach der Kon­zep­ti­on des Geset­zes noch gebil­ligt sind [26].

Hier­nach liegt kein Fall des insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs vor, der das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en gebie­ten wür­de. Ein sol­cher folgt ins­be­son­de­re nicht aus der Umge­hung arbeits­recht­li­cher Schutzvorschriften.

Sol­len durch ver­trag­li­che Gestal­tung zwin­gen­de sozia­le Schutz­rech­te umgan­gen wer­den, blei­ben die sich dar­aus erge­ben­den Ansprü­che bestehen. Die Gestal­tung ist inso­weit nich­tig, als sie die­se Ansprü­che ver­ei­telt. Ein Rechts­miss­brauch kann sich auch aus dem bewuss­ten und gewoll­ten Zusam­men­wir­ken meh­re­rer Per­so­nen bei den Ver­trags­ge­stal­tun­gen erge­ben. Dies kann auch dazu füh­ren, dass sich Rech­te, die durch Zwi­schen­schal­tung eines „Stroh­manns“ umgan­gen wer­den sol­len, gegen einen Drit­ten rich­ten kön­nen [27]. Sol­len im bewuss­ten und gewoll­ten Zusam­men­wir­ken arbeits­recht­li­che Schutz­vor­schrif­ten umgan­gen wer­den, kann dies zur Fol­ge haben, dass sich eine hier­an betei­lig­te Per­son so behan­deln las­sen muss, wie sie bei Anwen­dung der umgan­ge­nen Vor­schrif­ten zu behan­deln wäre. Hier­aus folgt frei­lich nicht zwin­gend, dass das Ver­trags­ver­hält­nis zu dem dazwi­schen geschal­te­ten Drit­ten nich­tig ist. Die Rechts­fol­ge kann viel­mehr auch dar­in bestehen, dass sich bei Auf­recht­erhal­tung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses zu dem Drit­ten nur ein­zel­ne Ansprü­che gegen den­je­ni­gen rich­ten, der rechts­miss­bräuch­lich ver­trag­li­che Bezie­hun­gen zu sich ver­hin­dert hat. Ent­schei­dend sind der Schutz­zweck der umgan­ge­nen Norm und die Fra­ge, ob die Umge­hung gera­de in der Ver­hin­de­rung der gesetz­lich an sich vor­ge­se­he­nen Begrün­dung eines Rechts­ver­hält­nis­ses zu einem Drit­ten ins­ge­samt oder ledig­lich in der Ver­mei­dung oder Ver­kür­zung ein­zel­ner Ansprü­che liegt [28].

Unter dem Gesichts­punkt der Ver­mei­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zur Rund­funk­an­stalt kann im Streit­fall kein Rechts­miss­brauch ange­nom­men wer­den. Der Ein­satz des Kame­ra­manns über ein Ver­leih­un­ter­neh­men mit einer Erlaub­nis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erfolg­te zwar auf Anre­gung der Rund­funk­an­stalt, um jenem eine umfang­rei­che­re Beschäf­ti­gung bei ihr unter Ver­mei­dung der Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zu ermög­li­chen. Weder in die­sem Hin­weis noch in der spä­te­ren Ein­be­zie­hung der T GmbH liegt jedoch eine Umge­hung zwin­gen­der arbeits­recht­li­cher Schutz­vor­schrif­ten zur Ver­hin­de­rung einer gesetz­lich an sich vor­ge­se­he­nen Begrün­dung eines Rechts­ver­hält­nis­ses zur Rund­funk­an­stalt. Die Arbeit­neh­mer­über­las­sung ist eine gesetz­lich gestat­te­te Form des Fremdpersonaleinsatzes.

