Der haupt­amt­li­che Gewerk­schafts­funk­tio­när als Auf­sichts­rat – und die Abfüh­rungs­ver­pflich­tung für Auf­sichts­ratstan­tie­men

Hat die Gewerk­schaft die Kan­di­da­tur eines ihrer Mit­glie­der zum Auf­sichts­rat einer Akti­en­ge­sell­schaft ein­ge­lei­tet und unter­stützt, kann sie durch ihre Sat­zung die Ver­pflich­tung regeln, die aus der Wahr­neh­mung eines sol­chen Man­dats bezo­ge­nen Tan­tie­men an eine gewerk­schafts­na­he Orga­ni­sa­ti­on abzu­füh­ren.

Der haupt­amt­li­che Gewerk­schafts­funk­tio­när als Auf­sichts­rat – und die Abfüh­rungs­ver­pflich­tung für Auf­sichts­ratstan­tie­men

Zwar hat die Gewerk­schaft nicht aus dem Arbeits­ver­trag, aber ver­eins­recht­lich einen Abfüh­rungs­an­spruch aus ihrer Sat­zung in Ver­bin­dung mit den auf­grund ihrer Sat­zung erlas­se­nen Richt­li­ni­en gegen den Gewerk­schafts­funk­tio­när.

Kei­ne arbeits­ver­trag­li­che Abfüh­rungs­pflicht[↑]

Ein Anspruch der Gewerk­schaft auf Abfüh­rung der Auf­sichts­rats­ver­gü­tung ergibt sich nicht aus dem zwi­schen den Par­tei­en geschlos­se­nen Arbeits­ver­trag.

Die Abfüh­rung von Tei­len erhal­te­ner Auf­sichts­rats­be­zü­ge ist kei­ne Haupt­leis­tungs­pflicht des Gewerk­schafts­funk­tio­närs.

Die im Gegen­sei­tig­keits­ver­hält­nis zur Ver­gü­tungs­pflicht der Gewerk­schaft ste­hen­de Haupt­leis­tungs­pflicht des Gewerk­schafts­funk­tio­närs als ihrem Arbeit­neh­mer ist die Arbeits­pflicht. Es ist bereits zwei­fel­haft, ob die Wahr­neh­mung von Auf­sichts­rats­man­da­ten durch den Gewerk­schafts­funk­tio­när als Haupt­leis­tungs­pflicht ver­ein­bart wur­de. In der Stel­len­be­schrei­bung für den Arbeits­platz des Gewerk­schafts­funk­tio­närs wur­de von der Gewerk­schaft nur vor­ge­se­hen, dass „gege­be­nen­falls die Wahr­neh­mung von Auf­sichts­rats­man­da­ten“ Teil des Arbeits­in­halts ist. Es kann jedoch dahin­ste­hen, ob der Gewerk­schafts­funk­tio­när dadurch ver­pflich­tet war, ein Auf­sichts­rats­man­dat „zu über­neh­men“, dh. sich der Wahl durch Dele­gier­te zu stel­len, § 7 Abs. 2 iVm. § 16 Mit­bestG. Jeden­falls unter­liegt die Aus­übung eines sol­chen Wahl­man­dats nicht dem Wei­sungs­recht der Gewerk­schaft, wie sie es für die Aus­füh­rung einer Arbeits­leis­tung hät­te. Nach §§ 116, 93 Abs. 1 AktG sind Auf­sichts­rä­te dem Wohl der Gesell­schaft ver­pflich­tet. Über die all­ge­mei­ne Beach­tung der gewerk­schaft­li­chen Ten­denz hin­aus unter­lie­gen sie nicht einem Wei­sungs­recht der Gewerk­schaft, wenn die­se zugleich ihre Arbeit­ge­be­rin ist. Eben­so wenig kann die Gewerk­schaft als Arbeit­ge­be­rin dem Gewerk­schafts­funk­tio­när ver­bie­ten, sein Amt aus­zu­üben oder ihn zwin­gen, sein Amt nie­der­zu­le­gen. Gewähl­te Auf­sichts­rä­te kön­nen nur unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 23 Mit­bestG abbe­ru­fen wer­den, wobei die Gewerk­schaft nicht stimm­be­rech­tigt ist. Da die Gewerk­schaft ab dem Moment der Wahl in den Auf­sichts­rat weder die Amts­füh­rung noch die Amts­dau­er des Auf­sichts­rats­mit­glieds direkt beein­flus­sen kann, ver­bie­tet sich die Annah­me, die Wahr­neh­mung des Man­dats stel­le eine Haupt­leis­tungs­pflicht aus dem Arbeits­ver­hält­nis dar. Zudem folg­te selbst bei Annah­me einer Pflicht aus dem Arbeits­ver­trag, sich der Wahl in einen Auf­sichts­rat zu stel­len, nicht die davon zu unter­schei­den­de Pflicht, die als Auf­sichts­rats­mit­glied erhal­te­nen Tan­tie­men abzu­füh­ren.

