Der ehren­amt­li­che Kreis­rat – und sei­ne Kern­ar­beits­zeit im Bau­amt

Ein Arbeit­neh­mer muss die Zeit, für die er von sei­ner Arbeit­ge­be­rin (hier: einer baye­ri­schen Ver­wal­tungs­ge­mein­schaft) zur Aus­übung des Ehren­amts als Kreis­rat des Land­krei­ses bezahlt oder unbe­zahlt frei­zu­stel­len ist und die in sei­ne Kern­ar­beits­zeit fällt, nicht nach­ar­bei­ten.

Der ehren­amt­li­che Kreis­rat – und sei­ne Kern­ar­beits­zeit im Bau­amt

Inso­weit hält das Arbeits­ge­richt Pas­sau zunächst fest, dass sich die Pro­ble­ma­tik der Frei­stel­lung und des Nach­ar­bei­tens nur hin­sicht­lich der Kern­ar­beits­zeit des Arbeit­neh­mers stellt.

Soweit die Aus­übung des Ehren­amts als Kreis­rat und als Mit­glied des Bau­aus­schus­ses des Kreis­tags weder in die Kern­ar­beits­zeit noch in die Gleit­zeit des Arbeit­neh­mers, son­dern in des­sen Frei­zeit fällt, ist eine Frei­stel­lung ohne­hin nicht nötig.

Soweit die Aus­übung des Ehren­amts als Kreis­rat und als Mit­glied des Bau­aus­schus­ses des Kreis­tags auf­grund der geschlos­se­nen "Dienst- bzw. Arbeits­zeit­ver­ein­ba­rung" in die Gleit­zeit des Arbeit­neh­mers gelegt wer­den kann, hat der Arbeit­neh­mer für die Aus­übung des Ehren­amts Gleit­zeit in Anspruch zu neh­men. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat für die Aus­übung all­ge­mei­ner staats­bür­ger­li­cher Pflich­ten die Auf­fas­sung ver­tre­ten, § 29 Abs. 2 Satz 1 TVöD ver­lan­ge von den im öffent­li­chen Dienst beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mern, ihre all­ge­mei­nen staats­bür­ger­li­chen Pflich­ten soweit wie mög­lich außer­halb der Arbeits­zeit zu erfül­len. Dem­zu­fol­ge sei ein ehren­amt­li­cher Rich­ter, soweit er selbst auf die Gestal­tung sei­ner Arbeits­zeit Ein­fluss neh­men kön­ne, z. B. bei Gleit­zeit­re­ge­lun­gen, auch dazu ver­pflich­tet, von die­ser Mög­lich­keit Gebrauch zu machen und für sein Ehren­amt Gleit­zeit in Anspruch zu neh­men 1. Die­se Erwä­gun­gen kön­nen auf die Aus­übung eines kom­mu­na­len Wahl­man­dats über­tra­gen wer­den, auch wenn es sich dabei nicht um eine all­ge­mei­ne staats­bür­ger­li­che Pflicht han­delt 2.

Soweit die Aus­übung des Ehren­amts als Kreis­rat und als Mit­glied des Bau­aus­schus­ses des Kreis­tags in die Kern­ar­beits­zeit des Arbeit­neh­mers fällt, wird die Beklag­te in der Regel ihr Ermes­sen dahin­ge­hend aus­zu­üben haben, dass sie dem Arbeit­neh­mer zumin­dest unbe­zahl­te Arbeits­be­frei­ung gewährt.

Eine Arbeits­be­frei­ung nach § 616 BGB (Vor­über­ge­hen­de Ver­hin­de­rung) ist hier nicht ein­schlä­gig, weil die im Gel­tungs­be­reich des TVöD inso­weit in Betracht kom­men­den Fäl­le in § 29 Abs. 1 TVöD abschlie­ßend auf­ge­zählt sind und der Fall der Aus­übung eines Ehren­amts oder der Fall der Wahr­neh­mung eines kom­mu­na­len Wahl­man­dats dort nicht genannt sind.

Eine Arbeits­be­frei­ung nach § 29 Abs. 2 TVöD schei­det hier aus, weil es sich – wie bereits erwähnt – bei der Aus­übung eines kom­mu­na­len Wahl­man­dats nicht um die Erfül­lung einer all­ge­mei­nen staats­bür­ger­li­chen Pflicht han­delt 3.

