Der sachgrundlos befristete Arbeitsvertrag - und das Vorbeschäftigungsverbot

Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg widerspricht dem Bundesarbeitsgericht: Nach seiner Ansicht besteht das Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG entgegen der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts ^[1] zeitlich uneingeschränkt. Das ergibt nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts seine Auslegung im Lichte der vom BVerfG für die Auslegung von Gesetzen aufgestellten Grundsätze ^[2]. Das so bewertete Vorbeschäftigungsverbot ist nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg verfassungsgemäß. Im Übrigen wären die Grenzen einer verfassungskonformen Auslegung oder einer richterlichen Rechts-fortbildung qua teleogischer Reduktion überschritten.

Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG in Verbindung mit § 30 Abs. 1 Satz 1 TV‑L ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Eine solche Befristung nach Satz 1 ist jedoch nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat (sog. Anschlussverbot). Der Befristung steht im entschiedenen Streitfall daher das in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG geregelte zeitlich uneingeschränkte Anschlussverbot entgegen. Das ergibt für das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg die Auslegung der Bestimmung.

Maßgebend für die Auslegung von Gesetzen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist. Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen, sondern sich gegenseitig ergänzen. Unter ihnen hat keine einen unbedingten Vorrang vor einer anderen. Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut der Vorschrift. Er gibt allerdings nicht immer hinreichende Hinweise auf den Willen des Gesetzgebers. Unter Umständen wird erst im Zusammenhang mit Sinn und Zweck des Gesetzes oder anderen Auslegungsgesichtspunkten die im Wortlaut ausgedrückte; vom Gesetzgeber verfolgte Regelungskonzeption deutlich, der sich der Richter nicht entgegenstellen darf. Dessen Aufgabe beschränkt sich darauf, die intendierte Regelungskonzeption bezogen auf den konkreten Fall – auch unter gewandelten Bedingungen – möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen. In keinem Fall darf richterliche Rechtsfindung das gesetzgeberische Ziel der Norm in einem wesentlichen Punkt verfehlen oder verfälschen oder an die Stelle der Regelungskonzeption des Gesetzgebers gar eine eigene treten lassen. Für die Beantwortung der Frage, welche Regelungskonzeption dem Gesetz zugrunde liegt, kommt daneben den Gesetzesmaterialien und der Systematik des Gesetzes eine nicht unerhebliche Indizwirkung zu. Die Eindeutigkeit der im Wege der Auslegung gewonnenen gesetzgeberischen Grundentscheidung wird nicht dadurch relativiert, dass der Wortlaut der einschlägigen Norm auch andere Deutungsmöglichkeiten eröffnet, soweit diese Deutungen offensichtlich eher fern liegen. Andernfalls wäre es für den Gesetzgeber angesichts der Schwierigkeit, textlich Eindeutigkeit herzustellen, nahezu unmöglich, sein Regelungsanliegen gegenüber der Rechtsprechung über einen längeren Zeitraum durchzusetzen ^[3].

Nach diesen Kriterien der Gesetzesauslegung ist § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG als zeitlich uneingeschränktes, mithin absolutes Anschlussverbot zu interpretieren ^[4]. Wortsinn, Regelungssystematik, Entstehungsgeschichte des Gesetzes und Normzweck sprechen für den Befund des Landesarbeitsgerichts.

Der Wortsinn der Adverbialkonstruktion „bereits zuvor“ ist als Teil der Gesetzesfassung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG fach- und umgangssprachlich bei unbefangener Bewertung eindeutig ^[5]. „Bereits zuvor“ bedeutet, dass jedes frühere Arbeitsverhältnis der Befristung entgegensteht, gleich ob es erst wenige Tage oder viele Jahre zuvor beendet worden war ^[6]. Das Adverb „zuvor“ bedeutet zeitlich vorhergehend. Wortbedeutung und Kontext im Textgefüge des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG („Arbeitsverhältnis, das mit demselben Arbeitgeber bereits bestanden hat“) beinhalten weder eine zeitliche noch eine inhaltliche Begrenzung der Wortbedeutung. Die Wortlautakrobatik ^[7], semantische Bemühungen ^[8] und verzweifelte semantische Bemühungen ^[9] des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 06.04.2011 ^[10] wirken gekünstelt und sind wohl dem gewünschten Ergebnis der Entscheidung geschuldet. Für die Eindeutigkeit der Wortbedeutung und gegen die vom Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 06.04.2011 ^[11] angenommene Mehrdeutigkeit spricht auch die gesetzessystematische Textvergleichung. Sofern der Gesetzgeber auf einen unmittelbar vor Abschluss des befristeten Vertrages bestehenden Zeitraum abstellen wollte, hat er dies auch ausdrücklich so formuliert, etwa in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TzBfG „Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder an ein Studium“ oder in § 14 Abs. 3 Satz 1 TzBfG „unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos“ ^[12]. Soweit das Bundesarbeitsgericht in der vorgenannten Entscheidung im Rahmen der Erkenntnis des Wortsinns auf die Kontextabhängigkeit abstellt, ist unverständlich, weshalb es dafür nicht die Gesetzesgenese berücksichtigt ^[13].

