Der wie­der­hol­te befris­te­te Leih­ar­beit­neh­mer­ein­satz – und der Betriebs­rat

Unab­hän­gig von der mate­ri­el­len Recht­mä­ßig­keit ist dem Arbeit­ge­ber der wie­der­hol­te auf drei Mona­te befris­te­te Ein­satz eines Leih­ar­beit­neh­mers betriebs­ver­fas­sungs­recht­lich erlaubt, wenn der Arbeit­ge­ber das Ver­fah­ren nach § 100 BetrVG ord­nungs­ge­mäß durch­führt.

Der wie­der­hol­te befris­te­te Leih­ar­beit­neh­mer­ein­satz – und der Betriebs­rat

Der Umstand, dass in die­sen Fäl­len regel­mä­ßig kei­ne Ent­schei­dung über die mate­ri­el­le Recht­mä­ßig­keit der Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung (Vor­lie­gen eines Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­rechts nach § 99 Abs. 2 Nr.1 BetrVG iVm. § 1 I 2 AÜG) ergeht, macht das Vor­ge­hen des Arbeit­ge­bers nicht rechts­miss­bräuch­lich. Der Schutz der Betriebs­rats­rech­te bei Ein­stel­lun­gen ist vom Gesetz­ge­ber nicht lücken­los vor­ge­se­hen.

Dem Betriebs­rat steht in einem sol­chen Fall kein Anspruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG auf Unter­las­sung der wei­te­ren Beschäf­ti­gung der Leih­ar­beit­neh­me­rin zu.

Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG kann u. a. der Betriebs­rat dem Arbeit­ge­ber bei einem gro­ben Ver­stoß gegen sei­ne Ver­pflich­tun­gen aus dem BetrVG durch das Arbeits­ge­richt auf­ge­ben las­sen, eine Hand­lung zu unter­las­sen. Ein gro­ber Ver­stoß des Arbeit­ge­bers gegen sei­ne sich aus dem BetrVG erge­ben­den Pflich­ten liegt vor, wenn es sich um eine objek­tiv erheb­li­che und offen­sicht­lich schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zung han­delt, wobei es auf ein Ver­schul­den nicht ankommt. Aller­dings schei­det ein gro­ber Ver­stoß des Arbeit­ge­bers dann aus, wenn er sei­ne Rechts­po­si­ti­on in einer schwie­ri­gen und unge­klär­ten Rechts­fra­ge ver­tei­digt 1.

Danach besteht vor­lie­gend kein Unter­las­sungs­an­spruch. Die Arbeit­ge­be­rin macht viel­mehr in zuläs­si­ger Wei­se von der ihr durch das Gesetz in § 100 Abs. 2 BetrVG eröff­ne­ten Mög­lich­keit der vor­läu­fi­gen Beschäf­ti­gung von Arbeit­neh­mern Gebrauch. Zu unter­schei­den sind die im Hin­blick auf § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG zwei­fel­haf­te Pra­xis der Arbeit­ge­be­rin, Leih­ar­beit­neh­mer wie­der­holt befris­tet zu beschäf­ti­gen von der nach dem Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz dem Arbeit­ge­ber ein­ge­räum­ten Mög­lich­keit, bis zur Klä­rung der Fra­ge, ob dem Betriebs­rat ein Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 99 Abs. 2 BetrVG zusteht, die ent­spre­chen­de per­so­nel­le Maß­nah­me vor­läu­fig durch­zu­füh­ren.

Aus Sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein bestehen erheb­li­che Beden­ken gegen die von der Arbeit­ge­be­rin prak­ti­zier­te Vor­ge­hens­wei­se im Hin­blick auf die Ein­hal­tung der Bestim­mun­gen des AÜG. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG erlaubt nur die vor­über­ge­hen­de Beschäf­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern. Nach Arti­kel 5 Abs. 5 der Richt­li­nie 2008/​104/​EG vom 19.11.2008 über Leih­ar­beit, deren Umset­zung § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG dient, ergrei­fen die Mit­glieds­staa­ten die erfor­der­li­chen Maß­nah­men, um ins­be­son­de­re auf­ein­an­der fol­gen­de Über­las­sun­gen, mit denen die Bestim­mun­gen der Richt­li­nie umgan­gen wer­den sol­len, zu ver­hin­dern. Die Leih­ar­beits­richt­li­nie will also gera­de die von der Arbeit­ge­be­rin prak­ti­zier­te Pra­xis der Ket­ten­be­fris­tun­gen ver­hin­dern, wobei der Arbeit­ge­be­rin zuzu­ge­ben ist, dass die Leih­ar­beits­richt­li­nie kei­ne kon­kre­ten Aus­sa­gen dazu trifft, ab wel­chem Zeit­raum eine Umge­hung der Schutz­vor­schrif­ten der Richt­li­nie durch auf­ein­an­der­fol­gen­de Über­las­sun­gen vor­liegt. Jeden­falls in den hier vor­lie­gen­den Fäl­len, in denen eine befris­te­te Beschäf­ti­gung bereits seit mehr als zwei Jah­ren von der Arbeit­ge­be­rin prak­ti­ziert wird, hat die Beschwer­de­kam­mer aber Beden­ken an der Recht­mä­ßig­keit der Vor­ge­hens­wei­se.