Eine Arbeits­be­frei­ung nach § 29 Abs. 3 Satz 1 TVöD schei­det eben­falls aus, weil die Aus­übung des kom­mu­na­len Wahl­man­dats kei­nen sons­ti­gen drin­gen­den Fall dar­stellt, ins­be­son­de­re kein unver­schul­de­ter in der Per­son des Beschäf­tig­ten lie­gen­der Grund für das Fern­blei­ben von der Arbeit gege­ben ist.

In Betracht kommt somit allen­falls die in § 29 Abs. 3 Satz 2 TVöD vor­ge­se­he­ne kurz­fris­ti­ge Arbeits­be­frei­ung, wel­che in begrün­de­ten Fäl­len bei Ver­zicht auf das Ent­gelt gewährt wer­den kann, wenn die dienst­li­chen oder betrieb­li­chen Ver­hält­nis­se es gestat­ten. Mit Rück­sicht auf Art. 121 Satz 2 der Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern, wonach Staat und Gemein­den den ehren­amt­li­chen Ein­satz für das Gemein­wohl för­dern, wird die Beklag­te dem Arbeit­neh­mer das ihr ein­ge­räum­te Ermes­sen regel­mä­ßig dahin­ge­hend aus­zu­üben haben, dass sie den Arbeit­neh­mer – wie bis­her gesche­hen – für die Aus­übung des Ehren­amts als Kreis­rat und als Mit­glied des Bau­aus­schus­ses des Kreis­tags frei­stellt, sofern nicht im Ein­zel­fall aus­nahms­wei­se zwin­gen­de dienst­li­che oder betrieb­li­che Grün­de ent­ge­gen­ste­hen. Der Umstand, dass die beklag­te Ver­wal­tungs­ge­mein­schaft und ihre Mit­glieds­ge­mein­den zum Land­kreis F.-G. gehö­ren, spricht zusätz­lich dafür, dass die Beklag­te dem Arbeit­neh­mer Arbeits­be­frei­ung zur Aus­übung sei­nes Ehren­amts als Kreis­rat und Mit­glied des Bau­aus­schus­ses des Kreis­tags gewährt. Soweit sich die Beklag­te auf die per­so­nel­le Beset­zung sowie den Arbeits­an­fall bzw. Arbeits­um­fang im Bau­amt beruft, ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass sich die Kreis­rats­tä­tig­keit des Arbeit­neh­mers nur an weni­gen Tagen im Jahr für eini­ge Stun­den mit sei­ner Arbeits­zeit über­schnei­det und dass etwa bei krank­heits­be­ding­ter Arbeits­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers gege­be­nen­falls erheb­lich län­ge­re Abwe­sen­heits­zei­ten über­brückt wer­den müss­ten. Unbe­rührt bleibt ohne­hin die Ver­pflich­tung des Arbeit­neh­mers zur Ableis­tung von Über­stun­den und Mehr­ar­beit nach Maß­ga­be der Neben­ab­re­de in § 6 des Arbeits­ver­tra­ges.

Die Frei­stel­lung (in der Kern­ar­beits­zeit des Arbeit­neh­mers) für die Aus­übung des kom­mu­na­len Wahl­man­dats des Arbeit­neh­mers kann die Beklag­te von einem Ver­zicht auf das Ent­gelt abhän­gig machen. Dies hat aber kei­ne finan­zi­el­le Ein­bu­ße des Arbeit­neh­mers zur Fol­ge. Nach Art. 14a Abs. 1 Satz 1 der Land­kreis­ord­nung für den Frei­staat Bay­ern (LKrO) haben ehren­amt­lich täti­ge Per­so­nen Anspruch auf ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung. Das Nähe­re wird durch Sat­zung bestimmt (Art. 14a Abs. 1 Satz 2 LKrO). Ehren­amt­lich täti­ge Per­so­nen erhal­ten fer­ner nach Art. 14a Abs. 2 LKrO für die nach Maß­ga­be nähe­rer Bestim­mung in der Sat­zung zur Wahr­neh­mung des Ehren­amts not­wen­di­ge Teil­nah­me an Sit­zun­gen und Bespre­chun­gen oder ande­ren Ver­an­stal­tun­gen bestimm­te Ersatz­leis­tun­gen. So wird Arbeit­neh­mern nach Art. 14a Abs. 2 Nr. 1 LKrO der ihnen ent­stan­de­ne nach­ge­wie­se­ne Ver­dienst­aus­fall ersetzt. Die vom Land­kreis F.-G. auf­grund der Art. 14a und 17 LKrO erlas­se­ne Sat­zung zur Rege­lung von Fra­gen des Kreis­ver­fas­sungs­rechts vom 20.05.2014 sieht in § 5 Abs. 4 Fol­gen­des vor: "Lohn- und Gehalts­emp­fän­ger erhal­ten außer­dem Ersatz für die durch die Teil­nah­me an der Kreis­tags- oder Aus­schuss­sit­zung ent­gan­ge­nen Ein­künf­te aus nicht selbst­stän­di­ger Tätig­keit in vol­ler Höhe."

