Der nicht zum Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­de­ne schwer­be­hin­der­te Bewer­ber

Bewer­ber im Sin­ne von § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG ist, wer eine Bewer­bung beim Arbeit­ge­ber ein­ge­reicht hat. Ein­ge­reicht ist eine Bewer­bung dann, wenn sie dem Arbeit­ge­ber zuge­gan­gen ist i.S.v. § 130 BGB. Ver­stößt der öffent­li­che Arbeit­ge­ber gegen sei­ne Ver­pflich­tung aus § 82 Satz 2 SGB IX in der bis zum 31.12.2017 gel­ten­den Fas­sung (aF), einen schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, kann dies ledig­lich die – vom Arbeit­ge­ber wider­leg­ba­re – Ver­mu­tung i.S.v. § 22 AGG begrün­den, dass der erfolg­lo­se Bewer­ber die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung i.S.v. § 3 Abs. 1 AGG wegen sei­ner (Schwer-)Behinderung erfah­ren hat.

Der nicht zum Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­de­ne schwer­be­hin­der­te Bewer­ber

Zugang der Stel­len­be­wer­bung

§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG ent­hält einen for­ma­len Bewer­ber­be­griff, wonach der­je­ni­ge Bewer­ber ist, der eine Bewer­bung ein­ge­reicht hat [1]. Danach ist es erfor­der­lich, aber auch aus­rei­chend, dass die Bewer­bung dem Arbeit­ge­ber ent­spre­chend § 130 BGB zuge­gan­gen ist.

Zuge­gan­gen iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine Wil­lens­er­klä­rung, sobald sie in ver­kehrs­üb­li­cher Wei­se in die tat­säch­li­che Ver­fü­gungs­ge­walt des Emp­fän­gers gelangt ist und für die­sen unter gewöhn­li­chen Ver­hält­nis­sen die Mög­lich­keit besteht, von ihr Kennt­nis zu neh­men. Zum Bereich des Emp­fän­gers gehö­ren von ihm vor­ge­hal­te­ne Emp­fangs­ein­rich­tun­gen. Ob die Mög­lich­keit der Kennt­nis­nah­me bestand, ist nach den „gewöhn­li­chen Ver­hält­nis­sen“ und den „Gepflo­gen­hei­ten des Ver­kehrs“ zu beur­tei­len. Dabei ist nicht auf die indi­vi­du­el­len Ver­hält­nis­se des Emp­fän­gers abzu­stel­len. Im Inter­es­se der Rechts­si­cher­heit ist viel­mehr eine gene­ra­li­sie­ren­de Betrach­tung gebo­ten. Wenn für den Emp­fän­ger unter gewöhn­li­chen Ver­hält­nis­sen die Mög­lich­keit der Kennt­nis­nah­me bestand, ist es uner­heb­lich, ob er dar­an durch Krank­heit, zeit­wei­li­ge Abwe­sen­heit oder ande­re beson­de­re Umstän­de eini­ge Zeit gehin­dert war. Ihn trifft die Oblie­gen­heit, die nöti­gen Vor­keh­run­gen für eine tat­säch­li­che Kennt­nis­nah­me zu tref­fen. Unter­lässt er dies, wird der Zugang durch sol­che – allein in sei­ner Per­son lie­gen­den – Grün­de nicht aus­ge­schlos­sen [2].

Um den Bewer­ber­be­griff des § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG zu erfül­len, ist es hin­ge­gen nicht not­wen­dig, dass der Arbeit­ge­ber bzw. die bei die­sem über die Bewer­bung ent­schei­den­den Per­so­nen tat­säch­lich Kennt­nis von einer zuge­gan­ge­nen Bewer­bung neh­men. Eine sol­che Vor­aus­set­zung ergibt sich weder aus dem Wort­laut der Bestim­mung, dem durch ihn ver­mit­tel­ten Wort­sinn noch aus dem Gesamt­zu­sam­men­hang der Rege­lung oder ihrem Sinn und Zweck. Viel­mehr lie­fe eine sol­che Anfor­de­rung dem Zweck ua. der Richt­li­nie 2000/​78/​EG und dem des AGG, Dis­kri­mi­nie­run­gen nicht nur im lau­fen­den Arbeits­ver­hält­nis, son­dern ua. auch im Aus­wahl-/Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren zu ver­hin­dern, zuwi­der. Ein effek­ti­ver Schutz vor Dis­kri­mi­nie­run­gen von Bewer­bern wür­de nicht erreicht, wenn der Arbeit­ge­ber sich nach Zugang einer Bewer­bung dar­auf beru­fen könn­te, er bzw. die im Ein­zel­fall mit der Per­so­nal­aus­wahl betrau­ten Mit­ar­bei­ter hät­ten eine zuge­gan­ge­ne Bewer­bung nicht zur Kennt­nis genom­men [3].

Im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Streit­fall ist die Bewer­bung dem beklag­ten Land zuge­gan­gen:

Der Stel­len­be­wer­ber hat­te sich mit E‑Mail vom 03.08.2015 unter Ver­wen­dung der vom beklag­ten Land ange­ge­be­nen E‑Mail-Adres­se der Aus­bil­dungs­ab­tei­lung beim Ober­lan­des­ge­richt K bewor­ben. Die­se E‑Mail ist dem beklag­ten Land am 3.08.2015 zuge­gan­gen. Hier­über strei­ten die Par­tei­en auch nicht. Im Übri­gen belegt der Umstand, dass dem Stel­len­be­wer­ber am sel­ben Tag per E‑Mail eine „Lese­be­stä­ti­gung“ erteilt wur­de, dass sei­ne Bewer­bungs-E-Mail am 3.08.2015 jeden­falls in dem vom beklag­ten Land dafür vor­ge­se­he­nen Post­fach abruf­bar gespei­chert war, sie mit­hin am 3.08.2015 so in den Macht­be­reich des beklag­ten Lan­des gelangt war, dass die­ses unter gewöhn­li­chen Ver­hält­nis­sen davon Kennt­nis neh­men konn­te.

Dar­auf, ob die Bewer­bung des Stel­len­be­wer­bers – wie das beklag­te Land vor­ge­tra­gen hat – durch ein schnell über­lau­fen­des E‑Mail-Post­fach und durch unge­naue Abspra­chen der Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter, die mit der Bear­bei­tung der Bewer­bun­gen befasst waren, ent­ge­gen den bestehen­den Wei­sun­gen weder aus­ge­druckt noch erfasst und dem­nach auch nicht in den Geschäfts­gang gege­ben wur­de, kommt es nach alle­dem für die Fra­ge, ob der Stel­len­be­wer­ber Bewer­ber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG ist, nicht an.

Davon zu unter­schei­den ist aller­dings die Fra­ge, ob das beklag­te Land eine ggf. nach § 22 AGG durch Indi­zi­en begrün­de­te Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers wegen sei­ner (Schwer)Behinderung im Ein­zel­fall mit der Begrün­dung wider­le­gen könn­te, es sei aus nicht in sei­ner Per­son lie­gen­den Grün­den gehin­dert gewe­sen, die zuge­gan­ge­ne Bewer­bung tat­säch­lich zur Kennt­nis zu neh­men.

Für das beklag­te Land ist der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich des AGG durch § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG eröff­net.

Die Ent­schä­di­gungs­kla­ge

Der Stel­len­be­wer­ber hat sei­nen Ent­schä­di­gungs­an­spruch den Vor­ga­ben von § 15 Abs. 4 AGG sowie § 61b Abs. 1 ArbGG ent­spre­chend gel­tend gemacht und ein­ge­klagt.

Der Stel­len­be­wer­ber hat den Ent­schä­di­gungs­an­spruch mit Schrei­ben vom 14.12.2015 form­ge­recht gel­tend gemacht. Die in § 15 Abs. 4 AGG bestimm­te Frist zur Gel­tend­ma­chung von zwei Mona­ten hat­te im Fall des Stel­len­be­wer­bers nicht zu lau­fen begon­nen. Das beklag­te Land hat­te dem Stel­len­be­wer­ber auf sei­ne Bewer­bung hin kei­ne Absa­ge erteilt. Ein Schwei­gen oder Untä­tig­blei­ben des Arbeit­ge­bers reicht aber grund­sätz­lich nicht aus, um die Frist des § 15 Abs. 4 AGG in Lauf zu set­zen [4]. Beson­de­re Umstän­de, wes­halb die Ableh­nung im vor­lie­gen­den Fall aus­nahms­wei­se ent­behr­lich gewe­sen wäre, sind nicht ersicht­lich. Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des beklag­ten Lan­des traf den Stel­len­be­wer­ber auch kei­ne Ver­pflich­tung, sich vor der Gel­tend­ma­chung eines Ent­schä­di­gungs­an­spruchs beim beklag­ten Land nach dem Stand der Bear­bei­tung sei­ner Bewer­bung zu erkun­di­gen. Eine sol­che Pflicht kennt § 15 Abs. 4 AGG nicht.

Mit der am 11.03.2016 beim Ver­wal­tungs­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und dem beklag­ten Land am 15.03.2016 zuge­stell­ten Kla­ge hat der Stel­len­be­wer­ber auch die drei­mo­na­ti­ge Kla­ge­frist des § 61b Abs. 1 ArbGG gewahrt.