Das ändert aber nichts dar­an, dass die Arbeit­ge­be­rin betriebs­ver­fas­sungs­recht­lich berech­tigt ist, per­so­nel­le Maß­nah­men, deren betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Zuläs­sig­keit noch nicht abschlie­ßend geklärt ist, vor­läu­fig durch­füh­ren zu kön­nen. Dass ein Arbeit­ge­ber die Ent­schei­dung über einen sol­chen Streit jeder­zeit ver­hin­dern kann, in dem er den Antrag auf Zustim­mung beim Betriebs­rat zurück­nimmt oder – wie die Arbeit­ge­be­rin im vor­lie­gen­den Fall – die Maß­nah­men jeweils kurz­zei­tig befris­tet, ist seit Inkraft­tre­ten des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes gel­ten­des Recht; und vom Gesetz­ge­ber bei allen Novel­lie­run­gen des BetrVG nie geän­dert wor­den und damit auch in Anse­hung der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu die­ser Fra­ge in Kauf genom­men. Ein etwai­ger Ver­stoß gegen das AÜG ist von den Auf­sichts­be­hör­den zu ahn­den.

Nach der Recht­spre­chung gibt § 100 Abs. 1 BetrVG dem Arbeit­ge­ber die Befug­nis, eine Maß­nah­me nach § 99 Abs. 1 BetrVG aus drin­gen­den sach­li­chen Grün­den auch ohne Zustim­mung des Betriebs­rats vor­läu­fig, d. h. bis zur Ent­schei­dung über ihre mate­ri­el­le Recht­mä­ßig­keit durch­zu­füh­ren. § 100 Abs. 2 BetrVG ver­langt dafür nicht den objek­ti­ven Nach­weis drin­gen­der Erfor­der­lich­keit, son­dern nur die Ein­hal­tung des vor­ge­se­he­nen Ver­fah­rens. Hat der Arbeit­ge­ber die pro­ze­du­ra­len Vor­ga­ben von § 100 Abs. 2 BetrVG erfüllt, ist die – vor­läu­fi­ge – Durch­füh­rung der betref­fen­den Maß­nah­me auch ohne die Zustim­mung des Betriebs­rats betriebs­ver­fas­sungs­kon­form. Das Gesetz nimmt – anders als bei § 87 Abs. 1 und § 95 Abs. 1 BetrVG – in Kauf, dass eine per­so­nel­le Maß­nah­me im Sin­ne des § 99 Abs. 1 BetrVG zumin­dest vor­über­ge­hend prak­ti­ziert wird, ohne dass ihre mate­ri­el­le Recht­mä­ßig­keit fest­stün­de 2. Dabei kann eine Maß­nah­me nach § 100 BetrVG selbst dann ohne Zustim­mung des Betriebs­rechts auf­recht­erhal­ten wer­den, wenn es objek­tiv an einem drin­gen­den Erfor­der­nis im Sin­ne des § 100 Abs. 1 BetrVG fehlt 3. In den §§ 100, 101 BetrVG stellt das Gesetz detail­lier­te spe­zi­el­le Regeln auf. § 100 bestimmt dabei die Vor­aus­set­zun­gen und die Dau­er der Durch­füh­rung einer per­so­nel­len Ein­zel­maß­nah­me auch ohne Zustim­mung des Betriebs­rats. Ergän­zend dazu bil­ligt § 101 dem Betriebs­rat das Recht zu, unter den dort gere­gel­ten Vor­aus­set­zun­gen die Auf­he­bung einer mit­be­stim­mungs­wid­rig durch­ge­führ­ten per­so­nel­len Ein­zel­maß­nah­me zu ver­lan­gen 4.