Zudem besteht in der Frei­stel­lungs­pha­se des so genann­ten „Block­mo­dells“ in der Alters­teil­zeit die Arbeits­pflicht des Arbeit­neh­mers als sei­ner Haupt­leis­tungs­pflicht nicht, § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt­T­ZG.

Die Abfüh­rung von Tei­len erhal­te­ner Auf­sichts­rats­be­zü­ge ist auch kei­ne Neben­pflicht des Gewerk­schafts­funk­tio­närs aus sei­nem Arbeits­ver­trag.

Aus­drück­lich ver­ein­bart als arbeits­ver­trag­li­che Neben­pflicht wur­de die Abfüh­rungs­pflicht nicht.

Die Abfüh­rung erhal­te­ner Ver­gü­tung für geleis­te­te Auf­sichts­rats­tä­tig­keit ist auch kei­ne dem Arbeits­ver­trag imma­nen­te Neben­pflicht.

Jedem Schuld­ver­hält­nis sind aus § 241 Abs. 2, § 242 BGB her­zu­lei­ten­de Pflich­ten der Ver­trags­part­ner auf Rück­sicht­nah­me, Schutz und För­de­rung des Ver­trags­zwecks imma­nent. Neben­pflich­ten ste­hen nicht in frei­em Raum mit belie­bi­gem Inhalt, son­dern die­nen dazu, die Erbrin­gung der Haupt­leis­tung vor­zu­be­rei­ten und zu för­dern, die Leis­tungs­mög­lich­keit zu erhal­ten und den Leis­tungs­er­folg zu sichern [1].

Das Auf­sichts­rats­mit­glied erhält sei­ne Ver­gü­tung jedoch vom mit­be­stimm­ten Unter­neh­men. Sie fließt ihm zu und ist die Gegen­leis­tung des mit­be­stimm­ten Unter­neh­mens für die Auf­sichts­rats­tä­tig­keit. Das Auf­sichts­rats­mit­glied erhält sei­ne Tan­tie­men also mit Rechts­grund und auf eine Wei­se, die nicht von der Rechts­ord­nung miss­bil­ligt wird. Dage­gen dient die Abfüh­rung sol­cher Ver­gü­tun­gen weder dem Erfolg einer Haupt­leis­tungs­pflicht noch erhöht oder erhält sie den Leis­tungs­er­folg der vom Gewerk­schafts­funk­tio­när geschul­de­ten Tätig­keit.

Die Abfüh­rungs­pflicht ist auch nicht kon­klu­dent als arbeits­ver­trag­li­che Neben­pflicht ver­ein­bart wor­den. Dem steht bereits das für Neben­ab­re­den gel­ten­de Schrift­form­erfor­der­nis ent­ge­gen.

In § 10 Satz 2 und Satz 3 des Arbeits­ver­trags haben die Par­tei­en ver­ein­bart, dass kei­ne Neben­ab­re­den bestehen und Ände­run­gen des Ver­trags der Schrift­form bedür­fen. Die­se arbeits­ver­trag­li­che Klau­sel konn­te abbe­dun­gen wer­den. Es besteht Einig­keit dar­über, dass ver­trag­li­che ein­fa­che Schrift­form­klau­seln kon­klu­dent abbe­dun­gen wer­den kön­nen. Es kommt nicht dar­auf an, ob die Par­tei­en bei einer münd­li­chen oder kon­klu­den­ten Ver­ein­ba­rung an die Schrift­form­klau­sel gedacht haben. Erfor­der­lich, aber auch aus­rei­chend ist, dass die Par­tei­en das Ver­ein­bar­te über­ein­stim­mend gewollt haben [2].

Vor­lie­gend galt jedoch für das Arbeits­ver­hält­nis das wei­te­re Schrift­form­erfor­der­nis des § 2 Abs. 5 der All­ge­mei­nen Arbeits­be­din­gun­gen der Beschäf­tig­ten der Gewerk­schaft. Bei den AAB han­delt es sich um eine Gesamt­be­triebs­ver­ein­ba­rung, die nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG unmit­tel­bar und zwin­gend auf das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en ein­wirk­te. Zwin­gend bedeu­tet, dass durch arbeits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen ohne Betei­li­gung des Betriebs­rats kei­ne abwei­chen­den Rege­lun­gen getrof­fen wer­den kön­nen [3]. Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer kön­nen nicht selb­stän­dig das in der Gesamt­be­triebs­ver­ein­ba­rung kon­sti­tu­ier­te Schrift­form­erfor­der­nis abbe­din­gen, da nur der Betriebs­rat auf Rech­te aus der Betriebs­ver­ein­ba­rung ver­zich­ten kann, soweit die Betriebs­ver­ein­ba­rung kei­ne Öff­nungs­klau­sel für Indi­vi­du­al­ab­re­den ent­hält [4]. Aus dem Güns­tig­keits­prin­zip, § 77 Abs. 3 BetrVG, folgt nichts ande­res, denn die Abding­bar­keit der Schrift­form ist für den Gewerk­schafts­funk­tio­när nicht güns­ti­ger.