Nach § 61b Abs. 1 ArbGG muss eine Kla­ge auf Ent­schä­di­gung inner­halb von drei Mona­ten, nach­dem der Anspruch schrift­lich gel­tend gemacht wor­den ist, erho­ben wer­den. Das Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben des Stel­len­be­wer­bers datiert vom 14.12.2015. Dass die­ses vor dem 15.12.2015 beim beklag­ten Land ein­ge­gan­gen war, haben weder das beklag­te Land noch der Stel­len­be­wer­ber behaup­tet. Im Übri­gen folgt aus § 167 ZPO, dass, sofern durch die Zustel­lung eine Frist gewahrt wer­den soll, die­se Wir­kung bereits mit Ein­gang des Antrags ein­tritt, wenn – wie hier – die Zustel­lung dem­nächst erfolgt. Damit ist die Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG gewahrt. Der Umstand, dass die Ent­schä­di­gungs­kla­ge beim Ver­wal­tungs­ge­richt und nicht beim Arbeits­ge­richt ein­ge­reicht und durch das Ver­wal­tungs­ge­richt erst mit Beschluss vom 19.01.2017 an das zustän­di­ge Arbeits­ge­richt ver­wie­sen wur­de, steht der Wah­rung der Kla­ge­frist nach § 61b Abs. 1 ArbGG nicht ent­ge­gen. Dies folgt aus § 17b Abs. 1 Satz 2 GVG, wonach bei einer Ver­wei­sung die Wir­kun­gen der Rechts­hän­gig­keit bestehen blei­ben. § 17b GVG fin­det nach der in § 48 Abs. 1 ArbGG getrof­fe­nen Rege­lung auch auf die Kla­ge wegen Benach­tei­li­gung nach § 61b ArbGG Anwen­dung.

Der Ent­schä­di­gungs­an­spruch des schwer­be­hin­der­ten Stel­len­be­wer­bers

Der Stel­len­be­wer­ber hat – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Ergeb­nis zutref­fend ange­nom­men hat – einen Anspruch auf Zah­lung einer Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG. Das beklag­te Land hat den Stel­len­be­wer­ber ent­ge­gen den Vor­ga­ben des § 7 AGG sowie des § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF wegen sei­ner (Schwer)Behinderung benach­tei­ligt. Die Benach­tei­li­gung war auch nicht aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 AGG zuläs­sig.

Der Anspruch auf Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Ver­stoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG gere­gel­te Benach­tei­li­gungs­ver­bot vor­aus und ist ver­schul­dens­un­ab­hän­gig. Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot in § 7 Abs. 1 AGG unter­sagt im Anwen­dungs­be­reich des Geset­zes eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, ua. wegen einer Behin­de­rung. Zudem dür­fen Arbeit­ge­ber nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF schwer­be­hin­der­te Beschäf­tig­te nicht wegen ihrer Behin­de­rung benach­tei­li­gen. Die­se Bestim­mung fin­det – eben­so wie alle ande­ren Bestim­mun­gen des Teils 2 des SGB IX aF – nach § 68 Abs. 1 SGB IX aF auch auf gleich­ge­stell­te behin­der­te Men­schen Anwen­dung. Im Ein­zel­nen gel­ten im Hin­blick auf das Ver­bot der Benach­tei­li­gung wegen der (Schwer)Behinderung nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX aF die Rege­lun­gen des AGG [5].

Ent­ge­gen der Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts folgt ein Anspruch des Stel­len­be­wer­bers auf Zah­lung einer Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG aller­dings nicht unmit­tel­bar aus dem Umstand, dass das beklag­te Land den Stel­len­be­wer­ber nicht zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den hat. Zwar hät­te das beklag­te Land als öffent­li­cher Arbeit­ge­ber den Stel­len­be­wer­ber, der einem schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stellt war und dem die fach­li­che Eig­nung für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le nicht offen­sicht­lich fehl­te (§ 82 Satz 3 SGB IX aF), nach § 82 Satz 2 SGB IX aF zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­la­den müs­sen. Allein in dem Ver­stoß des beklag­ten Lan­des gegen die in § 82 Satz 2 SGB IX aF getrof­fe­ne Rege­lung liegt aller­dings kei­ne einen Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG aus­lö­sen­de Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers wegen sei­ner (Schwer)Behinderung iSv. § 7 AGG und iSv. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF. Viel­mehr stellt die in § 82 Satz 2 SGB IX aF nor­mier­te Ver­pflich­tung, den schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, eine Ver­fah­rens­pflicht öffent­li­cher Arbeit­ge­ber zuguns­ten schwer­be­hin­der­ter Men­schen dar, die ledig­lich eine – von die­sen wider­leg­ba­re – Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG einer Benach­tei­li­gung wegen der (Schwer)Behinderung begrün­den kann.

Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF erfasst – eben­so wie das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG – nicht jede Ungleich­be­hand­lung, son­dern nur eine Ungleich­be­hand­lung wegen eines spe­zi­el­len Grun­des. Zwi­schen der Benach­tei­li­gung und dem Grund muss dem­nach ein Kau­sal­zu­sam­men­hang bestehen.

Soweit es um eine – hier allein in Betracht kom­men­de – unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG geht, ist hier­für nicht erfor­der­lich, dass der betref­fen­de Grund das aus­schließ­li­che oder auch nur ein wesent­li­ches Motiv für das Han­deln des Benach­tei­li­gen­den ist; viel­mehr ist der Kau­sal­zu­sam­men­hang bereits dann gege­ben, wenn die Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG an den Grund anknüpft oder durch die­sen moti­viert ist, wobei die blo­ße Mit­ur­säch­lich­keit genügt [6].

§ 22 AGG sieht für den Rechts­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen im Hin­blick auf den Kau­sal­zu­sam­men­hang eine Erleich­te­rung der Dar­le­gungs­last, eine Absen­kung des Beweis­ma­ßes und eine Umkehr der Beweis­last vor. Wenn im Streit­fall die eine Par­tei Indi­zi­en beweist, die eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt die ande­re Par­tei die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat [7].

Danach genügt eine Per­son, die sich durch eine Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für beschwert hält, ihrer Dar­le­gungs­last bereits dann, wenn sie Indi­zi­en vor­trägt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen las­sen, dass eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des erfolgt ist. Dabei sind alle Umstän­de des Rechts­streits in einer Gesamt­wür­di­gung des Sach­ver­halts zu berück­sich­ti­gen [8].

Besteht die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung, trägt die ande­re Par­tei die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist [9]. Hier­für gilt jedoch das Beweis­maß des sog. Voll­be­wei­ses. Der Arbeit­ge­ber muss Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung geführt haben [10].

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann ein Ver­stoß des Arbeit­ge­bers gegen Vor­schrif­ten, die Ver­fah­rens- und/​oder För­der­pflich­ten zuguns­ten schwer­be­hin­der­ter Men­schen auf­stel­len, grund­sätz­lich „nur“ die – vom Arbeit­ge­ber wider­leg­ba­re – Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG begrün­den, dass der erfolg­lo­se schwer­be­hin­der­te Bewer­ber die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG – nur eine sol­che kommt in der­ar­ti­gen Fäl­len in Betracht – wegen der (Schwer)Behinderung erfah­ren hat [11]. Dies gilt bei­spiels­wei­se nicht nur in dem Fall, dass der Arbeit­ge­ber es ent­ge­gen § 81 Abs. 1, § 95 Abs. 2 SGB IX aF unter­lässt, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung zu betei­li­gen [12], son­dern auch dann, wenn der Arbeit­ge­ber – wie hier – sei­ner Ver­pflich­tung aus § 82 Satz 2 SGB IX aF nicht nach­kommt, den schwer­be­hin­der­ten oder die­sem gleich­ge­stell­ten Bewer­ber zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den [13]. An die­ser Recht­spre­chung hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt fest.

Dass allein ein Ver­stoß des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers gegen die in § 82 Satz 2 SGB IX aF nor­mier­te Ver­pflich­tung kei­ne einen Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG aus­lö­sen­de Benach­tei­li­gung iSv. § 7 AGG und § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF dar­stellt, son­dern ledig­lich eine – vom Arbeit­ge­ber wider­leg­ba­re – Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG einer Benach­tei­li­gung wegen der (Schwer)Behinderung begrün­den kann, ent­spricht dem gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len, wie er ins­be­son­de­re in der Ent­ste­hungs­ge­schich­te des § 82 Satz 2 SGB IX aF zum Aus­druck gekom­men ist.

Die Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, den schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, wur­de zum 1.10.2000 als wei­te­re Pflicht für Bun­des­be­hör­den in § 14a SchwbG [14] ein­ge­führt. Einen Ent­schä­di­gungs­an­spruch kann­te das SchwbG nicht. In der Geset­zes­be­grün­dung heißt es ledig­lich, dass die öffent­li­chen Arbeit­ge­ber des Bun­des in Erwei­te­rung der all­ge­mei­nen Arbeit­ge­ber­pflich­ten in § 13 und § 14 SchwbG den Arbeits­äm­tern früh­zei­tig frei­wer­den­de oder neue Arbeits­plät­ze zu mel­den hät­ten; dar­über hin­aus sei­en die schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, wenn sie nicht offen­sicht­lich für die zu beset­zen­de Stel­le fach­lich unge­eig­net sei­en [15].