Die Gesetzgebungsgeschichte (Gesetzesgenese) bestätigt den Wortsinnbefund der Berufungskammer. Das belegen die Gesetzgebungsmaterialien, die zur Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers heranzuziehen sind ^[14]. Eine sachgrundlose Befristung ist nach dem Willen des Gesetzgebers nur bei einer „Neueinstellung“ zulässig ^[15]. Die vom Gesetzgeber in den Materialien selbst vorgenommene Definition des Begriffs der „Neueinstellung“ bezweckt in Bestätigung des Wortsinns ein zeitlich uneingeschränktes Anschlussverbot. Unter Neueinstellung versteht der Gesetzgeber die „erstmalige Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch einen Arbeitgeber“ ^[15]. Dem entspricht die Gesetzesformulierung „bereits zuvor“ und ist also nicht etwa ein Versehen ^[16]. Ersichtlich wurde die Formulierung „bereits zuvor“ bewusst gewählt, um das Regelungsanliegen des Gesetzgebers zutreffend zum Ausdruck zu bringen ^[16]. Dass die sachgrundlose Befristung nur bei einer Neueinstellung zulässig ist, erfuhr im Gesetzgebungsverfahren Kritik. Beispielsweise hat Preis vor dem Ausschuss vor Arbeit und Sozialordnung des Bundestages darauf hingewiesen, dass das Ziel, Kettenbefristungen zu vermeiden, auch mit Hilfe einer zweijährigen Sperrzeit erreicht werden könne ^[17]. Ebenso lehnten die Mitglieder der Unionsfraktion die Beschränkung der sachgrundlosen Befristungsmöglichkeit auf „Neueinstellungen“ ab ^[18]. Gleichwohl hat sich der Gesetzgeber trotz dieser Kritik für eine nur „einmalige Möglichkeit der Befristung ohne Sachgrund“ entschieden ^[19]. Soweit das Bundesarbeitsgericht in seinen Entscheidungen vom 06.04.2011 ^[20] davon spricht, die Gesetzesgeschichte deute eher auf ein zeitlich unbeschränktes Verbot der Zuvorbeschäftigung, ist diese Aussage nicht haltbar. Diplomatisch formuliert Höpfner ^[16], das sei eine bewusste Untertreibung. Der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts verkennt in diesem Zusammenhang auch die Bedeutung der Gesetzesmaterialien. Insoweit führt er aus, „Die Gesetzesmaterialien sind bei der Auslegung nur unterstützend und nur insofern heranzuziehen, als sich aus ihnen auf einen objektiven Gesetzesinhalt schließen lässt.“. Mit Höpfner ^[21] ist davon auszugehen, dass das Bundesarbeitsgericht die neueste Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht zur Kenntnis genommen hat ^[22]. Dass der Gesetzgeber ein zeitlich unbeschränktes Anschlussverbot geregelt hat, belegen auch die parlamentarischen Initiativen zur Änderung von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nach Inkrafttreten des TzBfG im Jahr 2001. Eine Vielzahl von der Bundesregierung, aus der Mitte des Bundestages bzw. von Länderseite eingebrachter Gesetzesentwürfe sah eine zeitliche Begrenzung des Vorbeschäftigungsverbotes vor ^[23]. Diese Gesetzesentwürfe sind mangels parlamentarischer Mehrheit oder aus Gründen der Diskontinuität nicht beschlossen worden ^[24].

