Der Kündigungsschutz und die ausländische Betriebsstätte

Die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes gelten nach der Kleinbetriebsklausel des § 23 Abs. 1 KSchG regelmäßig nur für Betriebe, in denen mehr als zehn (bzw. bei Anstellung vor 2004 fünf) Arbeitnehmer beschäftigt sind. § 23 Abs. 1 KSchG erfasst dabei nach einer aktuellen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts nur Betriebe, die in der Bundesrepublik Deutschland liegen. Die im Ausland, im vom BAG entschiedenen Fall in Dänemark, beschäftigten Arbeitnehmer sind den in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmern auch dann nicht hinzuzurechnen, wenn die in Deutschland gelegenen Beschäftigungsstätten mit der im Ausland gelegenen Beschäftigungsstätte einen Gemeinschaftsbetrieb bilden sollten.

Der Kündigungsschutz und die ausländische Betriebsstätte

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 17. Januar 20081 an seiner ständigen Rechtsprechung festgehalten, nach der der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes nur auf in Deutschland gelegene Betriebe anzuwenden ist. Er hat dies – insoweit abweichend von früheren Entscheidungen – nicht mehr mit der Geltung des Territorialitätsprinzips sondern damit begründet, dass der in § 23 Abs. 1 KSchG verwendete Begriff des „Betriebs“ nur in Deutschland gelegene Betriebe bezeichne. An dieser Rechtsprechung hält das BAG fest. Mit den in der Literatur vertretenen Bedenken gegen die Rechtsprechung hat sich das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 17. Januar 2008 eingehend befasst und sie in seine Erwägungen einbezogen.

Auch im Schrifttum ist anerkannt worden, dass die nunmehr vom Bundesarbeitsgericht gegebene Begründung im Hinblick auf die Entwicklung des deutschen Kündigungsschutzrechts nachvollziehbar ist und das vom Senat gefundene Ergebnis die Rechtsanwendung erleichtert. Soweit die Entscheidung auf Kritik gestoßen ist, sind im Wesentlichen keine Gesichtspunkte vorgebracht worden, die nicht schon im Urteil vom 17. Januar 2008 behandelt worden wären2.

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Im Übrigen übersieht die Kritik, dass die Auslegung des Betriebsbegriffs in § 23 Abs. 1 KSchG nicht abstrakt zu erfolgen hat, sondern im Hinblick darauf, dass sie darüber entscheidet, für welche Arbeitnehmer und Arbeitgeber der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes gilt und folglich die Frage gestellt werden kann, ob eine Kündigung sozialwidrig ist.

Die Beantwortung der Frage nach der Sozialwidrigkeit erfordert nahezu immer eine Einbeziehung der betrieblichen Gegebenheiten. Aus Sicht des Arbeitgebers ist der einzelne Arbeitnehmer kein isolierter Vertragspartner wie möglicherweise ein Lieferant oder Vermieter, sondern immer auch in seinem Zusammenwirken mit anderen Mitarbeitern zu sehen. Der Rahmen dieses Zusammenwirkens ist der Betrieb, gelegentlich auch das Unternehmen. Besonders deutlich wird das, wenn bei betriebsbedingten Kündigungen die Frage der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in anderen Betrieben desselben Unternehmens oder die Frage der Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten in Rede steht. Aber auch bei personen- und verhaltensbedingten Kündigungen kann etwa die Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung zu berücksichtigen sein. Auch bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses (§§ 9, 10 KSchG), beim Sonderkündigungsschutz nach § 15 KSchG, beim Massenentlassungsschutz (§§ 17 ff. KSchG) sind betriebliche Gegebenheiten und damit die Rechtsverhältnisse anderer im Betrieb beschäftigter Arbeitnehmer maßgeblich.