Bei der Schaf­fung des SGB IX (im Fol­gen­den SGB IX 2001) hat der Gesetz­ge­ber zwar in § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX 2001 das Ver­bot der Benach­tei­li­gung wegen der Behin­de­rung, in § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB IX 2001 eine „Beweis­last­re­gel“ und in § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB IX 2001 eine Ent­schä­di­gungs­pflicht gere­gelt. Aller­dings besteht die Pflicht zur Zah­lung einer ange­mes­se­nen Ent­schä­di­gung nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB IX 2001 nur bei Ver­stö­ßen gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB IX 2001. Dem­ge­gen­über hat der Gesetz­ge­ber Ver­fah­rens- bzw. För­der­pflich­ten zuguns­ten schwer­be­hin­der­ter Men­schen nicht im Rah­men der Bestim­mung über das Benach­tei­li­gungs­ver­bot in § 81 Abs. 2 SGB IX 2001, son­dern in eigen­stän­di­gen Bestim­mun­gen gere­gelt. So fin­den sich bestimm­te Pflich­ten bei­spiels­wei­se in § 81 Abs. 1 SGB IX 2001. Die zuvor in § 14a SchwbG ent­hal­te­ne Pflicht der öffent­li­chen Arbeit­ge­ber des Bun­des, schwer­be­hin­der­te Bewer­ber zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, wur­de – nun­mehr auf alle öffent­li­chen Arbeit­ge­ber erwei­tert – in § 82 Satz 2 SGB IX 2001 nor­miert. Dies lässt nur den Schluss zu, dass der Gesetz­ge­ber in dem Ver­stoß des Arbeit­ge­bers gegen zuguns­ten schwer­be­hin­der­ter Men­schen bestehen­de Ver­fah­rens- und/​oder För­der­pflich­ten – für sich betrach­tet – kei­ne ent­schä­di­gungs­pflich­ti­ge Benach­tei­li­gung gese­hen hat. Dass der­ar­ti­ge Ver­stö­ße schon damals grund­sätz­lich „nur“ die – vom Arbeit­ge­ber wider­leg­ba­re – Ver­mu­tung iSv. § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB IX 2001 begrün­den konn­ten, dass der erfolg­lo­se schwer­be­hin­der­te Bewer­ber die Benach­tei­li­gung wegen der (Schwer)Behinderung erfah­ren hat­te, legt auch die Ent­ste­hungs­ge­schich­te von § 81 SGB IX 2001 nahe. So ist in der Begrün­dung des Geset­zes­ent­wurfs zu § 81 SGB IX 2001 aus­ge­führt, dass die Rege­lung inhalts­gleich den bis­he­ri­gen § 14 SchwbG über­tra­ge. Ergän­zend hier­zu ent­hal­te Abs. 2 die not­wen­di­gen Rege­lun­gen, um die Benach­tei­li­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen im Arbeits­ver­hält­nis zu ver­hin­dern, sowie – ent­spre­chend § 611a BGB – ggf. eine Ent­schä­di­gung bei einem Ver­stoß gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot zu erhal­ten [16]. Zu § 611a BGB war indes stets aner­kannt, dass eine geschlechts­dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len­aus­schrei­bung für sich betrach­tet kei­nen Ent­schä­di­gungs­an­spruch aus­lö­sen, son­dern nur die Ver­mu­tung begrün­den konn­te, dass der erfolg­lo­se Bewer­ber die Benach­tei­li­gung wegen sei­nes Geschlechts erfah­ren hat­te [17].

Der Gesetz­ge­ber hat schließ­lich mit dem Bun­des­teil­ha­be­ge­setz (BTHG) 2016 in Kennt­nis der unter Rn. 37 dar­ge­stell­ten stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts die zuvor in § 82 Satz 2 SGB IX aF ent­hal­te­ne Ver­pflich­tung öffent­li­cher Arbeit­ge­ber, schwer­be­hin­der­te Bewer­ber zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, ohne jede Ände­rung in § 165 Satz 3 SGB IX über­führt. Auch dies belegt, dass der Gesetz­ge­ber allein in einem Ver­stoß des Arbeit­ge­bers gegen sei­ne Pflicht aus § 165 Satz 3 SGB IX nach wie vor kei­ne ent­schä­di­gungs­pflich­ti­ge Benach­tei­li­gung sieht.

Dafür, dass ein Ver­stoß des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers gegen § 82 Satz 2 SGB IX aF nur die – von die­sem wider­leg­ba­re – Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG begrün­den kann, dass der schwer­be­hin­der­te Bewer­ber wegen sei­ner (Schwer)Behinderung benach­tei­ligt wur­de, spricht auch der Umstand, dass der Gesetz­ge­ber an einen Ver­stoß gegen § 11 AGG, mit dem ein dis­kri­mi­nie­rungs­frei­es Bewer­bungs­ver­fah­ren sicher­ge­stellt wer­den soll, nicht die Zah­lung einer Ent­schä­di­gung geknüpft hat.

Nach § 11 AGG darf ein Arbeits­platz nicht unter Ver­stoß gegen § 7 Abs. 1 AGG aus­ge­schrie­ben wer­den. Hier­durch soll einer unge­recht­fer­tig­ten Benach­tei­li­gung bestimm­ter Arbeit­neh­mer­grup­pen vor­ge­beugt bzw. ent­ge­gen­ge­wirkt wer­den [18]. Aller­dings schul­det der Arbeit­ge­ber einem abge­lehn­ten Bewer­ber eine Ent­schä­di­gung nicht bereits des­halb, weil die Stel­le unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wur­de. Das Gesetz knüpft an einen Ver­stoß gegen § 11 AGG kei­ne unmit­tel­ba­ren Rechts­fol­gen [19]. Schreibt der Arbeit­ge­ber eine Stel­le unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus, so kann dies nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nur die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG begrün­den, dass der erfolg­lo­se Bewer­ber im Aus­wahl-/Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren wegen eines Grun­des iSv. § 1 AGG benach­tei­ligt wur­de [20].

§ 15 Abs. 2 AGG iVm. § 7 AGG sowie iVm. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF ist auch nicht mit Blick auf Art. 5 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG sowie Art. 5 Abs. 3 der <a href=„https://www.behindertenrechtskonvention.info/“ title=„UN-Behindertenrechtskonvention“ target=„_blank“ rel=„noopener“>UN-Behindertenrechtskonvention (UN-BRK)</a> und Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a) UN-BRK uni­ons­rechts­kon­form dahin aus­zu­le­gen, dass der Ver­stoß des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers gegen § 82 Satz 2 SGB IX aF für sich betrach­tet eine Ent­schä­di­gungs­pflicht aus­löst.

Nach Art. 5 Satz 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG haben die Mit­glied­staa­ten ange­mes­se­ne Vor­keh­run­gen zu tref­fen, um die Anwen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes auf Men­schen mit Behin­de­rung zu gewähr­leis­ten, was nach Art. 5 Satz 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG bedeu­tet, dass der Arbeit­ge­ber die geeig­ne­ten und im kon­kre­ten Fall erfor­der­li­chen Maß­nah­men zu ergrei­fen hat, um Men­schen mit Behin­de­rung ua. den Zugang zur Beschäf­ti­gung zu ermög­li­chen, es sei denn, die­se Maß­nah­men wür­den den Arbeit­ge­ber unver­hält­nis­mä­ßig belas­ten [21].

Art. 5 ABs. 3 UN-BRK bestimmt, dass die Ver­trags­staa­ten zur För­de­rung der Gleich­be­rech­ti­gung und zur Besei­ti­gung von Dis­kri­mi­nie­run­gen alle geeig­ne­ten Schrit­te unter­neh­men, um die Bereit­stel­lung ange­mes­se­ner Vor­keh­run­gen zu gewähr­leis­ten. Nach Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a) UN-BRK sichern und för­dern die Ver­trags­staa­ten die Ver­wirk­li­chung des Rechts auf Arbeit durch geeig­ne­te Schrit­te, ein­schließ­lich des Erlas­ses von Rechts­vor­schrif­ten, um ua. „Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund von Behin­de­rung in allen Ange­le­gen­hei­ten im Zusam­men­hang mit einer Beschäf­ti­gung gleich wel­cher Art, ein­schließ­lich der Aus­wahl, Ein­stel­lungs- und Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen, der Wei­ter­be­schäf­ti­gung, des beruf­li­chen Auf­stiegs sowie siche­rer und gesun­der Arbeits­be­din­gun­gen, zu ver­bie­ten“. Zudem bestimmt Art. 2 Unter­abs. 3 UN-BRK, dass von der „Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund von Behin­de­rung“ alle For­men der Dis­kri­mi­nie­rung erfasst sind, ein­schließ­lich der Ver­sa­gung ange­mes­se­ner Vor­keh­run­gen, wobei nach der Legal­de­fi­ni­ti­on in Art. 2 Unter­abs. 4 UN-BRK „ange­mes­se­ne Vor­keh­run­gen“ not­wen­di­ge und geeig­ne­te Ände­run­gen und Anpas­sun­gen sind, die kei­ne unver­hält­nis­mä­ßi­ge oder unbil­li­ge Belas­tung dar­stel­len und die, wenn sie in einem bestimm­ten Fall erfor­der­lich sind, vor­ge­nom­men wer­den, um zu gewähr­leis­ten, dass Men­schen mit Behin­de­run­gen gleich­be­rech­tigt mit ande­ren alle Men­schen­rech­te und Grund­frei­hei­ten genie­ßen oder aus­üben kön­nen. Die Bestim­mun­gen der UN-BRK sind Bestand­teil der Uni­ons­rechts­ord­nung [22] und damit zugleich Bestand­teil des – uni­ons­rechts­kon­form aus­zu­le­gen­den – deut­schen Rechts [23]. Der Umstand, dass die UN-BRK seit ihrem Inkraft­tre­ten inte­grie­ren­der Bestand­teil der Uni­ons­rechts­ord­nung ist, führt dar­über hin­aus dazu, dass auch die Richt­li­nie 2000/​78/​EG ihrer­seits nach Mög­lich­keit in Über­ein­stim­mung mit die­sem Über­ein­kom­men aus­zu­le­gen ist [24].

Danach ist eine uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung von § 15 Abs. 2 AGG iVm. § 7 AGG sowie iVm. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF dahin, dass bereits der Ver­stoß des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers gegen § 82 Satz 2 SGB IX aF für sich betrach­tet eine ent­schä­di­gungs­pflich­ti­ge Dis­kri­mi­nie­rung dar­stellt, nicht gebo­ten.