Ein Anspruch auf Abfüh­rung der Auf­sichts­rats­ver­gü­tung ergibt sich auch nicht aus § 667 Alt. 2 BGB in ent­spre­chen­der Anwen­dung.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung ent­hal­ten die auf­trags­recht­li­chen Bestim­mun­gen all­ge­mei­ne Grund­sät­ze, die auch für Arbeits­ver­hält­nis­se gel­ten. § 667 BGB ist auf Arbeits­ver­hält­nis­se ent­spre­chend anzu­wen­den, obwohl Arbeit­neh­mer nicht iSv. § 662 BGB unent­gelt­lich tätig wer­den [5]. Der Beauf­trag­te soll durch die Geschäfts­be­sor­gung kei­nen Nach­teil erlei­den, aus ihr aber auch regel­mä­ßig neben der ver­ein­bar­ten Arbeits­ver­gü­tung kei­ne wei­te­ren mate­ri­el­len Vor­tei­le zie­hen [6]. Es besteht die Ver­pflich­tung des beauf­trag­ten Arbeit­neh­mers, der Arbeit­ge­be­rin als Auf­trag­ge­be­rin alles, was aus der Geschäfts­be­sor­gung erlangt wur­de, her­aus­zu­ge­ben oder jeden­falls zu erset­zen.

Die­se Grund­sät­ze zur Anwen­dung von § 667 BGB im Arbeits­ver­hält­nis tra­gen vor­lie­gend schon des­we­gen nicht, da der Gewerk­schafts­funk­tio­när die Ver­gü­tung für sei­ne Auf­sichts­rats­tä­tig­keit nicht in Aus­übung sei­ner ver­trag­lich geschul­de­ten Tätig­keit für die Gewerk­schaft erhielt. Zudem ist die Wahr­neh­mung eines Auf­sichts­rats­man­dats kein über­tra­ge­nes Geschäft, das ein Auf­trag­neh­mer für einen Auf­trag­ge­ber durch­füh­ren könn­te. Das Auf­sichts­rats­mit­glied wird in einem Wahl­ver­fah­ren per­sön­lich gewählt. Es ist nach §§ 116, 93 Abs. 1 AktG dem Wohl der Gesell­schaft ver­pflich­tet, han­delt eigen­ver­ant­wort­lich und haf­tet bei Fehl­ver­hal­ten per­sön­lich. Das schließt ein dane­ben bestehen­des „Auf­trags­ver­hält­nis“ zur vor­schla­gen­den Gewerk­schaft aus.

Sat­zungs­recht­li­che Abfüh­rungs­pflicht[↑]

Jedoch hat die Gewerk­schaft einen der Höhe nach unstrei­ti­gen Zah­lungs­an­spruch gegen den Gewerk­schafts­funk­tio­när aus § 10 Nr. 2 Buchst. d ihrer Sat­zung in Ver­bin­dung mit den auf­grund der Sat­zung erlas­se­nen Richt­li­ni­en „Abfüh­rungs­ver­pflich­tung“ und „Auf­sichts­rats­wah­len“.

Die Ver­pflich­tung, Bezü­ge aus Auf­sichts­rats­man­da­ten abzu­füh­ren, ist in der Sat­zung der Gewerk­schaft in § 10 Nr. 2 Buchst. d gere­gelt. Kraft Sat­zungs­au­to­no­mie kann die Gewerk­schaft auch Zah­lungs­pflich­ten ihrer Mit­glie­der regeln.

Gemäß § 25 BGB wird die Ver­fas­sung des Ver­eins, soweit nicht durch die §§ 26 ff. BGB abschlie­ßend gere­gelt, durch die Ver­eins­sat­zung bestimmt, die sich der Ver­ein selbst gibt. Die Sat­zung ist ein von den Ver­eins­grün­dern geschlos­se­ner Ver­trag. Sobald der Ver­ein „ins Leben tritt“, gilt die Sat­zung jedoch nicht mehr als Ver­trag, son­dern als Ver­fas­sung des Ver­eins, der sich die Mit­glie­der des Ver­eins unter­wor­fen haben und die für sie kraft Inkor­po­ra­ti­ons­recht gilt [7].

Der Schutz der durch Art. 9 GG gewähr­leis­te­ten und in den §§ 25 ff. BGB kon­kre­ti­sier­ten Ver­eins­au­to­no­mie gilt auch für die nicht rechts­fä­hi­gen Gewerk­schaf­ten. Obwohl nach dem Wort­laut des § 54 BGB die Vor­schrif­ten des Gesell­schafts­rechts Anwen­dung fän­den, ist auf die Gewerk­schaft als nicht rechts­fä­hi­gem Ver­ein aus­schließ­lich Ver­eins­recht anzu­wen­den, mit Aus­nah­me der Vor­schrif­ten, die expli­zit die Rechts­fä­hig­keit vor­aus­set­zen [8].

Die Ein­zel­hei­ten der Abfüh­rungs­ver­pflich­tung muss­ten nicht in der Sat­zung selbst, son­dern konn­ten durch Richt­li­ni­en der Gewerk­schaft bestimmt wer­den.

