Der ehren­amt­li­che Ret­tungs­as­sis­tent – als Arbeit­neh­mer?

Ein ehren­amt­lich Ret­tungs­as­sis­tent ist kein Arbeit­neh­mer.

Der ehren­amt­li­che Ret­tungs­as­sis­tent – als Arbeit­neh­mer?

Arbeit­neh­mer ist, wer auf­grund eines pri­vat­recht­li­chen Ver­trags im Diens­te eines ande­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Arbeit in per­sön­li­cher Abhän­gig­keit ver­pflich­tet ist.

Das Wei­sungs­recht kann Inhalt, Durch­füh­rung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit betref­fen. Arbeit­neh­mer ist der­je­ni­ge Mit­ar­bei­ter, der nicht im Wesent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit gestal­ten und sei­ne Arbeits­zeit bestim­men kann. Dabei sind alle Umstän­de des Ein­zel­falls in Betracht zu zie­hen und in ihrer Gesamt­heit zu wür­di­gen. Der jewei­li­ge Ver­trags­typ ergibt sich aus dem wirk­li­chen Geschäfts­in­halt. Die zwin­gen­den gesetz­li­chen Rege­lun­gen für Arbeits­ver­hält­nis­se kön­nen nicht dadurch abbe­dun­gen wer­den, dass die Par­tei­en ihrem Arbeits­ver­hält­nis eine ande­re Bezeich­nung geben. Der objek­ti­ve Geschäfts­in­halt ist den aus­drück­lich getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti­schen Durch­füh­rung des Ver­trags zu ent­neh­men. Wider­spre­chen sich Ver­ein­ba­rung und tat­säch­li­che Durch­füh­rung, ist letz­te­re maß­ge­bend 1. Der hin­rei­chen­de Grad per­sön­li­cher Abhän­gig­keit kann sich dabei auch aus einer sehr detail­lier­ten und den Frei­raum der Erbrin­gung der geschul­de­ten Leis­tung stark ein­schrän­ken­den recht­li­chen Ver­trags­ge­stal­tung oder der tat­säch­li­chen Ver­trags­durch­füh­rung erge­ben.

Not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung für die Annah­me eines Arbeits­ver­hält­nis­ses ist nach § 611 Abs. 1 BGB, dass sich der Arbeit­neh­mer ver­trag­lich zur Leis­tung von Diens­ten ver­pflich­tet 2. Aller­dings muss die Arbeits­leis­tung nicht schon von vorn­her­ein fest­ge­legt sein. Die arbeits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung kann auch beinhal­ten, dass der Arbeit­ge­ber die kon­kre­te Ver­pflich­tung zur Arbeits­leis­tung erst durch eine ein­sei­ti­ge, gemäß § 106 Satz 1 GewO zu tref­fen­de Wei­sung aus­löst. Eben­so kann ver­ein­bart wer­den, dass der Arbeit­neh­mer sei­ne Arbeits­leis­tung ent­spre­chend dem Arbeits­an­fall zu erbrin­gen hat (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 1 TzB­fG). Dem­ge­gen­über ist ein Ver­trag, der kei­ne Ver­pflich­tung zur Dienst­leis­tung begrün­det, kein Dienst­ver­trag und damit auch kein Arbeits­ver­trag 3.

Diens­te kön­nen auch im Rah­men eines Auf­trags ver­rich­tet wer­den. Durch die Annah­me eines Auf­trags ver­pflich­tet sich der Beauf­trag­te, ein ihm von dem Auf­trag­ge­ber über­tra­ge­nes Geschäft für die­sen unent­gelt­lich zu besor­gen (§ 662 BGB). Der Auf­trag hat mit dem Arbeits­ver­hält­nis gemein, dass der Beauf­trag­te im Zwei­fel in Per­son zu leis­ten hat (§ 664 BGB) und Wei­sun­gen des Auf­trag­ge­bers unter­liegt (§ 665 BGB). Aller­dings bezieht sich das Wei­sungs­recht des Auf­trag­ge­bers, anders als das Direk­ti­ons­recht des Arbeit­ge­bers nach § 106 GewO, regel­mä­ßig auf einen bestimm­ten Auf­trag und ist in sei­nen Rechts­wir­kun­gen auch des­halb begrenzt, weil die Tätig­keit des Beauf­trag­ten nicht im Gegen­sei­tig­keits­ver­hält­nis zu einer für sie zu zah­len­den Ver­gü­tung steht. Das Auf­trags­ver­hält­nis unter­schei­det sich vom Arbeits­ver­hält­nis unter ande­rem durch die jeder­zeit für bei­de Sei­ten bestehen­de Mög­lich­keit grund­lo­ser Been­di­gung (§ 671 BGB). Es gibt kei­nen Rechts­satz des Inhalts, dass Diens­te in per­sön­li­cher Abhän­gig­keit aus­schließ­lich auf­grund eines Arbeits­ver­hält­nis­ses erbracht wer­den kön­nen 4.