Stets ist also bei Prüfung der Sozialwidrigkeit vorausgesetzt, dass gegenüber allen etwa angesprochenen Arbeitnehmern und gegenüber dem Arbeitgeber dasselbe, nämlich deutsches Arbeitsrecht und insbesondere das Recht des Kündigungsschutzgesetzes angewendet und auch durchgesetzt werden kann. Diese Voraussetzung sicherzustellen, ist ein elementares Anliegen bei der Auslegung des Begriffs „Betrieb“ iSd. § 23 Abs. 1 KSchG, weil anderenfalls die Kohärenzen und Korrespondenzen des Kündigungsschutzrechts zerrissen würden.

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Eine Zusammenrechnung der in Dänemark beschäftigten Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse mangels anderweitiger Anhaltspunkte dänischem Recht unterfallen, mit den in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnisse deutschem Recht unterfallen, ist jedenfalls nicht möglich. Die Arbeitsverhältnisse dieser beiden Personengruppen unterstehen unterschiedlichen Rechtsordnungen und können nicht zum Zwecke der Eröffnung des Anwendungsbereichs einzelner Gesetze des jeweils anderen Rechts zusammengerechnet werden3. Die deutschem Recht unterstehenden Arbeitsverhältnisse richten sich insgesamt und damit auch hinsichtlich ihrer Beendigung nach deutschem Recht, während die anderen Arbeitsverhältnisse dänischem Recht und damit einer anderen Rechtsordnung unterstehen.

Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn die deutsche Beschäftigungsstätte der Beklagten mit der Zentrale des Mutterunternehmens in Dänemark einen Gemeinschaftsbetrieb bilden sollte. Die Folge der kündigungsrechtlichen Zusammenrechnung der von zwei Unternehmen gemeinsam unterhaltenen Beschäftigungsstätte zu einem gemeinschaftlichen Betrieb ist die Anwendung des Kündigungsschutzrechts im gesamten Betrieb. Die mehreren Beschäftigungsstätten werden kündigungsrechtlich als ein Betrieb iSd. § 23 Abs. 1 KSchG angesehen. Ist aber, wie vom Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 17. Januar 20084 angenommen, eine Zusammenrechnung selbst dann ausgeschlossen, wenn es nur eine Betriebsstätte eines Unternehmens gibt, kann sich daran nichts ändern, wenn ein Gemeinschaftsbetrieb zweier Unternehmen besteht. Jedenfalls solche im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nicht dem deutschen Recht unterliegen, zählen auch dann bei der Berechnung des Schwellenwerts nicht mit, wenn die ausländische Arbeitsstätte mit einer deutschen einen Gemeinschaftsbetrieb bildet5. Der Gemeinschaftsbetrieb zweier Unternehmen kann nicht anders behandelt werden als ein gleich organisierter Betrieb eines Unternehmens.

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Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26.3.2009 – 2 AZR 883/07

  1. BAG, Urteil vom 17. Januar 2008 – 2 AZR 902/06 – AP KSchG 1969 § 23 Nr. 40 = EzA KSchG § 23 Nr. 31[]
  2. vgl. W. Gravenhorst, jurisPR-ArbR 31/2008; Kappelhoff, ArbRB 2008, 235; Deinert, ArbuR 2008, 300; B. Otto/Mückl, BB 2008, 1231; Pomberg, EWiR 2008, 667; Boemke, JuS 2008, 751[]
  3. vgl. BAG 17. Januar 2008 – 2 AZR 902/06 – AP KSchG 1969 § 23 Nr. 40 = EzA KSchG § 23 Nr. 31[]
  4. - 2 AZR 902/06 – AP KSchG 1969 § 23 Nr. 40 = EzA KSchG § 23 Nr. 31[]
  5. vgl. MünchKommBGB/Hergenröder 4. Aufl. § 23 KSchG Rn. 9; ErfK/Kiel 9. Aufl. § 23 KSchG Rn. 2; APS/Moll 3. Aufl. § 23 KSchG Rn. 37; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 23 Rn. 29, 31; HaKo/Pfeiffer 3. Aufl. § 23 Rn. 4; Löwisch/Spinner Kommentar zum KSchG 9. Aufl. Vorbemerkungen zu § 1 Rn 33; aA Kittner/Däubler/Zwanziger/Kittner/Deinert KSchR 7. Aufl. § 23 KSchG Rn. 20 ff.[]