Die Sat­zung eines rechts­fä­hi­gen Ver­eins muss sämt­li­che das Ver­eins­le­ben bestim­men­den Leit­prin­zi­pi­en und Grund­satz­re­ge­lun­gen, soweit sie nicht gesetz­lich fest­ge­legt sind, ent­hal­ten [9]. Davon abge­se­hen kann in der Sat­zung vor­ge­se­hen wer­den, dass wei­te­re Ord­nun­gen und Richt­li­ni­en zur Kon­kre­ti­sie­rung der Sat­zung geschaf­fen wer­den kön­nen und dass die Set­zung die­ser Richt­li­ni­en auf den Vor­stand über­tra­gen wer­den kann. Vor­aus­set­zung ist, dass die Sat­zung eine ein­deu­ti­ge Recht­grund­la­ge für den Erlass der wei­te­ren Bestim­mun­gen bie­tet und das ein­zu­hal­ten­de Ver­fah­ren ord­net [10].

Es kann dahin­ste­hen, ob die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur Umla­gen­er­he­bung von Mit­glie­dern eines ein­ge­tra­ge­nen Ver­eins auf die Abfüh­rungs­ver­pflich­tung von Auf­sichts­ratstan­tie­men zu über­tra­gen ist [11]. Der Bun­des­ge­richts­hof ver­langt im Grund­satz, dass die Erhe­bung von Umla­gen durch die Sat­zung nicht nur dem Grun­de, son­dern auch zumin­dest in Gestalt der Anga­be einer Ober­gren­ze der Höhe nach bestimmt sein muss. Nur wenn die Umla­ge­er­he­bung für den Fort­be­stand des Ver­eins unab­weich­bar not­wen­dig und dem ein­zel­nen Mit­glied unter Berück­sich­ti­gung sei­ner schutz­wür­di­gen Belan­ge zumut­bar sei, kön­ne eine ein­ma­li­ge Umla­ge auch ohne sat­zungs­mä­ßi­ge Fest­le­gung einer Ober­gren­ze wirk­sam beschlos­sen wer­den [12]. Zwar muss auch das Gewerk­schafts­mit­glied vor­her­se­hen kön­nen, wor­auf es sich bei sei­nem Ein­tritt in die Gewerk­schaft in finan­zi­el­ler Hin­sicht maxi­mal ein­lässt, jedoch befasst sich die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs mit Fall­kon­stel­la­tio­nen, in denen eine Zah­lungs­pflicht an den Ver­ein ohne vor­he­ri­ge ver­eins­be­zo­ge­ne Ein­nah­men des Mit­glieds sta­tu­iert wer­den soll­te. Dage­gen sieht die Sat­zungs­ver­pflich­tung der Gewerk­schaft in § 10 Nr. 2 Buchst. d ledig­lich vor, dass abge­führt wer­den muss, was zuvor ein­ge­nom­men wur­de und dies auch im Sinn einer Ober­gren­ze. Zudem knüpft die Abfüh­rungs­pflicht auch nicht an den blo­ßen Zah­lungs­an­spruch an, den das Auf­sichts­rats­mit­glied gegen das Unter­neh­men hat, son­dern stellt auf den tat­säch­li­chen Zufluss der Ver­gü­tung („Bezü­ge“) ab. Maxi­mal müs­sen die aus der Auf­sichts­rats­tä­tig­keit ver­ein­nahm­ten Bezü­ge abge­führt wer­den. Im Umkehr­schluss bestä­tigt dies das Merk­blatt der Gewerk­schaft für Mit­glie­der in Auf­sichts­rä­ten, Ver­wal­tungs­rä­ten und ver­gleich­ba­ren Gre­mi­en. Nach des­sen Ziff. 3 „sol­len“ Auf­sichts­rä­te, die kei­ne Ver­gü­tung für ihre Tätig­keit erhal­ten, mit einem Min­dest­bei­trag von 50, 00 Euro För­der­mit­glied der HBS wer­den. Dage­gen „müs­sen“ sie Tan­tie­men abfüh­ren.

Die Pflicht zur Abfüh­rung der Ver­gü­tung ist aus sich her­aus ver­ständ­lich und wirk­sam. Einer zusätz­li­chen Verpflichtungserklärung/​Einverständniserklärung des Gewerk­schafts­funk­tio­närs bedurf­te es nicht.

Nach Ziff. 7 der Richt­li­nie „Auf­sichts­rats­wah­len“ ist vor­ge­se­hen, dass die Mit­glie­der, die für einen Auf­sichts­rat kan­di­die­ren, sich ver­pflich­ten, ihre künf­ti­gen Auf­sichts­rats­be­zü­ge in der von der Gewerk­schaft fest­ge­leg­ten Höhe abzu­füh­ren. Eine sol­che Erklä­rung hat der Gewerk­schafts­funk­tio­när nicht unter­schrie­ben.

