Der schwer­be­hin­der­te Arbeit­neh­mer – und die Kündigungsfrist

Erteilt das Inte­gra­ti­ons­amt die Zustim­mung zu einer beab­sich­tig­ten ordent­li­chen Kün­di­gung, kann der Arbeit­ge­ber sie gemäß § 88 Abs. 3 SGB IX aF nur inner­halb eines Monats nach Zustel­lung des die Zustim­mung ent­hal­ten­den Bescheids erklären.

Der schwer­be­hin­der­te Arbeit­neh­mer – und die Kündigungsfrist

Die in die­ser Vor­schrift bestimm­te Kün­di­gungs­er­klä­rungs­frist ist eine mate­ri­ell-recht­li­che Aus­schluss­frist. Ihr sach­li­cher Rege­lungs­ge­halt besteht in einer zeit­lich beschränk­ten Auf­he­bung der gesetz­li­chen Kün­di­gungs­sper­re. Der Arbeit­ge­ber erhält eine befris­te­te Erlaub­nis, die beab­sich­tig­te ordent­li­che Kün­di­gung aus­zu­spre­chen1.

Maß­geb­lich für die Wah­rung der Voll­zugs­frist ist trotz des miss­ver­ständ­li­chen Wort­lauts von § 88 Abs. 3 SGB IX aF der Zugang der Kün­di­gung beim Arbeit­neh­mer gemäß § 130 BGB. Die­ser soll inner­halb der Monats­frist Kennt­nis davon erlan­gen, ob die Kün­di­gung erfolgt ist oder der Arbeit­ge­ber von ihr Abstand genom­men hat2. Wird die Frist nicht gewahrt, kommt eine Wie­der­ein­set­zung in den vor­he­ri­gen Stand selbst bei schuld­lo­ser Frist­ver­säum­nis nicht in Betracht1.

Der Arbeit­neh­mer kann sich aber nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) nicht auf den ver­spä­te­ten Zugang der Kün­di­gung beru­fen, wenn er die Über­schrei­tung der Monats­frist selbst zu ver­tre­ten hat. Er muss sich dann so behan­deln las­sen, als habe der Arbeit­ge­ber die­se gewahrt. Ob das der Fall ist, rich­tet sich nach den für die Zugangs­ver­ei­te­lung von Wil­lens­er­klä­run­gen gel­ten­den Grund­sät­zen. Danach muss der­je­ni­ge, der auf­grund bestehen­der ver­trag­li­cher Bezie­hun­gen mit dem Zugang rechts­er­heb­li­cher Erklä­run­gen zu rech­nen hat, geeig­ne­te Vor­keh­run­gen tref­fen, dass ihn der­ar­ti­ge Erklä­run­gen auch errei­chen. Tut er dies nicht, wird dar­in viel­fach ein Ver­stoß gegen die durch die Auf­nah­me von Ver­trags­ver­hand­lun­gen oder den Abschluss eines Ver­trags begrün­de­ten Sorg­falts­pflich­ten gegen­über dem ande­ren Ver­trags­teil lie­gen. Selbst bei schwe­ren Sorg­falts­ver­stö­ßen kann der Adres­sat nach Treu und Glau­ben regel­mä­ßig aber nur so behan­delt wer­den, als habe ihn die Wil­lens­er­klä­rung erreicht, wenn der Erklä­ren­de alles ihm Zumut­ba­re getan hat, damit sei­ne Erklä­rung zum Adres­sa­ten gelan­gen konn­te3. Dazu gehört in der Regel, dass er nach Kennt­nis von einem fehl­ge­schla­ge­nen Zugang unver­züg­lich einen erneu­ten Ver­such unter­nimmt, sei­ne Erklä­rung der­art in den Macht­be­reich des Emp­fän­gers zu brin­gen, dass die­sem ohne Wei­te­res eine Kennt­nis­nah­me ihres Inhalts mög­lich ist. Dies folgt dar­aus, dass eine emp­fangs­be­dürf­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung Rechts­fol­gen grund­sätz­lich erst aus­löst, wenn sie zuge­gan­gen ist. Wel­cher Art die­ser erneu­te Ver­such des Erklä­ren­den sein muss, hängt von den kon­kre­ten Umstän­den wie den ört­li­chen Ver­hält­nis­sen, dem bis­he­ri­gen Ver­hal­ten des Adres­sa­ten, den Mög­lich­kei­ten des Erklä­ren­den sowie der Bedeu­tung der abge­ge­be­nen Erklä­rung ab und kann nicht all­ge­mein ent­schie­den wer­den. Ein wie­der­hol­ter Zustell­ver­such ist aller­dings nicht mehr sinn­voll und des­halb aus­nahms­wei­se ent­behr­lich, wenn der Emp­fän­ger die Annah­me grund­los ver­wei­gert oder den Zugang arg­lis­tig ver­ei­telt4. Dann greift statt einer blo­ßen Recht­zei­tig­keits- eine Zugangs­fik­ti­on5.