Die Über­las­sung des Kame­ra­manns durch die T GmbH an die Rund­funk­an­stalt erfolg­te zwar außer­halb des Anwen­dungs­be­reichs des AÜG. Gleich­wohl lag in der Beschäf­ti­gung des Kame­ra­manns über die T GmbH kei­ne rechts­miss­bräuch­li­che Ver­trags­ge­stal­tung durch die Zwi­schen­schal­tung eines „Stroh­manns“. Der Kame­ra­mann ist als Allein­ge­sell­schaf­ter und Geschäfts­füh­rer der T GmbH einer unter­neh­me­ri­schen Tätig­keit nach­ge­gan­gen, die sich nicht auf einen per­sön­li­chen Ein­satz im Rah­men einer sog. „Ein-Mann-GmbH“ für die Rund­funk­an­stalt beschränk­te. Nach Grün­dung der T GmbH und Ertei­lung der Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung war der Kame­ra­mann bis August 2007 auch für ande­re Auf­trag­ge­ber tätig. Zudem war das Geschäfts­feld der T GmbH nicht auf die Über­las­sung der Arbeits­kraft des Kame­ra­manns begrenzt. Neben dem Kame­ra­mann über­ließ die T GmbH der Rund­funk­an­stalt auch bei ihr ange­stell­te Arbeit­neh­mer. Die­se umfas­sen­de unter­neh­me­ri­sche Tätig­keit steht der Annah­me ent­ge­gen, dass in der gewähl­ten Ver­trags­kon­struk­ti­on gera­de die Ver­hin­de­rung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses liegt. Schließ­lich ist auch nicht erkenn­bar, dass die Rund­funk­an­stalt mit dem Hin­weis auf eine Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit als Leih­ar­beit­neh­mer die Grün­dung einer „Ein-Mann-GmbH“ inten­dier­te, deren ein­zi­ger oder über­wie­gen­der Zweck dar­in bestehen soll­te, den Kame­ra­mann unter Ver­mei­dung des Zustan­de­kom­mens eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit der Rund­funk­an­stalt wei­sungs­ge­bun­den beschäf­ti­gen zu können.

Schein­ge­schäft?[↑]

In der Zwi­schen­schal­tung der T GmbH liegt auch kein Schein­ge­schäft iSv. § 117 Abs. 1 BGB, durch das ein Arbeits­ver­hält­nis ver­deckt wer­den soll­te (§ 117 Abs. 2 BGB).

Bei einem Schein­ge­schäft iSv. § 117 Abs. 1 BGB wol­len die Par­tei­en ein­ver­ständ­lich nur den äuße­ren Schein eines Rechts­ge­schäfts her­vor­ru­fen. In Wirk­lich­keit sol­len die mit dem betref­fen­den Rechts­ge­schäft ver­bun­de­nen Rechts­wir­kun­gen nicht ein­tre­ten. Ein Schein­ge­schäft liegt nicht vor, wenn es zur Her­bei­füh­rung des von den Par­tei­en tat­säch­lich beab­sich­tig­ten Erfolgs der wirk­sa­men Vor­nah­me des betref­fen­den Rechts­ge­schäfts gera­de bedarf [29]. Das als Schein­ge­schäft geschlos­se­ne Rechts­ge­schäft kann zugleich den Tat­be­stand eines von den Par­tei­en ernst­lich gewoll­ten Rechts­ge­schäfts ver­de­cken und gemäß § 117 Abs. 2 BGB deren Rechts­be­zie­hun­gen bestim­men, wenn der Teil der Ver­trags­be­stim­mun­gen, der dem wirk­li­chen Wil­len der Ver­trags­part­ner ent­spricht, für sich allein eine ver­trag­li­che Haf­tung begrün­den kann, also rechts­gül­tig und wirk­sam ist [30].