Auf eine sol­che Ver­pflich­tungs­er­klä­rung kommt es jedoch nicht an, weil die Abfüh­rungs­pflicht bereits durch die Sat­zung gere­gelt ist und eine der­ar­ti­ge Erklä­rung nur eine dekla­ra­to­ri­sche Bekräf­ti­gung dar­stellt [13]. Der Gegen­auf­fas­sung [14], mit dem Bei­tritt zur Gewerk­schaft wür­de das Mit­glied über sei­ne all­ge­mei­nen Bei­trags­pflich­ten hin­aus der Gewerk­schaft nicht erlau­ben, über sein Ver­mö­gen zu ver­fü­gen, wes­we­gen es einer kon­sti­tu­ti­ven Ver­pflich­tungs­er­klä­rung bedür­fe, ist nicht zu fol­gen. Es ent­spricht der Ver­eins­au­to­no­mie, jeden­falls aber der Frei­heit der gewerk­schaft­li­chen Betä­ti­gung, die durch Art. 9 GG beson­ders geschützt ist, dass die Gewerk­schaft als Gewerk­schaft sol­che Ver­pflich­tun­gen in ihrer Sat­zung regeln kann. Eine Gewerk­schaft ist kein Ver­ein wie jeder ande­re, son­dern eine vom Soli­dar­ge­dan­ken gepräg­te Inter­es­sen­ver­tre­tung. Allein dies recht­fer­tigt auch die sat­zungs­ge­mä­ße Finan­zie­rung gewerk­schafts­na­her Insti­tu­te durch die Abfüh­rungs­ver­pflich­tung. Die Gewerk­schaft „ver­fügt“ durch Sat­zungs­be­stim­mun­gen zur Abfüh­rungs­pflicht auch nicht über das Ver­mö­gen ihrer Mit­glie­der. Sie schafft ledig­lich einen schuld­recht­li­chen Anspruch. Zudem steht die Abfüh­rungs­pflicht unter der Bedin­gung des Zuflus­ses von Ein­künf­ten aus Auf­sichts­rats­tä­tig­kei­ten. Nur was zufließt, muss größ­ten­teils abge­führt wer­den. Ob dem Gewerk­schafts­mit­glied Auf­sichts­rats­ver­gü­tun­gen zuflie­ßen, steht maß­geb­lich unter dem Ein­fluss der Gewerk­schaft, die die Lis­ten für die Mit­be­stim­mungs­gre­mi­en auf­stellt. Daher befasst sich die Sat­zung der Gewerk­schaft inso­weit nur mit Ein­künf­ten ihrer Mit­glie­der, die sie ihnen zuvor selbst ermög­licht hat. Eine kon­sti­tu­ti­ve Ver­pflich­tungs­er­klä­rung neben der Sat­zung ist nicht nötig, um die Pflicht zur Abfüh­rung zu begrün­den.

Dass eine Zah­lung nicht zuguns­ten der Gewerk­schaft, son­dern zuguns­ten Drit­ter begehrt wird, begeg­net kei­nen Beden­ken. Unter­neh­mens­mit­be­stim­mung ist eine wirt­schafts- bzw. gesell­schafts­po­li­ti­sche Auf­ga­be, die über die „nor­ma­le“ Arbeit­neh­mer-Arbeit­ge­ber­be­zie­hung hin­aus­geht. Die Gewerk­schaf­ten neh­men auf­grund § 16 Mit­bestG die­se Auf­ga­be wahr und wer­den in den Auf­sichts­rä­ten durch ihre Mit­glie­der reprä­sen­tiert. Daher ist die Ver­wen­dung der abge­führ­ten Ver­gü­tung für Zwe­cke zuläs­sig, die der Gewerk­schafts­land­schaft all­ge­mein zugu­te­kom­men. Das ist für den Gewerk­schafts­funk­tio­när nicht über­ra­schend, da in der Richt­li­nie „Abfüh­rungs­ver­pflich­tung“ in Ziff. 5 fest­ge­legt wur­de, wie die abge­führ­ten Beträ­ge zu ver­wen­den sind.

Anzei­chen dafür, dass die Gewerk­schaft durch die Fest­le­gung der Abfüh­rungs­ver­pflich­tung in ihrer Sat­zung die grund­ge­setz­lich geschütz­te Ver­eins­au­to­no­mie über­dehnt hät­te und die Sat­zungs­be­stim­mung einer all­ge­mei­nen Bil­lig­keits­kon­trol­le nach §§ 242, 315 BGB nicht stand hiel­te, sind dem Vor­brin­gen des Gewerk­schafts­funk­tio­närs und dem Akten­in­halt nicht zu ent­neh­men. Die Ver­eins­au­to­no­mie ist grund­ge­setz­lich geschützt und durch die §§ 25 ff. BGB aus­ge­stal­tet. Eine Inhalts­kon­trol­le ist nur in engen Gren­zen mög­lich. Dafür, dass die Sat­zung einer vol­len Inhalts­kon­trol­le nach §§ 242, 315 BGB unter­liegt, gibt es kei­ne Anhalts­punk­te. Weder hat die Gewerk­schaft im wirt­schaft­li­chen oder sozia­len Bereich eine über­ra­gen­de Macht­stel­lung inne noch ist das Mit­glied auf die Mit­glied­schaft bei der Gewerk­schaft ange­wie­sen [15]. Es gibt kei­ne Anzei­chen dafür, dass die Gewerk­schaft mit ihren Mit­glie­dern im Fach­be­reich 13 „Beson­de­re Dienst­leis­tun­gen“ oder in der dazu­ge­hö­ri­gen „Fach­grup­pe Tou­ris­tik, Frei­zeit, Wohl­be­fin­den“ auch nur eine Mehr­heit der Beschäf­tig­ten in den damit erfass­ten Bran­chen orga­ni­sier­te, geschwei­ge denn, dass die Beschäf­tig­ten auf eine Mit­glied­schaft bei der Gewerk­schaft ange­wie­sen wären. Zudem ist die Abfüh­rungs­ver­pflich­tung kau­sal ver­knüpft mit der gewerk­schaft­li­chen Unter­stüt­zung bei der Bewer­bung um ein Auf­sichts­rats­man­dat. Ein Kan­di­dat, der sich dafür ent­schei­det, mit Unter­stüt­zung der Gewerk­schaft ein Auf­sichts­rats­man­dat anzu­stre­ben, wird nicht unbil­lig behan­delt, wenn im Gegen­zug die Gewerk­schaft ihre hier­für auf­ge­stell­ten Regeln von ihm beach­tet wis­sen will.