Auch die Regelungssystematik des in § 14 TzBfG untergebrachten allgemeinen Befristungsrechts spricht für ein zeitlich uneingeschränktes Anschlussverbot. Absatz 1 des § 14 TzBfG stellt im Sinne eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses den Grundsatz auf, dass eine Befristung eines Arbeitsvertrages nur dann zulässig ist, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ist keiner der im Gesetz genannten Gründe und auch kein gleichwertiger Sachgrund gegeben, ist die Befristung unzulässig ^[25]. Abweichend von diesem Grundsatz gestattet der Gesetzgeber enumerativ in § 14 Abs. 2 bis 3 TzBfG in bestimmten Konstellationen privilegierte Ausnahmen. Neben den tatbestandlich eng begrenzten Privilegierungen von Existenzgründern und der Arbeitsverträge mit älteren, zuvor arbeitslosen Arbeitnehmern ist der konzeptionelle Ausnahmetatbestand der sachgrundlosen Befristung nur zulässig, wenn zwischen den Parteien des befristeten Arbeitsvertrages nicht „bereits zuvor“ ein Arbeitsverhältnis bestanden hat ^[26]. Ein zeitlich unbeschränktes Anschlussverbot entspricht der Regelungssystematik des Rechts der Befristung als Begrenzung der Ausnahme der sachgrundlosen Befristung.

Der Normzweck des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gebietet die Interpretation als zeitlich unbeschränktes Anschlussverbot. Der Gesetzgeber bestimmt den Zweck des Gesetzes. Die Einschränkung der erleichterten Befristung von Arbeitsverträgen in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bezweckt den Ausschluss der „theoretisch unbegrenzt möglichen Aufeinanderfolge befristeter Arbeitsverträge“ ^[27]. Zur Erreichung des Regelungszwecks, Kettenbefristungen auszuschließen, hat der Gesetzgeber auch das Mittel bestimmt, um dieses Ziel im Anwendungsbereich der sachgrundlosen Befristung zu erreichen ^[28]. Der Gesetzgeber hat ausweislich der Gesetzesmaterialien ^[29], für die Gerichte verbindlich, die erleichterte Befristung eines Arbeitsvertrages nur bei einer Neueinstellung zugelassen, das heißt bei der erstmaligen Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch einen Arbeitgeber.

Eine verfassungskonforme Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist nicht geboten. Die Bestimmung ist verfassungsgemäß. Im Übrigen lägen die Voraussetzungen für eine verfassungskonforme Auslegung nicht vor.

Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 06.04.2011 ^[30]§ 14 Abs. 2 TzBfG im Wege einer sog. verfassungsorientierten Auslegung dahin interpretiert, dass die Vorschrift kein zeitlich uneingeschränktes Anschlussverbot enthalte und im Wege der Rechtsfortbildung die Verjährungsfrist des § 195 BGB von drei Jahren als dem Normzweck angemessenen Abstand zwischen einer Vor- und einer Nachbeschäftigung angesehen. Ein zeitlich uneingeschränktes Anschlussverbot erscheine weder als geeignet noch erforderlich, um „Befristungsketten“ zu vermeiden und arbeitsvertraglichen Bestandsschutz zu gewähren. Jedenfalls sei die aus dem Verbot der Vorbeschäftigung für Arbeitsplatzbewerber sich ergebende faktische Benachteiligung bei der Arbeitsplatzsuche bei lange Zeit zurückliegenden Vorbeschäftigungen unter Berücksichtigung des vom Gesetzgeber mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verfolgten legitimen Zwecks nicht mehr angemessen ^[31]. In seinem Urteil vom 21.09.2011 ^[32] hat das Bundesarbeitsgericht seine Entscheidung vom 06.04.2011 ^[33] im Ergebnis bestätigt, jedoch seine auf verfassungsrechtlichen Erwägungen gestützte Begründung ausgetauscht. Nunmehr stellt der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts auf die Verfassungswidrigkeit des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG in der Lesart eines zeitlich unbeschränkten Anschlussverbotes ab und gelangt im Wege einer verfassungskonformen Auslegung zum Ergebnis seiner Entscheidung vom 06.04.2011 ^[34].