Der Gesetz­ge­ber ist sei­ner Ver­pflich­tung, Dis­kri­mi­nie­run­gen auf­grund der Behin­de­rung beim Zugang zur Beschäf­ti­gung zu ver­bie­ten, mit der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG zum Anwen­dungs­be­reich getrof­fe­nen Rege­lung iVm. dem in § 7 AGG bestimm­ten Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen eines Grun­des iSv. § 1 AGG, dar­un­ter die Behin­de­rung sowie iVm. dem Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen der (Schwer)Behinderung in § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF nach­ge­kom­men. Er hat zudem ua. mit der Rege­lung in § 82 Satz 2 SGB IX aF, wonach der öffent­li­che Arbeit­ge­ber schwer­be­hin­der­te Bewer­ber zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den hat, eine Bestim­mung getrof­fen, die den schwer­be­hin­der­ten und die­sen gleich­ge­stell­ten Men­schen eine beson­de­re Chan­ce ein­räumt, Zugang zu einer Beschäf­ti­gung zu fin­den. Dabei muss ein schwer­be­hin­der­ter Bewer­ber die­se Chan­ce schon dann bekom­men, wenn sei­ne fach­li­che Eig­nung zwar zwei­fel­haft, aber nicht offen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist. Der schwer­be­hin­der­te Bewer­ber soll den öffent­li­chen Arbeit­ge­ber im Vor­stel­lungs­ge­spräch von sei­ner Eig­nung über­zeu­gen kön­nen [25]. Inso­weit ist der schwer­be­hin­der­te bzw. die­sem gleich­ge­stell­te Bewer­ber im Bewer­bungs­ver­fah­ren bes­ser gestellt als nicht schwer­be­hin­der­te Kon­kur­ren­ten [26].

Der Ver­stoß des Arbeit­ge­bers gegen § 82 Satz 2 SGB IX aF bleibt auch nicht sank­ti­ons­los. Lädt der öffent­li­che Arbeit­ge­ber den schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber ent­ge­gen § 82 Satz 2 SGB IX aF nicht zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein, so begrün­det dies – wie unter Rn. 37 dar­ge­legt – die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG, dass der erfolg­lo­se Bewer­ber wegen sei­ner (Schwer)Behinderung benach­tei­ligt wur­de. Kann der Arbeit­ge­ber die­se Ver­mu­tung nicht wider­le­gen, und ist die Benach­tei­li­gung wegen der (Schwer)Behinderung auch nicht aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 AGG zuläs­sig, kann der erfolg­lo­se Bewer­ber vom Arbeit­ge­ber die Zah­lung einer ange­mes­se­nen Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ver­lan­gen.

Die­se Sank­ti­on ist auch aus­rei­chend, ins­be­son­de­re ist es zur För­de­rung des Zugangs schwer­be­hin­der­ter Men­schen zur Beschäf­ti­gung nicht erfor­der­lich, die Ent­schä­di­gungs­pflicht bereits unmit­tel­bar an den Ver­stoß des Arbeit­ge­bers gegen § 82 Satz 2 SGB IX aF zu knüp­fen. Hier­durch wür­de die­ser Ver­stoß viel­mehr unan­ge­mes­sen sank­tio­niert. Es wür­de nicht berück­sich­tigt, dass die mit einer Nicht­ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­ge­spräch ver­bun­de­ne Beein­träch­ti­gung des Per­sön­lich­keits­rechts des Bewer­bers in der Regel in der Beein­träch­ti­gung des Per­sön­lich­keits­rechts auf­geht, die der erfolg­lo­se Bewer­ber durch die Ableh­nung bzw. Nicht­be­rück­sich­ti­gung sei­ner Bewer­bung erfährt. Im letz­te­ren Fall hät­te der Arbeit­ge­ber aller­dings nach § 22 AGG die Mög­lich­keit, eine durch Indi­zi­en begrün­de­te Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung wegen eines Grun­des iSv. § 1 AGG – dar­un­ter auch die Behin­de­rung – und damit auch eine Beein­träch­ti­gung des Per­sön­lich­keits­rechts des Bewer­bers zu wider­le­gen.

Aus vor­an­ge­gan­ge­nen Ent­schei­dun­gen des erken­nen­das Bun­des­ar­beits­ge­richts sowie des Neun­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts des Bun­des­ar­beits­ge­richts folgt eben­falls nichts Abwei­chen­des.

Zwar hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bei­spiels­wei­se in sei­nem Urteil vom 20.01.2016 [27] aus­ge­führt, dass eine Benach­tei­li­gung im Rah­men einer Aus­wahl­ent­schei­dung, ins­be­son­de­re bei einer Ein­stel­lung oder Beför­de­rung, bereits dann vor­lie­ge, wenn der Beschäf­tig­te nicht in die Aus­wahl ein­be­zo­gen, son­dern vor­ab aus­ge­schie­den wer­de. Inso­weit lie­ge die Benach­tei­li­gung in der Ver­sa­gung einer Chan­ce. Bewer­ber hät­ten Anspruch auf ein dis­kri­mi­nie­rungs­frei­es Bewer­bungs-/Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren. Sei­en bereits die Chan­cen eines Bewer­bers durch ein dis­kri­mi­nie­ren­des Ver­fah­ren beein­träch­tigt wor­den, kom­me es regel­mä­ßig nicht mehr dar­auf an, ob eine nach § 1 AGG ver­bo­te­ne Anknüp­fung bei der sich an das Aus­wahl­ver­fah­ren anschlie­ßen­den Ein­stel­lungs­ent­schei­dung noch eine nach­weis­ba­re Rol­le gespielt habe.

Auch hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bei­spiels­wei­se in sei­ner Ent­schei­dung vom 16.02.2012 [28] dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ein schwer­be­hin­der­ter Bewer­ber nach der Rege­lung in § 82 Satz 2 SGB IX aF bei einem öffent­li­chen Arbeit­ge­ber die Chan­ce eines Vor­stel­lungs­ge­sprächs bekom­men müs­se, wenn sei­ne fach­li­che Eig­nung zwei­fel­haft, aber nicht offen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen sei. Der schwer­be­hin­der­te Bewer­ber sol­le den öffent­li­chen Arbeit­ge­ber im Vor­stel­lungs­ge­spräch von sei­ner Eig­nung über­zeu­gen kön­nen. Wer­de ihm die­se Mög­lich­keit genom­men, lie­ge dar­in eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung als sie das Gesetz zur Her­stel­lung glei­cher Bewer­bungs­chan­cen gegen­über ande­ren Bewer­bern für erfor­der­lich hal­te.

Es kann dahin­ste­hen, ob an die­ser Recht­spre­chung über­haupt fest­zu­hal­ten ist. Inso­weit spricht aus Sicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts eini­ges dafür, die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG des erfolg­lo­sen schwer­be­hin­der­ten Bewer­bers, der ent­ge­gen § 82 Satz 2 SGB IX aF nicht zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den wur­de – eben­so wie die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung eines nicht schwer­be­hin­der­ten erfolg­lo­sen Bewer­bers – aus­schließ­lich in dem Umstand zu sehen, dass die­ser nicht ein­ge­stellt wur­de. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung näm­lich vor, wenn eine Per­son (wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des) eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt, als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de. Wie der Begriff „erfah­ren wür­de“ ver­deut­licht, muss nach die­ser Bestim­mung die Ver­gleichs­per­son nicht eine rea­le, son­dern kann auch eine fik­ti­ve bzw. hypo­the­ti­sche sein. Allein aus die­sem Grund kommt es weder dar­auf an, ob der letzt­lich erfolg­lo­se Bewer­ber bereits vor­ab aus dem Stel­len­be­set­zungs-/Aus­wahl­ver­fah­ren aus­ge­schie­den wur­de, noch, ob es ande­re Bewer­ber für die Stel­le gab und eine ande­re Bewer­bung Erfolg hat­te, und ob die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le über­haupt besetzt wur­de.

Zwar mag das Bun­des­ar­beits­ge­richt in vor­an­ge­gan­ge­nen Ent­schei­dun­gen ange­nom­men haben, dass der Ver­stoß des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers gegen sei­ne Ver­pflich­tung nach § 82 Satz 2 SGB IX aF, den schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung des Bewer­bers iSv. § 3 Abs. 1 AGG bewirkt; aller­dings hat er in kei­ner sei­ner frü­he­ren Ent­schei­dun­gen ange­nom­men, dass allein die­ser Ver­stoß eine ent­schä­di­gungs­pflich­ti­ge Benach­tei­li­gung iSv. § 15 Abs. 2 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF bzw. iVm. § 7 AGG dar­stel­len kön­ne. Viel­mehr war die­ser Ver­stoß stets nur ein Indiz, das die Ver­mu­tung begrün­den konn­te, dass der erfolg­lo­se Bewer­ber wegen sei­ner (Schwer)Behinderung benach­tei­ligt wor­den war.

So hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt etwa in sei­nem Urteil vom 16.02.2012 [29] aus­drück­lich betont, das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe rechts­feh­ler­frei ange­nom­men, dass sich die unter­las­se­ne Ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­ge­spräch als ein Indiz für einen Kau­sal­zu­sam­men­hang dar­stel­le. Unter­las­se es der öffent­li­che Arbeit­ge­ber ent­ge­gen § 82 Satz 2 SGB IX aF, den schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, so sei dies eine geeig­ne­te Hilfs­tat­sa­che nach § 22 AGG. Und in sei­nem Urteil vom 20.01.2016 [30] heißt es unter Bezug­nah­me auf sei­ne Ent­schei­dung vom 26.06.2014 [31]: „Die Ver­let­zung der in § 82 Satz 2 SGB IX gere­gel­ten Ver­pflich­tung eines öffent­li­chen Arbeit­ge­bers, eine/​n schwer­be­hin­der­ten Bewerber/​in zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, begrün­det grund­sätz­lich die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung wegen der Behin­de­rung. Die­se Pflicht­ver­let­zung ist näm­lich grund­sätz­lich geeig­net, den Anschein zu erwe­cken, an der Beschäf­ti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen unin­ter­es­siert zu sein“.

Auch der Neun­te Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist sowohl in sei­nem Urteil vom 21.07.2009 [32], als auch bei­spiels­wei­se in sei­ner Ent­schei­dung vom 12.09.2006 [33] davon aus­ge­gan­gen, dass eine Ver­let­zung der Pflich­ten eines öffent­li­chen Arbeit­ge­bers nach § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX aF und § 82 SGB IX aF ledig­lich die – vom Arbeit­ge­ber wider­leg­ba­re – Ver­mu­tung begrün­den kön­ne, der Arbeit­ge­ber benach­tei­li­ge schwer­be­hin­der­te Beschäf­tig­te wegen ihrer Behin­de­rung iSv. § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX 2001.