Die Abfüh­rungs­ver­pflich­tung ver­stößt nicht gegen § 113 AktG. Danach „kann“ Auf­sichts­rats­mit­glie­dern für ihre Tätig­keit eine Ver­gü­tung gewährt wer­den. Sie kann in der Sat­zung des Unter­neh­mens fest­ge­setzt oder von der Haupt­ver­samm­lung bewil­ligt wer­den. Sie „soll“ in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zu den Auf­ga­ben der Auf­sichts­rats­mit­glie­der und zur Lage der Gesell­schaft ste­hen.

§ 113 AktG betrifft das Ver­hält­nis von mit­be­stimm­ter Akti­en­ge­sell­schaft und ihren Auf­sichts­rats­mit­glie­dern. In der Ver­wen­dung der Ver­gü­tung ist das Auf­sichts­rats­mit­glied frei. Daher kann es auch Zah­lungs­pflich­ten hin­sicht­lich der vom Unter­neh­men bezo­ge­nen Ver­gü­tung für die Auf­sichts­rats­tä­tig­keit ein­ge­hen. Die Fra­ge der „ange­mes­se­nen Ver­gü­tung“ stellt sich nur im Ver­hält­nis zwi­schen mit­be­stimm­tem Unter­neh­men und Auf­sichts­rats­mit­glied. Die­ses wird durch die Abfüh­rungs­ver­pflich­tung nicht berührt. Es ist nicht ersicht­lich, dass auf­grund der Abfüh­rungs­pflicht das Auf­sichts­rats­man­dat nicht mehr ord­nungs­ge­mäß wahr­ge­nom­men wer­den kann. Weder gibt es einen all­ge­mei­nen Erfah­rungs­satz noch ist vom Gewerk­schafts­funk­tio­när vor­ge­tra­gen wor­den, dass die ord­nungs­ge­mä­ße Wahr­neh­mung des Auf­sichts­rats­man­dats davon abhängt, dass über­haupt eine Ver­gü­tung gezahlt wird, wie hoch die­se sein muss und wie­viel von die­ser Ver­gü­tung das Auf­sichts­rats­mit­glied für eige­ne Zwe­cke ver­wen­den kön­nen muss und nicht an Drit­te wei­ter­ge­ben braucht. Ent­schei­dend ist, dass das Auf­sichts­rats­mit­glied nach Erhalt der Ver­gü­tung iSv. § 113 AktG über sie ver­fü­gen kann und es kei­ne Anhalts­punk­te dafür gibt, dass die Abfüh­rungs­ver­pflich­tung eine „Pro­fes­sio­na­li­sie­rung der Auf­sichts­rats­tä­tig­keit“ ver­hin­dert [16].

Die Sat­zungs­be­stim­mung der Gewerk­schaft ver­stößt nicht gegen den Grund­satz, dass kein Ver­band zur Finan­zie­rung des geg­ne­ri­schen Ver­bands ver­pflich­tet wer­den kann [17]. Eine direk­te Geg­ner­fi­nan­zie­rung – sei es durch Zah­lung an die Gewerk­schaft, sei es durch Zah­lung an ein von der Gewerk­schaft beherrsch­tes Dritt­un­ter­neh­men – wird von dem mit­be­stimm­ten Unter­neh­men nicht ver­langt. Da die vom Unter­neh­men gezahl­te Ver­gü­tung dem Gewerk­schafts­funk­tio­när zufließt und Bestand­teil sei­nes Ver­mö­gens wird, käme allen­falls eine mit­tel­ba­re Geg­ner­fi­nan­zie­rung unter dem Gesichts­punkt in Betracht, dass auf­grund der Abfüh­rungs­ver­pflich­tung der Gewerk­schafts­funk­tio­när einen Groß­teil der Ver­gü­tung an die von der Gewerk­schaft benann­ten Gewerk­schafts­in­sti­tu­te wei­ter­zu­lei­ten hat. Dies unter­schei­det sich im Grund­satz nicht von der Finan­zie­rung der Gewerk­schaf­ten durch Mit­glieds­bei­trä­ge. Die Mit­glie­der der Gewerk­schaft sind kraft Sat­zung ver­pflich­tet, 1 % ihres vom Arbeit­ge­ber bezo­ge­nen Brut­to­lohns an die Gewerk­schaft wei­ter­zu­lei­ten. Das Recht der Gewerk­schaf­ten und damit auch der Gewerk­schaft, sich der­ge­stalt durch Mit­glieds­bei­trä­ge, die „mit­tel­bar“ ein Teil des Loh­nes sind, zu finan­zie­ren, ist unbe­strit­ten [18]. Zudem gehört die För­de­rung der Unter­neh­mens­mit­be­stim­mung und die Qua­li­fi­zie­rung der Mit­be­stim­mungs­trä­ger zu den sat­zungs­ge­mä­ßen Auf­ga­ben der HBS und der GPB, an wel­che die Auf­sichts­ratstan­tie­me abzu­füh­ren sind. Die teil­wei­se Ver­wen­dung von Auf­sichts­rats­ver­gü­tun­gen für sol­che Zwe­cke kommt dem die Tan­tie­me zah­len­den Unter­neh­men mit­tel­bar wie­der zugu­te.