Zunächst ist es erfreulich festzustellen, dass der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts seinen methodischen Fehlgriff, tragend auf eine sog. verfassungsorientierte Auslegung abzustellen, ersichtlich aufgrund der Kritik im Schrifttum ^[35] aufgegeben hat. Wenngleich jedenfalls die Bezeichnung des methodischen Instrumentes – nunmehr verfassungskonforme anstatt verfassungsorientierte Auslegung – umgestellt wurde, stimmen nach wie vor Obersätze und Subsumtion überein. Methodisch gebührt jedenfalls der verfassungskonformen Auslegung in der Deduktion des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts der Vorzug. Der im Verfassungsrecht anerkannte Auslegungstopus ^[36] der verfassungsorientierten Auslegung betrifft gegenständlich die sog. Ausstrahlungswirkung der Grundrechte ^[37] und erfasst in seinem Anwendungsbereich die Konkretisierung von unbestimmten Rechtsbegriffen, Ermessensspielräumen und Generalklauseln ^[38]. Die Art und Weise der vom Siebten Senat des Bundesarbeitsgerichts in seinem Urteil vom 06.04.2011 ^[39] verwendeten sog. verfassungsorientierten Auslegung bewirkt im Ergebnis eine Gesetzeszensur dahingehend, rechtmäßige Gesetze als unzweckmäßig abzuqualifizieren ^[40]. Letzteres steht jedoch nur dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber zu, der Grundsatz der Gewaltenteilung verbietet es der Rechtsprechung, sich zum Ersatzgesetzgeber zu berufen ^[41].

§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG als zeitlich uneingeschränktes Anschlussverbot ist nicht verfassungswidrig. Entgegen der in seiner Entscheidung vom 21.09.2011 ^[42] vertretenen Ansicht des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts, „ein zeitlich völlig unbeschränktes Vorbeschäftigungsverbot wäre mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar“, erlaubt sich das Landesarbeitsgericht insoweit auf den unveröffentlichten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 11. November 2004 ^[43] hinzuweisen, in dem es heißt: „Anhaltspunkte dafür, dass die angegriffene Entscheidung gegen die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) des Beschwerdeführers verstößt, sind nicht ersichtlich.“ ^[44]. Gegen die Entscheidungen des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 06.11.2003 ^[45]; und vom 13.05.2004 ^[46], die im Wege der Auslegung § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG als zeitlich uneingeschränktes Anschlussverbot interpretiert haben, wurden hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerden jeweils durch Beschluss vom 11.11.2004 ^[47] mangels Erfolgsaussicht nicht zur Entscheidung angenommen ^[48]. Wenngleich es sich um einen Nichtannahmebeschluss handelt, schließt sich die Berufungskammer der im Beschluss des BVerfG vom 11.09.2004 ^[49] geäußerten Rechtsansicht an. Das in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG geregelte zeitlich uneingeschränkte Anschlussverbot verstößt nicht gegen die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG. Ziel, Zweck und Mittel der § 14 TzBfG zugrunde liegenden Regelungskonzeption des Gesetzgebers rechtfertigen eingedenk der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers und seines weiten Ausgestaltungsspielraumes nicht die Annahme einer Grundgesetzwidrigkeit. Die Interessenlagen der Beteiligten vor und nach Vertragsschluss ^[50] geben genügend Freiraum, der Berufs- und Vertragsfreiheit Rechnung zu tragen. Empirische Befunde über die Wirkung des zeitlich uneingeschränkten Anschlussverbotes als faktische Einstellungssperre liegen nicht vor. Einstellungsbereite Arbeitgeber stellen der Lebenserfahrung entsprechend nur bei betriebswirtschaftlicher Notwendigkeit zusätzliches Personal ein. Wenngleich Sachgründe notwendig sind, werden betriebswirtschaftlich motivierte Einstellungen Sachgründe zu rechtfertigen in der Lage sein.

Auf eine Bewertung des zeitlich uneingeschränkten Anschlussverbotes im Lichte des Prinzips der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 GG kommt es vorliegend nicht an. Der Kläger hat sich hierauf weder berufen noch liegen Anhaltspunkte für eine Bedeutung dieses Prinzips im Zusammenhang mit dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages vor ^[51].