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Ob der Arbeit­ge­ber nach den kon­kre­ten Umstän­den alles Zumut­ba­re unter­nom­men hat, damit sei­ne Erklä­rung den Arbeit­neh­mer errei­chen konn­te, unter­liegt im Revi­si­ons­ver­fah­ren einer bloß ein­ge­schränk­ten Nach­prü­fung. Das Revi­si­ons­ge­richt kann die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts regel­mä­ßig nur dar­auf über­prü­fen, ob das Gericht die Rechts­be­grif­fe ver­kannt hat, ob ihm von der Revi­si­on gerüg­te Ver­fah­rens­feh­ler unter­lau­fen sind und ob es etwa wesent­li­che Tat­um­stän­de über­se­hen oder nicht voll­stän­dig gewür­digt oder Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt hat6.

Danach war in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Streit­fall die Annah­me des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts7 revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den, die Arbeit­ge­be­rin habe die ordent­li­che Kün­di­gung nicht in der bis ein­schließ­lich 9.02.2012 lau­fen­den Frist des § 88 Abs. 3 SGB IX aF erklärt: Die Kün­di­gung ist dem Arbeit­neh­mer tat­säch­lich erst am 20.02.2012, nach Ablauf der Frist, zuge­gan­gen. Die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Zugang kön­ne nicht auf den 10.01.2012 zurück fin­giert wer­den, weil die Arbeit­ge­be­rin nach dem geschei­ter­ten Zustell­ver­such an die­sem Tag nicht unver­züg­lich alles ihr Zumut­ba­re unter­nom­men habe, um dem Arbeit­neh­mer die Kün­di­gung doch zuge­hen zu las­sen, ist frei von revi­si­blen Rechts­feh­lern. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat alle Umstän­de des Falls in den Blick genom­men und dabei die bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen der Par­tei­en ange­mes­sen berücksichtigt.

So hät­te die Arbeit­ge­be­rin die ordent­li­che Kün­di­gung dem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Arbeit­neh­mers über­mit­teln kön­nen. Die­ser hat­te im Vor­ver­fah­ren eine all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge nach § 256 Abs. 1 ZPO erho­ben. Auf­grund der ihm dazu erteil­ten Voll­macht war er jeden­falls im Zeit­raum vom Zugang der Ent­schei­dung des Inte­gra­ti­ons­amts bis zur Anbrin­gung der vor­lie­gen­den Kla­ge durch den Arbeit­neh­mer per­sön­lich am 27.01.2012 zum Emp­fang der Kün­di­gung befugt.