Schließ­lich ver­stößt im Fal­le des Gewerk­schafts­funk­tio­närs die Ein­for­de­rung der abzu­füh­ren­den Auf­sichts­rats­ver­gü­tung durch die Gewerk­schaft nicht gegen den ver­eins­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz.

Ver­ei­ne sind zur gleich­mä­ßi­gen Behand­lung ihrer Mit­glie­der ver­pflich­tet. Die Ver­pflich­tung dazu folgt aus der Mit­glied­schaft, ins­be­son­de­re aus der Treue­pflicht, die der Ver­ei­ni­gung gegen­über ihren Mit­glie­dern obliegt [19]. Gleich­be­hand­lung muss ins­be­son­de­re bei den finan­zi­el­len Ver­pflich­tun­gen gel­ten, die der Ver­ein sei­nen Mit­glie­dern auf­er­legt: Der im Ver­eins­recht gel­ten­de Grund­satz der Gleich­be­hand­lung aller Ver­eins­mit­glie­der, durch den die Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt des Ver­eins eine all­ge­mei­ne Beschrän­kung erfährt, gewinnt beson­de­re Bedeu­tung bei der Erhe­bung der Mit­glieds­bei­trä­ge [20].

Da der Bun­des­ge­richts­hof Bei­trä­ge der Mit­glie­der, die über den regel­mä­ßi­gen Ver­eins­bei­trag hin­aus­ge­hen, an stren­ge­ren Kri­te­ri­en misst als den regu­lä­ren Bei­trag [21], muss der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz erst recht bei sol­chen Son­der­bei­trä­gen gewahrt sein. Gleich­be­hand­lung ist dabei als rela­ti­ve Gleich­be­hand­lung auf­zu­fas­sen, dh. bei glei­chen Vor­aus­set­zun­gen hat jedes Mit­glied Anspruch auf die Gewäh­rung glei­cher Rech­te und Auf­er­le­gung glei­cher Pflich­ten. Dif­fe­ren­zie­run­gen in der Behand­lung von Ver­eins­mit­glie­dern bedür­fen eines sach­li­chen Grun­des.

Es kann dahin­ste­hen, ob die Gewerk­schaft, wie der Gewerk­schafts­funk­tio­när behaup­tet hat, von eini­gen ande­ren Auf­sichts­rats­mit­glie­dern deren nicht abge­führ­te Tan­tie­men nicht ein­for­dert. Unstrei­tig han­delt es sich näm­lich bei die­sen Man­dats­trä­gern um ein­fa­che Gewerk­schafts­mit­glie­der, nicht um haupt­amt­li­che Funk­tio­nä­re wie den Gewerk­schafts­funk­tio­när. Auch ver­eins­recht­lich darf die Gewerk­schaft dif­fe­ren­zie­ren zwi­schen ein­fa­chen Mit­glie­dern und Mit­glie­dern, die sie haupt­be­ruf­lich als Ten­denz­trä­ger beschäf­tigt. Beim Gewerk­schafts­funk­tio­när kommt noch hin­zu, dass er der „Abfüh­rungs­be­auf­trag­te“ der Gewerk­schaft war, also für die Auf­sichts­rä­te, in denen er ein Man­dat wahr­nahm, dafür zu sor­gen hat­te, dass die von der Gewerk­schaft vor­ge­schla­ge­nen Auf­sichts­rats­mit­glie­der ihre Abfüh­rungs­pflich­ten erfüll­ten.