Im Übrigen lägen auch die Voraussetzungen einer verfassungskonformen Auslegung nicht vor. Das hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 21.09.2011 ^[52] verkannt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG ^[53] verlangt das Gebot verfassungskonformer Gesetzesauslegung, von mehreren möglichen Normdeutungen, die teils zu einem verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen, diejenige vorzuziehen, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht. Eine Norm ist daher nur dann für verfassungswidrig zu erklären, wenn keine nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen zulässige und mit der Verfassung zu vereinbarende Auslegung möglich ist. Der Respekt vor der gesetzgebenden Gewalt gebietet es dabei, in den Grenzen der Verfassung das Maximum dessen aufrechtzuerhalten, was der Gesetzgeber gewollt hat. Die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenzen dort, wo sie zum Wortlaut der Norm und zum klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde.

Danach liegen die Voraussetzungen für eine verfassungskonforme Auslegung nicht vor ^[54]. Angesichts des Auslegungsergebnisses, insbesondere zum Wortsinn der Norm und zur Gesetzesgenese, verbietet sich – eine Verfassungswidrigkeit unterstellt – von Rechts wegen eine verfassungskonforme Auslegung. Der eindeutige Wortsinn des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG in Verbindung mit dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hätte den Siebten Senat des Bundesarbeitsgerichts veranlassen müssen, die verfassungsmäßige Prüfung nach Art. 100 GG in die Hände des BVerfG zu geben ^[55].

Eine Rechtsfortbildung im Wege einer teleologischen Reduktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist ausgeschlossen. Ihre Voraussetzungen liegen nicht vor.

Zur Rechtsfortbildung durch teleologische Reduktion (Restriktion) bedarf es einer besonderen Legitimation. Die teleologische Reduktion einer Norm setzt voraus, dass der Wortsinn des Gesetzes mehr Fallgestaltungen erfasst, als vom Zweck des Gesetzes her berechtigt wäre, so dass die nach dem Zweck des Gesetzes nicht erfassten Fälle entgegen dem Wortsinn von der Norm auszunehmen sind ^[56]. Eine solche Ausnahmelücke muss vom Gesetzgeber unbeabsichtigt nicht erkannt worden sein. Ihre Planwidrigkeit muss aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden können. Richterliche Rechtsfortbildung darf jedoch nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt. Nach Art.20 Abs. 2 Satz 2 GG wird die Staatsgewalt vom Volk in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein ^[57].

Nach diesen Rechtssätzen verbietet sich eine teleologische Reduktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Sinne eines zeitlich begrenzten Anschlussverbotes. Insbesondere ist die vom Siebten Senat des Bundesarbeitsgerichts in seinen Entscheidungen vom 06.04.2011 ^[33] und 21.09.2011 ^[52], auf welchem methodischen Weg auch immer vorgenommene Reduktion des gesetzlich bestimmten zeitlich unbegrenzten Anschlussverbotes methodisch nicht haltbar. Die Voraussetzungen einer Ausnahmelücke liegen nicht vor. Nach den vorstehenden Ausführungen steht fest, dass der Gesetzgeber offensichtlich in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ein zeitlich unbeschränktes Anschlussverbot geregelt hat. Insofern ist es einem Gericht verwehrt, seine eigenen materiellen Gerechtigkeitsvorstellungen an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers zu setzen. Überschreitet ein Gericht die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung, liegt darin ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art.20 Abs. 3 GG), den die unterliegende Partei als Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 rügen kann ^[58].

Das beklagte Land kann sich als Arbeitgeber in Bezug auf die im Lichte der Entscheidung des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 06.04.2011 ^[39] vereinbarte Befristungsabrede nicht auf Vertrauensschutz berufen.

Nach der Rechtsprechung des BVerfG ^[59] besteht kein schutzwürdiges Vertrauen, wenn die fachgerichtliche Rechtsprechung, von der abgewichen werden soll, „auf so erhebliche Kritik gestoßen ist, dass der unveränderte Fortbestand dieser Rechtsprechung nicht gesichert erscheinen könnte“ ^[60].