Unab­hän­gig davon, ob die Beklag­te dem Arbeit­neh­mer zur Aus­übung des Ehren­amts als Kreis­rat des Land­krei­ses F.-G. bezahl­te oder unbe­zahl­te Frei­stel­lung gewährt, ist der Arbeit­neh­mer nicht ver­pflich­tet, die Zeit der Frei­stel­lung nach­zu­ar­bei­ten, die in sei­ne Kern­ar­beits­zeit fällt.

Dies ergibt sich aus dem Fix­schuld­cha­rak­ter der Arbeits­leis­tung 4. Der Arbeit­neh­mer schul­det dem Arbeit­ge­ber die durch den Arbeits­ver­trag in Ver­bin­dung mit § 611 Abs. 1 BGB ver­spro­che­nen Diens­te nicht "irgend­wie, irgend­wo, irgend­wann", son­dern in zeit­li­cher Hin­sicht inner­halb eines bestimm­ten Zeit­fens­ters, das durch das Wei­sungs­recht des Arbeit­ge­bers fest­ge­legt wird, soweit es nicht durch den Arbeits­ver­trag, Bestim­mun­gen einer Betriebs- oder Dienst­ver­ein­ba­rung, eines anwend­ba­ren Tarif­ver­tra­ges oder gesetz­li­che Vor­schrif­ten fest­ge­legt ist (vgl. § 106 Satz 1 der Gewer­be­ord­nung). Hier greift die geschlos­se­ne "Dienst- bzw. Arbeits­zeit­ver­ein­ba­rung" ein, wonach der Arbeit­neh­mer die geschul­de­te Arbeits­leis­tung inner­halb einer fest­ste­hen­den Kern­ar­beits­zeit und im Übri­gen inner­halb einer von ihm zu beein­flus­sen­den Gleit­zeit zu erbrin­gen hat.

Bei inner­halb der Kern­ar­beits­zeit nicht erbrach­ter Arbeits­leis­tung tritt grund­sätz­lich Unmög­lich­keit nach § 275 Abs. 1 BGB ein. Der Arbeit­neh­mer kann die inner­halb die­ses Zeit­fens­ters zu erbrin­gen­de Arbeits­leis­tung in die­sem Zeit­fens­ter nicht mehr nach­ho­len.

Selbst wenn der Arbeit­neh­mer ver­schul­det die Arbeits­leis­tung nicht erbringt oder sie sogar ver­wei­gert, ist er im Hin­blick dar­auf, dass es sich um eine sog. Fix­schuld han­delt, nicht zur Nach­leis­tung ver­pflich­tet, son­dern die Arbeits­leis­tung wird unmög­lich (vgl. § 275 Abs, 1 BGB) und es ent­fällt der Anspruch auf die Gegen­leis­tung, also auf die Ver­gü­tung (vgl. § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB). Auch im Fall unver­schul­de­ter Nicht­leis­tung, etwa bei Arbeits­un­fä­hig­keit infol­ge Krank­heit, braucht der Arbeit­neh­mer die Arbeits­leis­tung nicht nach­zu­ho­len, wobei er inner­halb der gesetz­li­chen oder tarif­li­chen Vor­schrif­ten über die Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall für einen gewis­sen Zeit­raum den Anspruch auf die Gegen­leis­tung in Gestalt der Ver­gü­tung nicht ver­liert (vgl. § 3 des Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­set­zes, § 22 TVöD). Für den Fall des Annah­me­ver­zugs des Arbeit­ge­bers (vgl. §§ 293ff. BGB) ist in § 615 Satz 1 BGB aus­drück­lich gere­gelt, dass der Arbeit­neh­mer die ver­ein­bar­te Ver­gü­tung ver­lan­gen kann, "ohne zur Nach­leis­tung ver­pflich­tet zu sein".