Danach stel­len die Rah­men­ver­ein­ba­run­gen zwi­schen der T GmbH und der Rund­funk­an­stalt und die dar­auf beru­hen­den Ein­zel­ver­ein­ba­run­gen kein Schein­ge­schäft dar. Bei­de Ver­trags­part­ner woll­ten über­ein­stim­mend die Über­las­sung der Arbeits­kräf­te und haben zu die­sem Zweck die Ver­ein­ba­run­gen geschlossen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 17. Janu­ar 2017 – 9 AZR 76/​16

  1. BAG 9.04.2014 – 10 AZR 590/​13, Rn. 16 mwN[]
  2. st. Rspr., zB BAG 14.06.2016 – 9 AZR 305/​15, Rn. 15; 11.08.2015 – 9 AZR 98/​14, Rn. 16 mwN[]
  3. BAG 14.06.2016 – 9 AZR 305/​15 – aaO; 21.07.2015 – 9 AZR 484/​14, Rn.20 mwN[]
  4. BAG 9.04.2014 – 10 AZR 590/​13, Rn. 26; 17.04.2013 – 10 AZR 272/​12, Rn. 13, BAGE 145, 26[]
  5. BAG 9.04.2014 – 10 AZR 590/​13 – aaO[]
  6. BAG 20.09.2016 – 9 AZR 735/​15, Rn. 29; 15.04.2014 – 3 AZR 395/​11, Rn.20 mwN[]
  7. BAG 15.04.2014 – 3 AZR 395/​11 – aaO[]
  8. vgl. BAG 17.03.2015 – 1 ABR 62/​12 (A), Rn. 11, BAGE 151, 131; 9.11.1994 – 7 AZR 217/​94, zu II der Grün­de, BAGE 78, 252[]
  9. BAG 17.09.2014 – 10 AZB 43/​14, Rn. 22 mwN, BAGE 149, 110[]
  10. vgl. BAG 26.10.2012 – 10 AZB 55/​12, Rn. 14; vgl. auch BAG 31.07.2014 – 2 AZR 422/​13, Rn. 25, BAGE 149, 18; grdl. bereits BAG 26.05.1999 – 5 AZR 664/​98, zu III 1 der Grün­de[]
  11. BAG 17.09.2014 – 10 AZB 43/​14 – aaO mwN[]
  12. ABl. EU L 327 vom 05.12 2008 S. 9[]
  13. EuGH 17.11.2016 – C‑216/​15 – [Betriebs­rat der Ruhr­land­kli­nik] Rn. 27 mwN[]
  14. vgl. EuGH 17.11.2016 – C‑216/​15 – [Betriebs­rat der Ruhr­land­kli­nik] Rn. 33, 43[]
  15. vgl. EuGH 9.07.2015 – C‑229/​14 – [Bal­ka­ya] Rn. 38; 11.11.2010 – C‑232/​09 – [Dano­sa] Rn. 47, Slg. 2010, I‑11405[]
  16. vgl. EuGH 9.07.2015 – C‑229/​14 – [Bal­ka­ya] aaO; 11.11.2010 – C‑232/​09 – [Dano­sa] aaO[]
  17. aA Hamann juris­PR-ArbR 9/​2016 Anm. 1[]
  18. BAG 18.01.2012 – 7 AZR 723/​10, Rn.20[]
  19. BAG 20.09.2016 – 9 AZR 735/​15, Rn. 54[]
  20. vgl. BAG 15.04.2014 – 3 AZR 395/​11, Rn.20; 22.06.1994 – 7 AZR 286/​93, zu IV 2 a der Grün­de, BAGE 77, 102[]
  21. BAG 20.01.2016 – 7 AZR 535/​13, Rn. 48[]
  22. BT-Drs. VI/​2303 S. 9[]
  23. BT-Drs. VI/​2303 S. 13[]
  24. BT-Drs. VI/​2303 S. 13 f.[]
  25. BAG 20.01.2016 – 7 AZR 535/​13, Rn. 48; vgl. BT-Drs. VI/​2303 S. 14[]
  26. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/​11, Rn. 27[]
  27. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/​11, Rn. 33 mwN[]
  28. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/​11 – aaO mwN[]
  29. BAG 26.04.2006 – 7 AZR 366/​05, Rn.20[]
  30. BGH 28.06.1984 – IX ZR 143/​83, zu II 2 der Grün­de; vgl. auch BGH 13.05.2016 – V ZR 265/​14, Rn. 15[]