Vom Rechts­ver­hält­nis eines frei­en Mit­ar­bei­ters unter­schei­det sich das Arbeits­ver­hält­nis durch den Grad der per­sön­li­chen Abhän­gig­keit, in wel­chem der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te zum Dienst­be­rech­tig­ten jeweils steht, d.h. die Wei­sungs­ge­bun­den­heit, wie sie in § 84 Absatz 1 S. 2 HGB sta­tu­iert wird 5. Ein Ver­trag, der kei­ne Ver­pflich­tung zur Dienst­leis­tung begrün­det, ist kein Dienst­ver­trag und damit auch kein Arbeits­ver­trag 6.

Vor die­sem recht­li­chen Hin­ter­grund war der ehren­amt­li­che Ret­tungs­as­sis­tent Ret­tungs­as­sis­ten­ten kein Arbeit­neh­mer des Ret­tungs­diens­tes.

Die­ser unter­lag wäh­rend sei­ner Ein­sät­ze als Ret­tungs­as­sis­tent kei­nem arbeits­recht­li­chen Direk­ti­ons­recht. Der Ret­tungs­as­sis­tent erhielt von dem Ret­tungs­dienst kei­ne Wei­sung, zu bestimm­ten Zei­ten als Ret­tungs­as­sis­tent tätig zu sein. Er war frei sich zu ent­schei­den, ob er sich über­haupt in Dienst­plä­ne ein­tra­gen las­sen woll­te. So hat der Ret­tungs­as­sis­tent selbst in der Ver­gan­gen­heit bestimmt, wie vie­le und wann er Diens­te über­nimmt. Der Unter­schied zur Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft zeigt sich beson­ders deut­lich dar­an, dass er den Umfang sei­ner Arbeits­zeit je nach Gut­dün­ken – z.B. wenn er beim Haupt­ar­beit­ge­ber Urlaub hat­te, erhö­hen und dann wie­der redu­zie­ren konn­te. Das bedarf in einem Arbeits­ver­hält­nis stets einer Ver­ein­ba­rung mit dem Arbeit­ge­ber.

Der ein­zel­ne Ein­satz erfolg­te nicht auf­grund ein­sei­ti­ger Wei­sung des Ret­tungs­dienst. Der Ret­tungs­as­sis­tent wur­de stets erst gefragt, für wel­che Diens­te er zur Ver­fü­gung ste­he. Der Ret­tungs­dienst konn­te den Ret­tungs­as­sis­ten­ten auch dann nicht zu einem Arbeits­ein­satz ver­pflich­ten, wenn ande­re Ret­tungs­as­sis­ten­ten, sei­en es ange­stell­te oder ande­re Ehren­amt­ler, kurz­fris­tig und außer­plan­mä­ßig die Arbeits­leis­tung nicht erbrin­gen konn­ten. Es bestand bezüg­lich des kon­kre­ten Arbeits­ein­sat­zes immer das Kon­sens­prin­zip. Das ent­spricht nicht dem Wesen eines Arbeits­ver­tra­ges.