Danach kann sich das beklagte Land nicht auf Vertrauensschutz berufen. Auf Befragen hat die Vertreterin des beklagten Landes erklärt, die Befristungsabrede mit dem Kläger am 24.08.2011 im Lichte des Erkenntnisses des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 06.04.2011 ^[11] vereinbart zu haben. Gleichwohl besteht kein Vertrauensschutz. Bis zu dieser Entscheidung entsprach es in Rechtsprechung und Literatur herrschender Meinung, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ein zeitlich unbeschränktes Anschlussverbot beinhaltet ^[61]. Die wohl durch einen Personalwechsel bedingte Änderung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erfolgte überraschend ^[62] und sorgte für einen Paukenschlag ^[63]. Angesichts der überwiegend deutlichen Kritik im Schrifttum, insbesondere an der Methodik der Urteilsfindung der Entscheidung des Siebten Senats und der vielfach auch als verfassungsrechtlich bedenklich eingeschätzten Vorgehensweise, konnte das beklagte Land im Zeitpunkt des Abschlusses der im Streit stehenden Befristung am 24.08.2011 nicht von einem unveränderten Fortbestand dieser Rechtsprechung ausgehen. Die weitere, methodisch jedoch anders begründete Entscheidung des Siebten Senats des Bundearbeitsgerichts vom 21.09.2011 ^[52] war im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 24.08.2011 noch nicht ergangen.

Landesarbeitsgericht Baden ‑Württemberg, Urteil vom 21. Februar 2014 – 7 Sa 64/13