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat in sei­nem Urteil vom 28.07.2011 5, betref­fend die Frei­stel­lung eines ehren­amt­li­chen Rich­ters nach § 45 Abs. 1 a Satz 2 DRiG von sei­ner Dienst­leis­tungs­pflicht als Beam­ter, unter ande­rem aus­ge­führt: "Die Frei­stel­lungs­re­ge­lung trifft kei­ne Aus­sa­ge zu der Fra­ge, ob der ehren­amt­li­che Rich­ter die ver­säum­te Arbeits­zeit nach­zu­ho­len hat. Viel­mehr ergibt sich dies für Beam­te aus dem Grund­satz, dass aus­ge­fal­le­ner Dienst vom Beam­ten nicht nach­zu­ho­len ist, son­dern nur besol­dungs- und dis­zi­pli­nar­recht­li­che Fol­gen, etwa nach § 9 BBesG bei ver­schul­de­tem Fern­blei­ben den Ver­lust der Dienst­be­zü­ge, nach sich zie­hen kann. Der vom Beam­ten geschul­de­te Dienst besteht in der Pflicht, die dienst­li­chen Auf­ga­ben wäh­rend eines bestimm­ten Zeit­raums zu erfül­len. Für ein Nach­ar­bei­ten ver­säum­ter Arbeits­zeit fehlt die recht­li­che Grund­la­ge […]."

Für die Frei­stel­lung eines Tarif­be­schäf­tig­ten zur Aus­übung eines kom­mu­na­len Ehren­amts gilt wegen des Fix­schuld­cha­rak­ters der Arbeits­leis­tung nichts ande­res.

Nach alle­dem ist die Kla­ge inso­weit erfolg­reich, als fest­ge­stellt wird, dass der Arbeit­neh­mer die Zeit, für die er von der Beklag­ten zur Aus­übung des Ehren­amts als Kreis­rat des Land­krei­ses F.-G. bezahlt oder unbe­zahlt frei­zu­stel­len ist und die in sei­ne Kern­ar­beits­zeit fällt, nicht nach­zu­ar­bei­ten hat.

Hin­sicht­lich der über die Kern­ar­beits­zeit hin­aus gehen­den Arbeits­zeit haben die Fest­stel­lungs­an­trä­ge kei­nen Erfolg. Soweit die Aus­übung des Ehren­amts als Kreis­rat und als Mit­glied des Bau­aus­schus­ses des Kreis­tags auf­grund der "Dienst- bzw. Arbeits­zeit­ver­ein­ba­rung" in die Gleit­zeit des Arbeit­neh­mers gelegt wer­den kann, hat der Arbeit­neh­mer – wie bereits erwähnt – für die Aus­übung des Ehren­amts Gleit­zeit in Anspruch zu neh­men.

Arbeits­ge­richt Pas­sau, End­ur­teil vom 24. März 2016 – 1 Ca 323/​15

  1. vgl. BAG, Urteil vom 22.01.2009 – 6 AZR 78/​08 = BAGE 129, 170ff. = NZA 2009, 735 = betref­fend die Aus­übung des Amtes einer ehren­amt­li­chen Rich­te­rin bei einem Lan­des­ar­beits­ge­richt; vgl. auch BAG, Urteil vom 16.12.1993-6 AZR 236/​93 = BAGE 75, 231 ff. = NZA 1994, 854 =[]
  2. vgl. dazu BAG, Urteil vom 20.06.1995 – 3 AZR 857/​94 = NZA 1996, 383 = betref­fend das kom­mu­na­le Wahl­man­dat eines Rats­herrn; LAG Bre­men, Urteil vom 17.11.2009- 1 Sa 131/​08-Juris[]
  3. vgl. BAG, Urteil vom 20.06.1995 – 3 AZR 857/​94 = NZA 1996, 383 = ; LAG Bre­men, Urteil vom 17.11.2009- 1 Sa 131/​08[]
  4. vgl. dazu Schaub/​Linck, Arbeits­rechts-Hand­buch, 16. Aufl.2015, Rn. 5 – mit wei­te­ren Nach­wei­sen[]
  5. BVerwG, Urteil vom 28.07.2011 – 2 C 45/​09, BVerw­GE 140, 178ff. = NVwZ-RR 2012, 35 = BayVBl 2012, 220[]