Auf­grund des Kon­sens­prin­zips hat­te der Ret­tungs­as­sis­tent aber auch stets die Mög­lich­keit, einen ange­bo­te­nen Ein­satz abzu­leh­nen. Auch wenn man den Vor­trag des Ret­tungs­as­sis­ten­ten als zutref­fend unter­stellt, dass er dies aus wirt­schaft­li­chen und finan­zi­el­len Grün­den nie getan habe, so führt das nicht zu der Annah­me einer recht­li­chen Ver­pflich­tung zur Erbrin­gung einer Arbeits­leis­tung. Eine wirt­schaft­li­che Abhän­gig­keit kann den Sta­tus eines arbeit­neh­mer­ähn­li­chen Selb­stän­di­gen begrün­den. Sie genügt für sich genom­men aber nicht, um das Bestehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses anzu­neh­men 7

Der Ret­tungs­as­sis­tent war zwar an bestimm­te Wei­sun­gen des Ret­tungs­dienst gebun­den, z.B. an die Dienst­an­wei­sung "Arbeits­ab­lauf" und an die Dienst­an­wei­sung "Wochen­plan". Er war auch nicht frei in Bezug auf die inhalt­li­che Aus­ge­stal­tung sei­ner Tätig­keit als Ret­tungs­as­sis­tent. Die­se Umstän­de sind aber hier nicht Aus­druck eines von dem Ret­tungs­dienst in Anspruch genom­me­nen Direk­ti­ons­rechts, son­dern hiel­ten sich in den für den typi­schen, auf die Erle­di­gung des jewei­li­gen Auftrags/​der jewei­li­gen Dienst­leis­tung bezo­ge­nen Gren­zen des Wei­sungs­rechts nach § 665 BGB bzw. nach § 645 BGB. Im Übri­gen wird auf die Aus­füh­run­gen im erst­in­stanz­li­chen Urteil ver­wie­sen.

Ent­ge­gen der Ansicht des Ret­tungs­as­sis­ten­ten hat er vom Ret­tungs­dienst tat­säch­lich auch kei­ne arbeits­recht­li­chen Sank­tio­nen erhal­ten. Die Mit­tei­lung vom 08.09.2010 hat nach der Über­zeu­gung der Beru­fungs­kam­mer kei­nen arbeits­recht­li­chen Sank­ti­ons­cha­rak­ter. Es fehlt schon jeg­li­che Sank­ti­ons­an­dro­hung. Das ergibt sich sowohl aus dem Wort­laut der Mit­tei­lung als auch aus dem Gesamt­zu­sam­men­hang. Das Schrei­ben ist der o.g. fach­li­chen Wei­sungs­be­fug­nis zuzu­ord­nen und stellt eine Erin­ne­rung an die Leis­tungs­pflich­ten als Ret­tungs­as­sis­tent dar.

Anhalts­punk­te für eine Umge­hung zwin­gen­der arbeits­recht­li­cher Vor­schrif­ten oder für eine Geset­zes­um­ge­hung oder den Miss­brauch einer an sich zuläs­si­gen recht­li­chen Gestal­tung sind nicht erkenn­bar. Der Ret­tungs­as­sis­tent hat­te einen Haupt­ar­beit­ge­ber. Er hat­te ein urei­ge­nes Inter­es­se an die­ser fle­xi­blen Aus­ge­stal­tung sei­ner ehren­amt­li­chen Tätig­keit als Ret­tungs­as­sis­tent. Das gilt sowohl unter steu­er­li­chen als auch unter arbeits­zeit- und urlaubs­recht­li­chen Gesichts­punk­ten.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig ‑Hol­stein, Urteil vom 23. Novem­ber 2016 – 3 Sa 214/​16

  1. st. Rspr.: BAG 20.01.2010 – 5 AZR 106/​09 – Rz. 18 m.w.N.[]
  2. BAG 31.07.2002 – 7 AZR 181/​01 – zu B 1 a der Grün­de[]
  3. BAG vom 15.02.2012 – 10 AZR 111/​11 – Rz.14 f; BAG vom 29.08.2012 – 10 AZR 499/​11 – Rz. 14 f – jeweils m.w.N.; BAG vom 16.05.2012 – 5 AZR 268/​11 – Rz. 17[]
  4. BAG vom 29.08.2012 – 10 AZR 499/​11 – Rz. 17 m. w. N.[]
  5. vgl. BAG Urteil vom 20.05.2009 – 5 AZR 31/​08[]
  6. BAG Urteil vom 15.02.2012 – 10 AZR 111/​11; vom 16.05.2012 – 5 AZR 268/​11, Rn. 17[]
  7. BAG vom 15.02.2012 – 10 AZR 111/​11 – Rz 20 m.w.N.[]

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