Auch aus dem Urteil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 03.03.2011 [34] ergibt sich nicht, dass bereits allein der Ver­stoß des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers gegen § 82 Satz 2 SGB IX aF einen Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG aus­löst.

Zwar hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in die­ser Ent­schei­dung ange­nom­men, dass eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung durch Unter­las­sen ins­be­son­de­re dann gege­ben sei, wenn ein (künf­ti­ger) Arbeit­ge­ber einer gesetz­lich auf­er­leg­ten Hand­lungs­pflicht nicht nach­kom­me, durch die iSv. § 5 AGG eine bis­her in Beschäf­ti­gung und Beruf benach­tei­lig­te Grup­pe gezielt geför­dert wer­den sol­le. Die Benach­tei­li­gung lie­ge dabei in der Vor­ent­hal­tung eines gesetz­lich ein­ge­räum­ten Vor­teils, des­sen Ziel es sei, bestehen­de Nach­tei­le zu besei­ti­gen oder zu ver­hin­dern. Die betref­fen­de Per­son wer­de weni­ger güns­tig behan­delt, als es das Gesetz zur Her­stel­lung glei­cher Chan­cen für erfor­der­lich hal­te. Eine posi­ti­ve Maß­nah­me iSv. § 5 AGG sei ange­sichts ihres dritt­schüt­zen­den Cha­rak­ters nicht neu­tral, so dass die in den Schutz­be­reich der betref­fen­den Vor­schrift fal­len­den Per­so­nen im Fal­le ihres Unter­las­sens unmit­tel­bar benach­tei­ligt wür­den [35].

Aller­dings heißt es an ande­rer Stel­le der Ent­schei­dung, dass die Vor­ent­hal­tung des gesetz­lich ein­ge­räum­ten Chan­cen­vor­teils eine dop­pel­te Bedeu­tung habe. In ihr lie­ge einer­seits die weni­ger güns­ti­ge Behand­lung (iSv. § 3 Abs. 1 AGG), ande­rer­seits sei sie Ver­mu­tungs­tat­sa­che für die Kau­sa­li­tät. Dabei erge­be sich die Indi­zwir­kung dar­aus, dass der in Bezug auf das Bewer­bungs­ver­fah­ren gesetz­lich ein­ge­räum­te Chan­cen­vor­teil sei­ne ent­schei­den­de Recht­fer­ti­gung in der Schwer­be­hin­de­rung oder einer ihr gleich­ge­stell­ten Behin­de­rung fin­de. Wer­de der oder dem Beschäf­tig­ten die gera­de wegen einer Behin­de­rung zu gewäh­ren­de ver­fah­rens­recht­li­che Bes­ser­stel­lung pflicht­wid­rig vor­ent­hal­ten, spre­che zumin­dest der ers­te Anschein dafür, dass die­ses Ver­hal­ten des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers gleich­falls sei­nen Grund in der Behin­de­rung habe. Andern­falls wür­de der durch beson­de­re ver­fah­rens­recht­li­che Vor­keh­run­gen zu gewäh­ren­de Schutz vor einer Benach­tei­li­gung weit­ge­hend leer­lau­fen.

Damit hat aber auch das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt einen Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG nicht unmit­tel­bar an den Ver­stoß des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers gegen § 82 Satz 2 SGB IX aF geknüpft.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aller­dings im Ergeb­nis zutref­fend ange­nom­men, dass der Stel­len­be­wer­ber gegen das beklag­te Land einen Anspruch auf Zah­lung einer Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG hat, weil er im Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren wegen sei­ner (Schwer)Behinderung nicht berück­sich­tigt wur­de und die Benach­tei­li­gung nicht aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 AGG zuläs­sig war.

Der Stel­len­be­wer­ber hat dadurch, dass er nicht ein­ge­stellt wur­de, eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG erfah­ren. Wie unter Rn. 54 aus­ge­führt, erfährt der erfolg­lo­se Bewer­ber stets eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG, wobei uner­heb­lich ist, ob er bereits vor­ab aus dem Stel­len­be­set­zungs-/Aus­wahl­ver­fah­ren aus­ge­schie­den wur­de, ob es ande­re Bewer­ber für die Stel­le gab und eine ande­re Bewer­bung Erfolg hat­te. Eben­so kommt es nicht dar­auf an, ob die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le über­haupt besetzt wur­de. Die Ver­gleichs­per­son nach § 3 Abs. 1 AGG muss – wie der Begriff „erfah­ren wür­de“ ver­deut­licht – nicht eine rea­le, son­dern kann auch eine fik­ti­ve bzw. hypo­the­ti­sche sein.

Der Stel­len­be­wer­ber hat die Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG auch wegen sei­ner (Schwer)Behinderung erfah­ren. Der Umstand, dass das beklag­te Land ihn ent­ge­gen den Vor­ga­ben des § 82 Satz 2 SGB IX aF nicht zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den hat, begrün­det die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG, dass der Stel­len­be­wer­ber wegen sei­ner Behin­de­rung benach­tei­ligt wur­de. Dies gilt unab­hän­gig davon, ob die für das beklag­te Land han­deln­den Per­so­nen – wie die­ses gel­tend macht – von der zuge­gan­ge­nen Bewer­bung des Stel­len­be­wer­bers tat­säch­lich kei­ne Kennt­nis neh­men konn­ten. Ein feh­len­des Bewusst­sein, den Stel­len­be­wer­ber wegen sei­ner Behin­de­rung zu benach­tei­li­gen, stün­de nach der Kon­zep­ti­on des § 22 AGG unter Beach­tung der Vor­ga­ben der Richt­li­ni­en, wonach der Bewer­ber ledig­lich den „Anschein einer Dis­kri­mi­nie­rung“ bewei­sen muss [36] der Annah­me des erfor­der­li­chen Kau­sal­zu­sam­men­hangs zwi­schen der Benach­tei­li­gung und dem Grund nicht ent­ge­gen.

Das beklag­te Land hat – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zwar nicht in der Begrün­dung, aber im Ergeb­nis zutref­fend ange­nom­men hat – die­se Ver­mu­tung nicht wider­legt.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Annah­me wie folgt begrün­det: Zur Aus­le­gung von § 22 AGG sei­en inso­weit die For­mu­lie­run­gen der Vor­gän­ger­nor­men, mit­hin von § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF sowie von § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX 2001 her­an­zu­zie­hen. Aus­weis­lich der Geset­zes­be­grün­dung sei mit der Neu­fas­sung des Wort­lauts in § 22 AGG ledig­lich eine Klar­stel­lung, nicht aber eine inhalt­li­che Ände­rung beab­sich­tigt gewe­sen. Danach hät­te das beklag­te Land bewei­sen müs­sen, dass bei der Nicht­be­rück­sich­ti­gung des Stel­len­be­wer­bers aus­schließ­lich nicht auf die Behin­de­rung bezo­ge­ne, sach­li­che Grün­de vor­ge­le­gen hät­ten. Dies sei dem beklag­ten Land nicht gelun­gen. Das Über­se­hen oder Ver­lie­ren einer Bewer­bungs­map­pe oder einer Bewer­bungs-E-Mail sei kein sach­li­cher Grund. Ein sach­li­cher Grund kön­ne nur bewer­ber- und ver­fah­rens­be­zo­gen sein, andern­falls habe er nicht mit „der Sache“ zu tun. Der sach­li­che Grund müs­se einen Bezug zum Abwä­gungs­vor­gang bei der Aus­wahl­ent­schei­dung haben. Das alles tref­fe auf das ver­se­hent­li­che oder gar völ­lig schuld­lo­se Nicht­be­ach­ten einer Bewer­bung nicht zu. Hin­sicht­lich der Behand­lung der Bewer­bung des Stel­len­be­wer­bers habe es gar kein „Motiv­bün­del“ und damit auch kei­nen Teil des­sel­ben gege­ben, der dis­kri­mi­nie­rend oder nicht dis­kri­mi­nie­rend hät­te sein kön­nen.

Zwar ist nicht nur die Wür­di­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te, ob die von einem Bewer­ber vor­ge­tra­ge­nen und unstrei­ti­gen oder bewie­se­nen Tat­sa­chen eine Benach­tei­li­gung wegen der Behin­de­rung ver­mu­ten las­sen, son­dern auch die Wür­di­gung, ob die von dem Arbeit­ge­ber vor­ge­brach­ten Tat­sa­chen den Schluss dar­auf zulas­sen, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gun­gen vor­ge­le­gen hat, nur ein­ge­schränkt revi­si­bel. In bei­den Fäl­len beschränkt sich die revi­si­ons­ge­richt­li­che Kon­trol­le dar­auf, ob die Wür­di­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te mög­lich und in sich wider­spruchs­frei ist und nicht gegen Rechts­sät­ze, Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­stößt [37].

Die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält indes selbst einer ein­ge­schränk­ten revi­si­ons­ge­richt­li­chen Kon­trol­le nicht stand. Zum einen legt das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­ner Wür­di­gung die fal­schen recht­li­chen Vor­ga­ben zugrun­de, zum ande­ren ist sei­ne Wür­di­gung auch nach sei­ner eige­nen Argu­men­ta­ti­ons­li­nie nicht in sich wider­spruchs­frei.