BAG Urteile vom 06.04.2011 – 7 AZR 716/09; und 21.09.2011 – 7 AZR 375/10[↩]
vgl. BAG, Urteil vom 25.01.2011 – 1 BvR 918/10[↩]
BVerfG 10.03.2013 – 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10, 2 BvR 2155/11 – NJW 2013, 1058 ff. zu B II 1 a der Gründe, Rn. 66[↩]
ebenso BAG 06.11.2003 – 2 AZR 690/02 – AP Nr. 7 zu § 14 TzBfG zu B 2 b der Gründe, Rn. 18; BAG 13.05.2004 – 2 AZR 426/03 – EzBAT SR 2 y BAT Teilzeit- und Befristungsgesetz Nr. 10 zu B I 2 b der Gründe, Rn. 21; BAG 18.10.2006 – 7 AZR 145/06 – AP Nr. 4 zu § 14 TzBfG zu 2 b aa (1) der Gründe, Rn. 22; BAG 29.07.2009 – 7 AZN 368/09 – ZTR 2009, 544 zu I 1 der Gründe, Rn. 2; LAG Baden-Württemberg 26.09.2013 – 6 Sa 28/13 – ArbRB 2013, 239 zu II 2 a der Gründe, Rn. 23; ArbG Gelsenkirchen 26.02.2013 – 5 Ca 2133/12 – ArbuR 2013, 267 zu II der Gründe, Rn. 27; aA BAG 06.04.2011 – 7 AZR 716/09 – AP Nr. 82 zu § 14 TzBfG zu A III 1 der Gründe, Rn. 13; BAG 21.09.2011 – 7 AZR 375/10 – AP Nr. 86 zu § 14 TzBfG zu A III 2 der Gründe, Rn. 23; LAG Rheinland-Pfalz 09.08.2012 – 2 Sa 239/12 Zitat zu II 1 der Gründe, Rn. 38; zum Meinungsstand im Schrifttum vgl. Übersicht in BAG 06.04.2011 – 7 AZR 716/09 – aaO zu A III 1 b der Gründe, Rn. 15[↩]
so auch BAG 06.11.2003 – 2 AZR 690/02 – aaO zu B I 2 b aa der Gründe, Rn.19; BAG 13.05.2004 – 2 AZR 426/03 – aaO zu B I 2 b aa der Gründe, Rn. 22; BAG 29.07.2009 – 7 AZN 368/09 – aaO zu I 1 der Gründe, Rn. 2; LAG Baden-Württemberg 26.09.2013 – 6 Sa 28/13 – aaO zu II 2 b (1) der Gründe, Rn. 25; ArbG Gelsenkirchen 26.02.2013 – 5 Ca 2133/12 – aaO zu A II 1 der Gründe, Rn. 28; Höpfner NZA 2011, 893, 897 Kossens jurisPR-ArbR 37/2011 Anm. 1 Wedel AuR 2014, 31 Anm. zu LAG Baden-Württemberg 26.09.2013 – 6 Sa 28/13 – etc.[↩]
Dörner ZTR 2001, 485, 489; Höpfner NZA 2011, 893, 897; Heidl RdA 2009, 297, 299 f.; Kliemt NZA 2001, 296, 300; Preis NZA 2005, 714, 715[↩]
Höpfner NZA 2011, 893, 897[↩]
LAG Baden-Württemberg 26.09.2013 – 6 Sa 28/13 – aaO zu II 2 b (1) der Gründe, Rn. 25[↩]
Wedel AuR 2014, 31[↩]
BAG 06.04.2011 – 7 AZR 716/09 – aaO zu A III 1 c aa der Gründe, Rn. 17, bestätigt in der Entscheidung vom 21.09.2011 – 7 AZR 375/10 – aaO zu A III 2 a der Gründe, Rn. 24[↩]
BAG 06.04.2011 – 7 AZR 716/09[↩][↩]
vgl. Höpfner NZA 2011, 893, 897; aA BAG 06.04.2011 – 7 AZR 716/09 – aaO zu A III 1 c bb der Gründe, Rn. 18[↩]
vgl. dazu auch Höpfner, NZA 2011, 893, 897; Kossens jurisPR-ArbR 37/2011 Anm. 1[↩]
BVerfG 19.03.2013 – 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10, 2 BvR 2155/11 – NJW 2013, 1058 ff. zu B II 1 a der Gründe, Rn. 66[↩]
BT-Drs. 14/4374, S. 14[↩][↩]
Höpfner, NZA 2011, 893, 897[↩][↩][↩]
BT-Drs. 14/4625, S. 18[↩]
BT-Drs. 14/4625, S.19[↩]
BT-Drs. 14/4374, S. 14; Höpfner NZA 2011, 893, 898[↩]
BAG 06.04.2011 – 7 AZR 716/09 aaO zu A III 1 c der Gründe, Rn. 16; 21.09.2011 – 7 AZR 375/10 – aaO zu A III 2 c der Gründe, Rn. 26[↩]
Höpfner, NZA 2011, 893, 896[↩]
BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 918/10 – NJW 2011, 836 ff. zu B I 3 b der Gründe, Rn. 52 f.; BVerfG 19.03.2013 – 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10, 2 BvR 2155/11 – aaO zu B II 1 a der Gründe, Rn. 66[↩]
zB Entwurf eines Fünften Gesetzes zur Änderung des SGB III, Bundesregierung, BR-Drs. 320/05, Karenzzeit zur vorherigen Beschäftigung: zwei Jahre; Entwurf eines Gesetzes zur Lockerung des Verbotes wiederholter Befristung, FDP, BT-Drs. 15/5270, Karenzzeit: drei Monate; Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Teilzeit-und Befristungsgesetzes, Thüringen, BR-Drs. 469/04, Karenzzeit: drei Monate; Entwurf eines Gesetzes zur Flexibilisierung des Arbeitsrechts, Bayern, BR-Drs. 863/02, Karenzzeit: drei Monate; Entwurf eines Gesetzes für mehr Wachstum und Beschäftigung durch nachhaltige Reformen am Arbeitsmarkt, BR-Drs. 456/03, Karenzzeit: drei Monate; vgl. dazu Kossens jurisPR-ArbR 37/2011 Anm. 1[↩]