Aller­dings ist auch in der Kom­men­tar­li­te­ra­tur erkannt wor­den, dass damit der Schutz der Rech­te des Betriebs­rats vom Gesetz­ge­ber nur lücken­haft gere­gelt ist. So heißt es 5, die­ser Schutz­me­cha­nis­mus wir­ke nur zukunfts­be­zo­gen und gehe regel­mä­ßig ins Lee­re bei kurz­fris­ti­gen per­so­nel­len Ein­zel­maß­nah­men, die sich vor Ein­tritt der Rechts­kraft einer gericht­li­chen Ent­schei­dung durch Zeit­ab­lauf erle­di­gen. Auch die Kom­men­tie­rung teilt aber inso­fern die Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, dass das Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats nach der Kon­zep­ti­on der §§ 100, 101 nicht abso­lut geschützt ist. Der Betriebs­rat hat viel­mehr grund­sätz­lich für die Dau­er des Ver­fah­rens nach den §§ 100, 101 vor­läu­fi­ge per­so­nel­le Maß­nah­men hin­zu­neh­men. Aller­dings bleibt dem Betriebs­rat die Mög­lich­keit des Vor­ge­hens nach § 23 Abs. 3 BetrVG, wenn der Arbeit­ge­ber ein Ver­fah­ren nach § 100 trotz feh­len­der Zustim­mung des Betriebs­rats nicht ein­lei­tet oder den Betriebs­rat gar nicht erst um Zustim­mung zur per­so­nel­len Maß­nah­me ersucht. Glei­ches gilt, wenn der Arbeit­ge­ber das Ver­fah­ren nach § 100 betreibt, aber ent­we­der den Antrag nach § 100 Abs. 2 nicht recht­zei­tig inner­halb der Drei-Tages-Frist stellt oder die Auf­recht­erhal­tung der vor­läu­fi­gen per­so­nel­len Maß­nah­men über­haupt nicht oder offen­kun­dig unzu­rei­chend begrün­det. In die­sen Fäl­len kann die Auf­recht­erhal­tung der vor­läu­fi­gen per­so­nel­len Maß­nah­me rechts­miss­bräuch­lich sein. Ein dar­über hin­aus­ge­hen­der Unter­las­sungs­an­spruch kann dage­gen nicht aner­kannt wer­den. Durch ihn wür­de die gesetz­li­che Kon­zep­ti­on der §§ 100, 101 kon­ter­ka­riert 6.

Die­ser Bewer­tung der Rechts­la­ge durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt und die über­wie­gen­de Kom­men­tar­li­te­ra­tur schließt sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein an. Der Betriebs­rat hat die vom Gesetz­ge­ber in dem Bereich der §§ 99, 100 BetrVG gewoll­te Schutz­lü­cke hin­zu­neh­men. Das vom Betriebs­rat ver­folg­te Ziel, den Arbeit­ge­ber den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern auf Dau­er­ar­beits­plät­zen zu unter­sa­gen, kann nur durch eine Ände­rung des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes oder – näher­lie­gend – eine Ände­rung des AÜG erreicht wer­den.

Ergän­zend ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Arbeit­ge­be­rin den Betriebs­rat im hier ent­schie­de­nen Fall nicht offen­sicht­lich unzu­rei­chend im Hin­blick auf die Durch­füh­rung der vor­läu­fi­gen per­so­nel­len Maß­nah­men unter­rich­tet hat. Die Arbeit­ge­be­rin hat in jedem ihrer Infor­ma­ti­ons­schrei­ben nach § 100 an den Betriebs­rat und auch in dem hier in Rede ste­hen­den Schrei­ben betref­fend Frau B. auf das Erfor­der­nis der Dienst­pla­n­ab­de­ckung und die Ver­mei­dung von Mehr­ar­beit hin­ge­wie­sen. Das beschreibt den Grund für die vor­läu­fi­ge Durch­füh­rung der Maß­nah­me zutref­fend und aus­rei­chend. Unstrei­tig besteht auf den jewei­li­gen Stel­len Per­so­nal­be­darf. Eine Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, dem Betriebs­rat mit­zu­tei­len, wie die­ser Per­so­nal­be­darf zukünf­tig, also nach Ablauf der befris­tet vor­ge­se­he­nen Maß­nah­me, beho­ben wer­den darf, sieht § 100 BetrVG nicht vor. Der Ein­wand des Betriebs­rats, bei den Infor­ma­tio­nen hand­le es sich um flos­kel­haf­te Schrei­ben, mag zutref­fend sein, ist aber uner­heb­lich. Es han­delt sich um sich stän­dig wie­der­ho­len­de Sach­ver­hal­te, die auch dem Betriebs­rat bekannt sind. Aus­führ­li­che­re Dar­le­gun­gen zur Not­wen­dig­keit der vor­läu­fi­gen Durch­füh­rung der per­so­nel­len Maß­nah­me sind in die­sem Bereich nicht erfor­der­lich.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig ‑Hol­stein, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 1 TaBV 59/​15

  1. BAG, Beschluss vom 09.03.2011 – 7 ABR 137/​0915[]
  2. BAG, Beschluss vom 23.06.2009 – 1 ABR 23/​0818[]
  3. GK zum BetrVG/​Raab, 10. Auf­la­ge, § 101, Rn 20[]
  4. Fit­ting, 27. Auf­la­ge, § 99 BetrVG, Rn 297[]
  5. Fit­ting, a. a. O.[]
  6. Fit­ting, a. a. O., Rn 298[]