Ent­ge­gen der Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts muss das beklag­te Land nach § 22 AGG zur Wider­le­gung der Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers wegen sei­ner (Schwer)Behinderung nicht bewei­sen, dass bei des­sen Nicht­be­rück­sich­ti­gung aus­schließ­lich nicht auf die Behin­de­rung bezo­ge­ne, sach­li­che Grün­de vor­ge­le­gen haben, son­dern es muss – wie unter Rn. 36 aus­ge­führt – Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de – hier – die (Schwer)Behinderung, zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung des Stel­len­be­wer­bers geführt haben [10]. Dar­über hin­aus dür­fen die­se Grün­de nicht die feh­len­de fach­li­che Eig­nung des Bewer­bers berüh­ren. Die­se zusätz­li­che Anfor­de­rung folgt aus der in § 82 Satz 3 SGB IX aF getrof­fe­nen Bestim­mung, wonach eine Ein­la­dung des schwer­be­hin­der­ten Bewer­bers zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch nur dann ent­behr­lich ist, wenn die­sem die fach­li­che Eig­nung offen­sicht­lich fehlt. § 82 Satz 3 SGB IX aF ent­hält inso­weit eine abschlie­ßen­de Rege­lung, die bewirkt, dass sich der (poten­ti­el­le) Arbeit­ge­ber zur Wider­le­gung der infol­ge der Ver­let­zung des § 82 Satz 2 SGB IX aF ver­mu­te­ten Kau­sa­li­tät nicht auf Umstän­de beru­fen kann, die die feh­len­de fach­li­che Eig­nung des Bewer­bers berüh­ren. Die Wider­le­gung die­ser Ver­mu­tung setzt daher den Nach­weis vor­aus, dass die Ein­la­dung zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch auf­grund von Umstän­den unter­blie­ben ist, die weder einen Bezug zur Behin­de­rung auf­wei­sen noch die feh­len­de fach­li­che Eig­nung des Bewer­bers berüh­ren [38].

§ 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX aF ver­weist aus­drück­lich auf das AGG und damit auch auf § 22 AGG. Für die Aus­le­gung die­ser Bestim­mung sind – anders als das Lan­des­ar­beits­ge­richt meint – aller­dings nicht die For­mu­lie­run­gen der „Vor­gän­ger­nor­men“, dh. von § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF sowie ins­be­son­de­re von § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX 2001 her­an­zu­zie­hen, wonach der Arbeit­ge­ber die Beweis­last dafür trägt, dass nicht auf die Behin­de­rung bezo­ge­ne, sach­li­che Grün­de eine unter­schied­li­che Behand­lung recht­fer­ti­gen oder eine bestimm­te kör­per­li­che Funk­ti­on, geis­ti­ge Fähig­keit oder see­li­sche Gesund­heit wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung für die­se Tätig­keit ist. Dies folgt bereits dar­aus, dass § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX (in sei­nen bis zum 17.08.2006 gel­ten­den Fas­sun­gen) die Unter­schei­dung zwi­schen der Wider­le­gung der Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung wegen der (Schwer)Behinderung und der Recht­fer­ti­gung bzw. aus­nahms­wei­sen Zuläs­sig­keit einer Benach­tei­li­gung wegen der (Schwer)Behinderung, wie sie nun­mehr für die mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung in § 3 Abs. 2 AGG und für die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung in § 8 Abs. 1 AGG gere­gelt sind, nicht kann­te [39]. Im Übri­gen geht der Hin­weis des Lan­des­ar­beits­ge­richts auf die Beschluss­emp­feh­lung und den Bericht des Rechts­aus­schus­ses zu § 22 AGG [40] fehl, da die­ser sich inso­weit allein zum Begriff der Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG in der Ent­wurfs­fas­sung bzw. zur Glaub­haft­ma­chung – auch iSd. Richt­li­nie 2000/​78/​EG – ver­hält, nicht aber zum Ver­hält­nis von § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX 2001 zur spä­ter Gesetz gewor­de­nen Fas­sung des § 22 AGG.

Die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, das beklag­te Land habe die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers wegen sei­ner Behin­de­rung nicht wider­legt, ist auch – nach sei­ner eige­nen Argu­men­ta­ti­ons­li­nie – nicht in sich wider­spruchs­frei. Hat der öffent­li­che Arbeit­ge­ber die – ihm ent­spre­chend § 130 BGB zuge­gan­ge­ne – Bewer­bung eines schwer­be­hin­der­ten Men­schen nicht tat­säch­lich zur Kennt­nis neh­men kön­nen, kann es – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt selbst aus­führt – bei der Behand­lung der Bewer­bung gar kein „Motiv­bün­del“ und damit auch kei­nen Teil des­sel­ben gege­ben haben, der dis­kri­mi­nie­rend oder nicht dis­kri­mi­nie­rend hät­te sein kön­nen. Dann ist es aber wider­sprüch­lich, wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf der ande­ren Sei­te annimmt, dem beklag­ten Land sei es nicht gelun­gen, die Ver­mu­tung zu wider­le­gen, dass der Stel­len­be­wer­ber wegen sei­ner Behin­de­rung benach­tei­ligt wur­de.

Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, das beklag­te Land habe die Ver­mu­tung, dass der Stel­len­be­wer­ber wegen sei­ner (Schwer)Behinderung benach­tei­ligt wor­den sei, nicht wider­legt, erweist sich jedoch im Ergeb­nis als zutref­fend. Das beklag­te Land, das – wie unter Rn. 36 aus­ge­führt – inso­weit die Dar­le­gungs- und Beweis­last traf, hat schon kei­ne Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re Grün­de als sol­che iSv. § 1 AGG sowie iSv. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung des Stel­len­be­wer­bers geführt haben.

Das beklag­te Land kann sich zur Wider­le­gung der Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG, dass es den Stel­len­be­wer­ber wegen sei­ner (Schwer)Behinderung benach­tei­ligt hat, nicht mit Erfolg dar­auf beru­fen, die bei ihm über die Bewer­bung ent­schei­den­den Per­so­nen hät­ten kei­ne Kennt­nis von der Bewer­bung des Stel­len­be­wer­bers neh­men kön­nen, da die­se nicht aus­ge­druckt und kein Vor­gang ange­legt wor­den sei, wes­halb die­se Bewer­bung nicht in den Geschäfts­gang gelangt sei.

Zwar kann der Arbeit­ge­ber die Ver­mu­tung, er habe die kla­gen­de Par­tei wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des benach­tei­ligt, dadurch wider­le­gen, dass er sub­stan­ti­iert vor­trägt und im Bestrei­ten­s­fall beweist, dass er – bzw. die bei ihm über die Ein­stel­lung ent­schei­den­den Per­so­nen – auf­grund beson­de­rer, ihm nicht zure­chen­ba­rer Umstän­de des Ein­zel­falls nicht die Mög­lich­keit hatte(n), eine ent­spre­chend § 130 BGB zuge­gan­ge­ne Bewer­bung tat­säch­lich zur Kennt­nis zu neh­men. In einem sol­chen Fall ist es näm­lich aus­ge­schlos­sen, dass ein Grund iSv. § 1 AGG und damit auch die Behin­de­rung iSv. § 81 Abs. 2 SGB IX aF in einem Motiv­bün­del des Arbeit­ge­bers – posi­tiv oder nega­tiv – eine Rol­le gespielt haben.

Aller­dings hat das beklag­te Land einen sol­chen Vor­trag nicht geleis­tet.

Zum einen war es nach dem eige­nen Vor­brin­gen des beklag­ten Lan­des nicht aus­ge­schlos­sen, dass sich die Bewer­bung des Stel­len­be­wer­bers unter den Bewer­bun­gen befand, die Ober­re­gie­rungs­rat P geöff­net hat­te, um sich einen Über­blick über die Bewer­ber­la­ge zu ver­schaf­fen. Damit hat­te für Ober­re­gie­rungs­rat P, der den Zugriff auf das elek­tro­ni­sche Post­fach der Aus­bil­dungs­ab­tei­lung hat­te, die Mög­lich­keit bestan­den, von der Bewer­bung Kennt­nis zu neh­men. Dass er die Bewer­bung des Stel­len­be­wer­bers ggf. nur über­flo­gen hat und ihm des­halb des­sen Gleich­stel­lung mit einem schwer­be­hin­der­ten Men­schen ggf. nicht auf­ge­fal­len ist, ändert dar­an nichts. Mit dem Argu­ment, die Bewer­bung nicht voll­stän­dig zur Kennt­nis genom­men zu haben, kann der Arbeit­ge­ber die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG einer Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des bzw. wegen der Behin­de­rung iSv. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF nicht wider­le­gen. Zum ande­ren wur­den nach dem Vor­brin­gen des beklag­ten Lan­des die als „gele­sen“ mar­kier­ten Bewer­bungs-E-Mails – und damit auch die Bewer­bungs-E-Mail des Stel­len­be­wer­bers – von der zustän­di­gen Mit­ar­bei­te­rin wei­sungs­ge­mäß in den dafür vor­ge­se­he­nen Abla­ge-Ord­ner ver­scho­ben. Dort konn­ten sie jeder­zeit auf­ge­fun­den und zur Kennt­nis genom­men wer­den. Dass die Bewer­bung des Stel­len­be­wer­bers nicht aus­ge­druckt wur­de und dem­zu­fol­ge nicht als Vor­gang in den übli­chen Geschäfts­gang gelangt ist, ist des­halb uner­heb­lich. Im Übri­gen hät­te das beklag­te Land es unschwer in der Hand gehabt, durch eine bes­se­re Orga­ni­sa­ti­on des Bewer­bungs­ver­fah­rens auch die Bewer­bung des Stel­len­be­wer­bers in den Geschäfts­gang zu brin­gen. Den Ver­ant­wort­li­chen des beklag­ten Lan­des war bewusst, dass es bei der Bear­bei­tung der in gro­ßer Zahl im E‑Mail-Post­fach der Aus­bil­dungs­ab­tei­lung ein­ge­gan­ge­nen Bewer­bungs-E-Mails zu Pro­ble­men gekom­men war. Vor die­sem Hin­ter­grund hät­te das beklag­te Land, um etwai­ge Dis­kre­pan­zen zu ermit­teln, einen Abgleich der aus­ge­druck­ten und in den regu­lä­ren Geschäfts­gang gelang­ten Bewer­bun­gen und der im Abla­ge-Ord­ner befind­li­chen Bewer­bungs-E-Mails ver­an­las­sen müs­sen.