vgl. zur Entwicklungsgeschichte des § 14 TzBfG auch Höpfner, NZA 2011 893, 897 f.[↩]
vgl. auch Höpfner, NZA 2011, 893[↩]
vgl. auch dazu Höpfner, NZA 2011, 893[↩]
Kettenverträge; BT-Drs. 14/4374, S. 14[↩]
vgl. Höpfner, NZA 2011, 893, 898[↩]
BT-Drs. 14/4374, S. 14, 19[↩]
BAG 06.04.2011 – 7 AZR 716/09 – aaO zu A III 1 c ff der Gründe, Rn. 27[↩]
BAG 06.04.2011 – 7 AZR 716/09 – aaO zu A III 1 c ff (2) (e) (bb) (bbb) der Gründe, Rn. 38[↩]
BAG 21.09.2011 – 7 AZR 375/10 – aaO zu A III 2 e der Gründe, Rn. 28[↩]
BAG 06.04.2011 – 7 AZR 716/09 aaO[↩][↩]
BAG 06.04.2011 – 7 AZR 716/09 – aaO; vgl. BAG 21.09.2009 – 7 AZR 375/10 – aaO zu A III 2 e der Gründe, Rn. 28[↩]
insbesondere Höpfner, NZA 2011, 893, 899 Gräf, jurisPR-ArbR 29/2013 Anm. 2[↩]
vgl. Höpfner, NZA 2011, 893, 899 mwN[↩]
grundlegend BVerfG 15.01.1958 – 1 BvR 400/51 – NJW 1958, 257 ff. zu B II 1 der Gründe, Rn. 30[↩]
Voßkuhle, Theorie und Praxis der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte, AöR 125, 177, 180; Gräf, jurisPR-ArbR 29/2013 Anm. 2; Höpfner, NZA 2011, 893, 898[↩]
BAG 06.04.2011 – 7 AZR 716/09 – aaO[↩][↩]
vgl. dazu Rieble, NJW 2011, 819, 820[↩]
vgl. dazu auch Rüthers, NJW 2011, 1856, 1858[↩]
BAG 21.09.2011 – 7 AZR 375/10 aaO zu A III 2 e cc der Gründe, Rn. 31[↩]
BVerfG 11.11.2004 – 1 BvR 930/04[↩]
zitiert nach Höpfner, NZA 2011, 893 Fußnote 10[↩]
BAG 06.11.2003 – 2 AZR 690/02, aaO[↩]
BAG 13.05.2004 – 2 AZR 426/03, aaO[↩]
1 BvR 930/04 und 1 BvR 2150/04[↩]
gegen eine Verfassungswidrigkeit zB LAG Baden-Württemberg 26.09.2013 – 6 Sa 28/13, aaO zu II 2 b (3) der Gründe, Rn. 27; ArbG Gelsenkirchen 26 Februar 2013 – 5 Ca 2133/12 – aaO zu A II 3 der Gründe, Rn. 35; aA Höpfner, NZA 2011, 893, 899; Persch, ZTR 2010, 2 ff., insbesondere im Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG[↩]
1 BvR 930/04[↩]
Konkurrenzverhältnis zwischen den Bewerbern untereinander, zB Erprobungsbefristung zuvor beschäftigt gewesener Bewerber und Fragerecht bei der Einstellung[↩]
siehe dazu auch BAG 29.07.2009 – 7 AZN 368/09 – ZTR 2009, 544 f. zu I 1 der Gründe, Rn. 3; Persch ZTR, 2010, 2, 3 ff.[↩]
BAG 21.09.2011 – 7 AZR 375/10 aaO[↩][↩][↩]
zB BVerfG 28.05.1993 – 2 BvF 2/90, 2 BvF 4/92, 2 BvF 5/92, NJW 1993, 1751 ff. zu E I 3 d der Gründe, Rn. 283; BVerfG 11.07.2013 – 2 BvR 2302/11, 2 BvR 1279/12, NJW 2013, 3151 ff. zu B III 2 b aa der Gründe, Rn. 77[↩]
so auch Höpfner, NZA 2011, 893, 899; KR-Lipke, 10. Aufl., § 14 TzBfG Rn. 420a[↩]
so auch Höpfner, NZA 2011, 893, 899; KR-Lipke, aaO § 14 TzBfG Rn. 420a[↩]
zB Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 4. Aufl., S. 87[↩]
BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 918/10 – NJW 2011, 836 ff. zu B I 3 b der Gründe, Rn. 53; BVerfG 11.07.2002 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 – NJW 2012, 3081 ff. zu C II 1 a der Gründe, Rn. 75; BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/13 – NZA 2014, 196 ff. zu II 2 b cc (1) der Gründe, Rn. 23; siehe dazu auch Rieble, Richterliche Gesetzesbindung und BVerfG, NJW 2011, 819, 821; Rüthers, Klartext zu den Grenzen des Richterrechts, NJW 2011, 1856, 1858[↩]
zB BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 918/10 – aaO zu B II der Gründe, Rn. 79[↩]
BVerfG 26.06.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549 zu C 2 c der Gründe, Rn. 43[↩]
vgl. dazu Gräf, jurisPR-ArbR29/2013 Anm. 2[↩]
ständ. Rechtspr. BAG 06.11.2003 – 2 AZR 690/02 – aaO; 13.05.2004 – 2 AZR 426/03 – aaO; 18.10.2006 – 7 AZR 145/06 – aaO und 29.07.2009 – 7 AZN 368/09 – aaO; zur Literatur siehe Übersicht in BAG 06.04.2011 – 7 AZR 716/09 – aaO zu A III 1 b der Gründe, Rn. 15[↩]
vgl. Gräf, jurisPR-ArbR 29/2013 Anm. 2[↩]
Höpfner, NZA 2011, 893[↩]