Als haupt­amt­li­cher Gewerk­schafts­funk­tio­när war der Gewerk­schafts­funk­tio­när Ten­denz­trä­ger, da die Bestim­mun­gen und Zwe­cke der Gewerk­schaft als Gewerk­schaft für sei­ne Tätig­keit inhalt­lich prä­gend sind (vgl. § 118 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Als Bun­des­fach­grup­pen­lei­ter nahm der Gewerk­schafts­funk­tio­när zudem auf die koali­ti­ons­po­li­ti­sche Ten­denz­ver­wirk­li­chung der Gewerk­schaft Ein­fluss. Als Ten­denz­trä­ger darf der Gewerk­schafts­funk­tio­när die Sat­zung der Gewerk­schaft nicht ver­let­zen und muss sich für die Grün­de der Gewerk­schaft zur weit­ge­hen­den Abfüh­rungs­pflicht beson­ders ein­set­zen. Die Gewerk­schaft will mit die­ser Pflicht der bei ihr orga­ni­sier­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der ver­mei­den, dass finan­zi­el­le Erwä­gun­gen aus­schlag­ge­bend für die Bewer­bung um ein Auf­sichts­rats­man­dat sind. Viel­mehr soll die Man­dats­wahr­neh­mung idea­lis­tisch; und vom Soli­dar­ge­dan­ken geprägt wahr­ge­nom­men wer­den. Dazu ver­hält es sich kon­trär, wenn gera­de der bei der Gewerk­schaft beschäf­tig­te und von den Bei­trä­gen der Mit­glie­der bezahl­te haupt­amt­li­che Funk­tio­när trotz Abfüh­rungs­pflicht in dem Genuss der per­sön­li­chen Ver­wen­dung der Auf­sichts­ratstan­tie­men ver­blie­be. Als haupt­amt­lich bei dem Ver­ein Beschäf­tig­ter kann sich der Gewerk­schafts­funk­tio­när dar­auf, die Gewerk­schaft las­se ehren­amt­li­che Funk­tio­nä­re unbe­hel­ligt, nicht beru­fen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 21. Mai 2015 – 8 AZR 956/​13

  1. ErfK/​Preis 15. Aufl. § 611 BGB Rn. 707, 708 mwN[]
  2. vgl. ErfK/​Preis § 127 BGB Rn. 41 mwN[]
  3. vgl. BAG 12.10.2011 – 10 AZR 649/​10, Rn. 42, 43, BAGE 139, 296[]
  4. vgl. Fit­ting BetrVG 27. Aufl. § 77 Rn. 126; HWGNRH/​Worzalla BetrVG 9. Aufl. § 77 Rn. 181[]
  5. BAG 21.08.2014 – 8 AZR 655/​13, Rn. 36; 14.12 2011 – 10 AZR 283/​10, Rn. 17; 11.04.2006 – 9 AZR 500/​05, Rn. 21, BAGE 118, 16; vgl. ent­spre­chend zum Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch nach § 670 BGB: BAG 14.10.2003 – 9 AZR 657/​02 – zu – IV 1 der Grün­de; 12.04.2011 – 9 AZR 14/​10, Rn. 25[]
  6. BAG 11.04.2006 – 9 AZR 500/​05 – aaO[]
  7. BGH 6.03.1967 – II ZR 231/​64 – zu – II 3 b der Grün­de, BGHZ 47, 172[]
  8. st. Rspr. seit BGH 11.07.1968 – VII ZR 63/​66BGHZ 50, 325[]
  9. BGH 25.10.1983 – KZR 27/​82 – zu – II 1 der Grün­de mwN, BGHZ 88, 314[]
  10. vgl. Palandt/​Ellenberger 74. Aufl. § 25 Rn. 6 mwN[]
  11. beja­hend Thüsing/​Forst FS Fried­rich Graf von West­pha­len 2010 S. 693 ff.[]
  12. BGH 24.10.1988 – II ZR 311/​87 – zu – I 3 der Grün­de, BGHZ 105, 306; 24.09.2007 – II ZR 91/​06, Rn. 11 ff.; 2.06.2008 – II ZR 289/​07, Rn. 21[]
  13. vgl. LG Stutt­gart 27.07.2007 – 26 O 543/​06 – zu – II 3 a der Grün­de[]
  14. LG Mün­chen – I 17.03.2005 – 6 O 19204/​04[]
  15. vgl. BGH 24.10.1988 – II ZR 311/​87 – zu – I 3 a der Grün­de, BGHZ 105, 306; 28.11.1994 – II ZR 11/​94 – zu – I 3 a der Grün­de, BGHZ 128, 93[]
  16. vgl. OLG Frank­furt am Main 22.08.2001 – 23 U 177/​00 – zu – II der Grün­de; aA Thüsing/​Forst FS Fried­rich Graf von West­pha­len 2010 S. 708 f.[]
  17. BAG 30.03.1994 – 7 ABR 45/​93 – zu B – II 1 der Grün­de mwN, BAGE 76, 214[]
  18. vgl. Hanau Die Ver­pflich­tung zur Abfüh­rung von Auf­sichts­rats­ver­gü­tung an die Hans-Böck­ler-Stif­tung 2012 S. 22[]
  19. BGH 11.07.1960 – II ZR 24/​58 – zu – II 2 der Grün­de[]
  20. BGH 19.07.2010 – II ZR 23/​09, Rn. 17 mwN[]
  21. BGH 19.07.2010 – II ZR 23/​09, Rn. 14 mwN[]