Wei­te­re Umstän­de, mit denen es die Ver­mu­tung der Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers wegen sei­ner Behin­de­rung hät­te wider­le­gen kön­nen, hat das beklag­te Land nicht dar­ge­tan. Ins­be­son­de­re hat es weder vor­ge­tra­gen, dass das Aus­wahl­ver­fah­ren aus sach­li­chen und nach­voll­zieh­ba­ren Grün­den abge­bro­chen wur­de, bevor die Bewer­bung des Stel­len­be­wer­bers bei ihm ein­ge­gan­gen ist [41], noch hat es sich dar­auf beru­fen, das Aus­wahl­ver­fah­ren sei bereits abge­schlos­sen gewe­sen, bevor die Bewer­bung des Stel­len­be­wer­bers bei ihm ein­ge­gan­gen ist [42]. Eben­so wenig hat es dar­ge­legt, dass es bei der Behand­lung aller Bewer­bun­gen nach einem bestimm­ten Ver­fah­ren vor­ge­gan­gen ist, das eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, hier der (Schwer)Behinderung aus­schließt [43].

Die Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers wegen sei­ner (Schwer)Behinderung war auch nicht aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 AGG zuläs­sig. Dies macht das beklag­te Land, das inso­weit die Dar­le­gungs- und Beweis­last trifft, auch nicht gel­tend.

Bemes­sung der Ent­schä­di­gung

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäf­tig­te wegen eines Scha­dens, der nicht Ver­mö­gens­scha­den ist, eine ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung in Geld ver­lan­gen. Nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG darf die Ent­schä­di­gung bei einer Nicht­ein­stel­lung drei Monats­ge­häl­ter nicht über­stei­gen, wenn der oder die Beschäf­tig­te auch bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre.

Die Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG muss einen tat­säch­li­chen und wirk­sa­men recht­li­chen Schutz gewähr­leis­ten. Die Här­te der Sank­tio­nen muss der Schwe­re des Ver­sto­ßes ent­spre­chen, indem sie ins­be­son­de­re eine wirk­lich abschre­cken­de Wir­kung gegen­über dem Arbeit­ge­ber gewähr­leis­tet, zugleich aber den all­ge­mei­nen Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit wahrt [44]. Sie muss auf jeden Fall in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zum erlit­te­nen Scha­den ste­hen. Eine rein sym­bo­li­sche Ent­schä­di­gung wird den Erfor­der­nis­sen einer wirk­sa­men Umset­zung der Richt­li­nie nicht gerecht [45].

Geeig­ne­ter Anknüp­fungs­punkt für die Bemes­sung der Ent­schä­di­gung ist der Brut­to­mo­nats­ver­dienst, den der erfolg­lo­se Bewer­ber – unge­fähr – erzielt hät­te, wenn er die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le erhal­ten hät­te. Dies folgt aus § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG, wonach die Ent­schä­di­gung bei einer Nicht­ein­stel­lung drei Monats­ge­häl­ter nicht über­stei­gen darf, wenn der oder die Beschäf­tig­te auch bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre, was vom Arbeit­ge­ber dar­zu­le­gen und ggf. zu bewei­sen wäre [46].

Bei der in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG bestimm­ten Gren­ze von drei Brut­to­mo­nats­ver­diens­ten han­delt es sich aller­dings nicht um eine Ober­gren­ze in dem Sin­ne, dass sich die geschul­de­te Ent­schä­di­gung – sofern der oder die Beschäf­tig­te auch bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre – von vorn­her­ein nur inner­halb eines Rah­mens von „null“ und „drei“ auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le unge­fähr erziel­ba­ren Brut­to­mo­nats­ver­diens­ten bewe­gen dürf­te. § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG gibt kei­nen Rah­men für die Bemes­sung der Ent­schä­di­gung vor, viel­mehr han­delt es sich bei der Gren­ze in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG um eine Kap­pungs­gren­ze [47]. Das bedeu­tet, dass zunächst – ohne Rück­sicht auf irgend­ei­ne Begren­zung – die Höhe der ange­mes­se­nen Ent­schä­di­gung zu ermit­teln und die­se sodann, wenn sie drei Brut­to­mo­nats­ver­diens­te über­stei­gen soll­te, zu kap­pen ist.

Dies ändert jedoch nichts dar­an, dass die auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le unge­fähr erziel­ba­re Brut­to­mo­nats­ver­gü­tung Ein­fluss auf die Höhe des imma­te­ri­el­len Scha­dens hat, den der erfolg­lo­se Bewer­ber durch die ver­bo­te­ne Benach­tei­li­gung erlei­det. Soweit es um den Zugang zur Beschäf­ti­gung geht, ist die Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG näm­lich nicht nur eine Sank­ti­on dafür, dass der Beschäf­tig­te inso­weit in sei­nem Per­sön­lich­keits­recht betrof­fen wird, als er an der Ent­fal­tung sei­ner indi­vi­du­el­len Per­sön­lich­keit durch Beschäf­ti­gung gehin­dert wird, son­dern auch dafür, dass er inso­weit in sei­nem Per­sön­lich­keits­recht betrof­fen wird, als er sei­ne wirt­schaft­li­che Exis­tenz­grund­la­ge nicht durch Arbeits­ein­kom­men sicher­stel­len kann. Die Anknüp­fung an die auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le erziel­ba­re Brut­to­mo­nats­ver­gü­tung steht auch mit den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben in Ein­klang. Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on hat in sei­nem Urteil vom 22.04.1997 [48] die­se Anknüp­fung grund­sätz­lich gebil­ligt.

Bei der Bemes­sung der ange­mes­se­nen Ent­schä­di­gung iSv. § 15 Abs. 2 AGG steht den Tat­sa­chen­ge­rich­ten ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu, inner­halb des­sen sie die Beson­der­hei­ten jedes ein­zel­nen Fal­les zu berück­sich­ti­gen haben. § 15 Abs. 2 AGG ent­spricht inso­weit der Rege­lung zur bil­li­gen Ent­schä­di­gung in § 253 BGB. Hängt die Höhe des Ent­schä­di­gungs­an­spruchs von einem Beur­tei­lungs­spiel­raum ab, dann ist die Bemes­sung des Anspruchs grund­sätz­lich Auf­ga­be des Tatrich­ters. Die Fest­set­zung der ange­mes­se­nen Ent­schä­di­gung unter­liegt des­halb nur einer ein­ge­schränk­ten Über­prü­fung durch das Revi­si­ons­ge­richt. Das Beru­fungs­ur­teil muss das Bemü­hen um eine ange­mes­se­ne Berück­sich­ti­gung aller maß­geb­li­chen Umstän­de erken­nen las­sen und darf nicht gegen Rechts­sät­ze, Denk­ge­set­ze und Erfah­rungs­sät­ze ver­sto­ßen haben [49].

Die Bemes­sung der Höhe der Ent­schä­di­gung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln [50] ist im vor­lie­gen­den Fall für das Bun­des­ar­beits­ge­richt jeden­falls im Ergeb­nis revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den:

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist bei der Bemes­sung der Ent­schä­di­gung aller­dings rechts­feh­ler­haft davon aus­ge­gan­gen, dass es sich bei der in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG genann­ten Gren­ze um einen Höchst­be­trag han­delt, und hat des­halb rechts­feh­ler­haft ange­nom­men, dass es eine Ent­schä­di­gung von vorn­her­ein nur in einem Rah­men von bis zu drei Monats­ge­häl­tern fest­set­zen dür­fe. Es hat ver­kannt, dass es sich bei der Gren­ze in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG um eine Kap­pungs­gren­ze han­delt, wes­halb – wie unter Rn. 83 aus­ge­führt, zunächst die Höhe der ange­mes­se­nen Ent­schä­di­gung zu ermit­teln und die­se erst dann, wenn sie drei Brut­to­mo­nats­ver­diens­te über­stei­gen soll­te, zu kap­pen wäre. Es könn­te zudem eini­ges dafür spre­chen, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt dar­über hin­aus ver­kannt hat, dass der Arbeit­ge­ber die Dar­le­gungs- und Beweis­last für das Ein­grei­fen der Kap­pungs­gren­ze hat.

Zudem hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Unrecht zulas­ten des beklag­ten Lan­des berück­sich­tigt, dass der Stel­len­be­wer­ber bei die­sem auch mit einer Bewer­bung auf eine Stel­le für „Quer­ein­stei­ger (w/​m) für den Gerichts­voll­zie­her­dienst“ für den Bezirk des Ober­lan­des­ge­richts D geschei­tert war. Inso­weit lässt das Urteil des Lan­des­ar­beits­ge­richts zum einen schon nicht erken­nen, ob der Stel­len­be­wer­ber durch die­se ableh­nen­de Ent­schei­dung über­haupt wegen sei­ner Behin­de­rung bzw. eines ande­ren Grun­des iSv. § 1 AGG benach­tei­ligt wur­de. Zum ande­ren hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht beach­tet, dass das vor dem Arbeits­ge­richt über eine Ent­schä­di­gung geführ­te Ver­fah­ren ver­gleichs­wei­se durch Zah­lung eines Betra­ges iHv. 3.975 € durch das beklag­te Land been­det wor­den war, der Stel­len­be­wer­ber mit­hin inso­weit Genug­tu­ung erfah­ren hat­te. Schließ­lich ist die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt bemüh­te „Vor­bild­funk­ti­on“ des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers kein die Ent­schä­di­gungs­hö­he beein­flus­sen­der Umstand. Nur den öffent­li­chen Arbeit­ge­ber trifft die Pflicht nach § 82 Satz 2 SGB IX aF, einen schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber, der nicht offen­sicht­lich fach­lich unge­eig­net ist, zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den. Ver­stößt der öffent­li­che Arbeit­ge­ber gegen die­se Pflicht, begrün­det dies die Ver­mu­tung für des­sen Benach­tei­li­gung wegen sei­ner (Schwer)Behinderung. Gelingt es dem öffent­li­chen Arbeit­ge­ber nicht, die­se Ver­mu­tung zu wider­le­gen, und ist die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung nicht aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 AGG zuläs­sig, so löst dies eine Ent­schä­di­gungs­pflicht aus. Dafür, dass die­se Ent­schä­di­gung wegen einer Vor­bild­funk­ti­on des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers von vorn­her­ein höher zu bemes­sen wäre, bie­tet das Gesetz – auch unter Berück­sich­ti­gung der Vor­ga­ben der UN-BRK – kei­ner­lei Anhalts­punkt.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hält unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls eine Ent­schä­di­gung iHv. 3.717,20 € – wie vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zuge­spro­chen – für ange­mes­sen. Mit die­sem Betrag wird der Stel­len­be­wer­ber ange­mes­sen für den durch die unzu­läs­si­ge Dis­kri­mi­nie­rung wegen der Behin­de­rung erlit­te­nen imma­te­ri­el­len Scha­den ent­schä­digt; die­ser Betrag ist zugleich erfor­der­lich, aber auch aus­rei­chend, um die not­wen­di­ge abschre­cken­de Wir­kung zu erzie­len.

Der Ent­schä­di­gungs­an­spruch ist – anders als das beklag­te Land meint – auch nicht durch ein Mit­ver­schul­den des Stel­len­be­wer­bers nach § 254 Abs. 1 BGB gemin­dert. Dies folgt – unab­hän­gig von der Fra­ge, ob ein Mit­ver­schul­den bei der Fest­set­zung der Ent­schä­di­gung über­haupt berück­sich­tigt wer­den dürf­te, was zwei­fel­haft ist – bereits dar­aus, dass den Stel­len­be­wer­ber kein Mit­ver­schul­den trifft, denn er war, schon weil er am 3.08.2015 eine Lese­be­stä­ti­gung erhal­ten hat­te, nicht gehal­ten, sich nach dem Stand der Bear­bei­tung sei­ner Bewer­bung zu erkun­di­gen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 23. Janu­ar 2020 – 8 AZR 484/​18

  1. zum for­ma­len Bewer­ber­be­griff vgl. etwa: BAG 11.08.2016 – 8 AZR 375/​15, Rn. 32, BAGE 156, 107; 19.05.2016 – 8 AZR 470/​14, Rn. 62, BAGE 155, 149[]
  2. st. Rspr., vgl. BAG 22.08.2019 – 2 AZR 111/​19, Rn. 12 mwN[]
  3. zum Gebot der vol­len und prak­ti­schen Wirk­sam­keit, das dem Uni­ons­recht inne­wohnt vgl. etwa EuGH 24.10.2018 – C‑234/​17 – [XC ua.] Rn. 36 bis 44[]
  4. vgl. BAG 29.06.2017 – 8 AZR 402/​15, Rn.20, BAGE 159, 334[]
  5. vgl. BAG 11.08.2016 – 8 AZR 375/​15, Rn. 16 – 18, BAGE 156, 107[]
  6. BAG 23.11.2017 – 8 AZR 372/​16, Rn.20 mwN[]
  7. BAG 25.10.2018 – 8 AZR 501/​14, Rn. 51, BAGE 164, 117[]
  8. BAG 25.10.2018 – 8 AZR 501/​14, Rn. 52 mwN, BAGE 164, 117[]
  9. vgl. EuGH 16.07.2015 – C‑83/​14 – [CHEZ Raz­predele­nie Bul­ga­ria] Rn. 85; 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Asocia?ia Accept] Rn. 55 mwN; 10.07.2008 – C‑54/​07 – [Feryn] Rn. 32; BAG 11.08.2016 – 8 AZR 375/​15, Rn. 24 mwN, BAGE 156, 107; 19.05.2016 – 8 AZR 470/​14, Rn. 54 mwN, BAGE 155, 149[]
  10. vgl. etwa BAG 26.01.2017 – 8 AZR 73/​16, Rn. 26 mwN[][]
  11. st. Rspr., vgl. etwa BAG 16.05.2019 – 8 AZR 315/​18, Rn. 22; 28.09.2017 – 8 AZR 492/​16, Rn. 26 mwN[]
  12. vgl. etwa BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14, Rn. 40 mwN[]
  13. vgl. etwa BAG 11.08.2016 – 8 AZR 375/​15, Rn. 25 mwN, BAGE 156, 107[]
  14. BGBl. I S. 1394[]
  15. BT-Drs. 14/​3372 S. 18[]
  16. BT-Drs. 14/​5074 S. 113[]
  17. vgl. zur alten Rechts­la­ge: etwa BAG 14.03.1989 – 8 AZR 351/​86, zu A I 1 und 2 der Grün­de, BAGE 61, 219; 14.03.1989 – 8 AZR 447/​87, zu A I 1 und 2 der Grün­de, BAGE 61, 209; BVerfG 16.11.1993 – 1 BvR 258/​86, zu C I 2 b der Grün­de, BVerfGE 89, 276; ErfK/​Schlachter 4. Aufl. § 611b BGB Rn. 4[]
  18. vgl. etwa BAG 24.04.2008 – 8 AZR 257/​07, Rn. 33 f.[]
  19. vgl. etwa BAG 11.08.2016 – 8 AZR 406/​14, Rn. 30; 19.05.2016 – 8 AZR 477/​14, Rn. 41; 19.05.2016 – 8 AZR 583/​14, Rn. 38[]
  20. vgl. etwa BAG 26.01.2017 – 8 AZR 848/​13, Rn. 61; 11.08.2016 – 8 AZR 4/​15, Rn. 64, BAGE 156, 71; 11.08.2016 – 8 AZR 406/​14, Rn. 31[]
  21. dazu, dass Art. 5 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG im AGG kei­ne wort­glei­che Umset­zung erfah­ren hat: vgl. EuGH 17.07.2008 – C‑303/​06 – [Cole­man] Rn. 39; BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/​13, Rn. 42, BAGE 148, 158[]
  22. vgl. EuGH 11.04.2013 – C‑335/​11 ua. – [HK Dan­mark, auch genannt „Ring, Skou­boe Wer­ge“] Rn. 28 ff.[]
  23. BAG 4.11.2015 – 7 ABR 62/​13, Rn. 27, BAGE 153, 187; 19.12.2013 – 6 AZR 190/​12, Rn. 53, BAGE 147, 60[]
  24. vgl. EuGH 11.04.2013 – C‑335/​11 ua. – [HK Dan­mark, auch genannt „Ring, Skou­boe Wer­ge“] Rn. 28 bis 32[]
  25. vgl. etwa BAG 21.07.2009 – 9 AZR 431/​08, Rn. 22 mwN, BAGE 131, 232[]
  26. vgl. etwa BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14, Rn. 32[]
  27. BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14, Rn. 23 mwN[]
  28. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 48[]
  29. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 45 f.[]
  30. BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14, Rn. 34 mwN[]
  31. BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 45 mwN[]
  32. BAG 21.07.2009 – 9 AZR 431/​08, Rn. 21, BAGE 131, 232[]
  33. BAG 12.09.2006 – 9 AZR 807/​05, Rn. 27 f., BAGE 119, 262[]
  34. BVerwG 03.03.2011 – 5 C 16.10BVerw­GE 139, 135[]
  35. BVerwG 3.03.2011 – 5 C 16.10, Rn. 17 f., BVerw­GE 139, 135[]
  36. vgl. etwa Erwä­gungs­grund 21 der Richt­li­nie 2000/​43/​EG, Erwä­gungs­grund 31 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG und Erwä­gungs­grund 30 der Richt­li­nie 2006/​54/​EG[]
  37. vgl. zu den Über­prü­fungs­grund­sät­zen BAG 11.08.2016 – 8 AZR 375/​15, Rn. 48 mwN, BAGE 156, 107[]
  38. vgl. etwa BAG 11.08.2016 – 8 AZR 375/​15, Rn. 50 mwN, BAGE 156, 107[]
  39. vgl. hier­zu etwa BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14, Rn. 50 mwN[]
  40. vgl. BT-Drs. 16/​2022 S. 13[]
  41. zu die­ser Mög­lich­keit der Wider­le­gung der Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung und ihren Vor­aus­set­zun­gen im Ein­zel­nen vgl. etwa BAG 11.08.2016 – 8 AZR 4/​15, Rn. 89, BAGE 156, 71[]
  42. zu die­ser Mög­lich­keit der Wider­le­gung der Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung und ihren Vor­aus­set­zun­gen im Ein­zel­nen vgl. etwa BAG 11.08.2016 – 8 AZR 4/​15, Rn. 90, aaO[]
  43. zu die­ser Mög­lich­keit der Wider­le­gung der Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung und ihren Vor­aus­set­zun­gen im Ein­zel­nen vgl. etwa BAG 11.08.2016 – 8 AZR 4/​15, Rn. 92, aaO[]
  44. vgl. etwa EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Asocia?ia Accept] Rn. 63 mwN; BAG 26.01.2017 – 8 AZR 848/​13, Rn. 161[]
  45. EuGH 22.04.1997 – C‑180/​95 – [Draehm­pa­ehl] Rn. 25; 10.04.1984 – 14/​83 – [von Col­son und Kamann] Rn. 23 f.; BAG 25.10.2018 – 8 AZR 501/​14, Rn. 111, BAGE 164, 117[]
  46. vgl. zur Dar­le­gungs- und Beweis­last BAG 11.08.2016 – 8 AZR 406/​14, Rn. 102[]
  47. vgl. BAG 25.10.2018 – 8 AZR 501/​14, Rn. 110, BAGE 164, 117; 19.08.2010 – 8 AZR 530/​09, Rn. 66 mwN[]
  48. EuGH 22.04.1997 – C‑180/​95 – [Draehm­pa­ehl] Rn. 35[]
  49. vgl. etwa BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 69; 18.03.2010 – 8 AZR 1044/​08, Rn. 39[]
  50. LAG Köln 23.08.2018 – 6 Sa 147/​18[]