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Eine Pro­zess­voll­macht ermäch­tigt gemäß § 81 ZPO zu allen den Rechts­streit betref­fen­den Pro­zess­hand­lun­gen. Dies sind nach stän­di­ger Recht­spre­chung auch mate­ri­ell-recht­li­che Wil­lens­er­klä­run­gen, die sich auf den Gegen­stand des Rechts­streits bezie­hen, weil sie zur Rechts­ver­fol­gung inner­halb des Pro­zess­ziels oder zur Rechts­ver­tei­di­gung die­nen. Sol­che Erklä­run­gen sind von der Pro­zess­voll­macht umfasst, auch wenn sie außer­halb des Pro­zes­ses abge­ge­ben wer­den. Im glei­chen Umfang, in dem die Voll­macht zur Vor­nah­me von Pro­zess­hand­lun­gen berech­tigt, ist der Bevoll­mäch­tig­te auch befugt, Pro­zess­hand­lun­gen des Gerichts oder des Geg­ners ent­ge­gen­zu­neh­men. Bei der Abga­be einer Kün­di­gungs­er­klä­rung, die im Fall ihrer Wirk­sam­keit die gemäß § 256 Abs. 1 ZPO vom Arbeit­neh­mer erstreb­te Fest­stel­lung des Fort­be­stands eines Arbeits­ver­hält­nis­ses im Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in den Tat­sa­chen­in­stan­zen hin­der­te und des­halb zur Abwehr sei­nes Fest­stel­lungs­be­geh­rens durch den Arbeit­ge­ber dient, han­delt es sich nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts und des Bun­des­ge­richts­hofs um eine sol­che „Pro­zess­hand­lung„8.

Für die danach bestehen­de Ermäch­ti­gung des Arbeit­neh­mer­ver­tre­ters zur Ent­ge­gen­nah­me von wei­te­ren Kün­di­gun­gen ist es ohne Belang, dass das frü­he­re Ver­fah­ren sei­ner­zeit beim Arbeits­ge­richt anhän­gig war. Es kann unter­stellt wer­den, dass die Pro­zess­voll­macht im Par­tei­pro­zess (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) auf die Abga­be von Wil­lens­er­klä­run­gen beschränkt und deren Emp­fang aus­ge­schlos­sen wer­den kann (§ 83 Abs. 2 ZPO). Im Zwei­fel wird die Voll­macht nach §§ 81, 82 ZPO unbe­schränkt erteilt9. Es ist weder vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt noch von der Arbeit­ge­be­rin behaup­tet, dass die Pro­zess­voll­macht des Arbeit­neh­mer­ver­tre­ters im ers­ten Ver­fah­ren anfäng­lich beschränkt war.

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Die wei­te­re Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, von der Arbeit­ge­be­rin habe nach dem erfolg­lo­sen Zugangs­ver­such an der vom Arbeit­neh­mer ange­ge­be­nen Post­fach­adres­se eine Zustel­lung an des­sen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten erwar­tet wer­den kön­nen, ist nicht zu bean­stan­den. Die Arbeit­ge­be­rin war von einer ande­ren Kam­mer des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts mit Urteil vom 24.06.201010 im Zusam­men­hang mit frü­he­ren geschei­ter­ten Zugangs­ver­su­chen aus­drück­lich auf die­se Mög­lich­keit hin­ge­wie­sen wor­den. Sie hat sich mit Anwalts­schrei­ben vom 11.01.2012 an den Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Arbeit­neh­mers gewandt und ihn unter Frist­set­zung bis zum 12.01.2012 gebe­ten zu bestä­ti­gen, dass er nicht bevoll­mäch­tigt sei, an den Arbeit­neh­mer gerich­te­te Kün­di­gun­gen ent­ge­gen­zu­neh­men. Eine ent­spre­chen­de Erklä­rung hat der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des Arbeit­neh­mers nicht abge­ge­ben. Hier­zu muss­te er sich der Arbeit­ge­be­rin gegen­über auch nicht erklä­ren. Die­se hät­te viel­mehr die beab­sich­tig­te ordent­li­che Kün­di­gung – aus­ge­hend von der vor­ste­hend dar­ge­stell­ten Rechts­la­ge – dem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Arbeit­neh­mers auch ohne Rück­fra­ge zustel­len müs­sen, wenn deren Zugang auf den 10.01.2012 hät­te zurück­be­zo­gen wer­den sollen.

Von die­ser Oblie­gen­heit war die Arbeit­ge­be­rin nicht ent­bun­den, weil sie unmit­tel­bar nach dem geschei­ter­ten Zugangs­ver­such am 10.01.2012 die öffent­li­che Zustel­lung vor­be­rei­tet und sie am 26.01.2012 beim Amts­ge­richt bean­tragt haben will. Die Vor­aus­set­zun­gen für die ihrer­seits eine blo­ße Fik­ti­on (§ 188 ZPO) begrün­den­de öffent­li­che Zustel­lung lagen, zumin­dest zunächst – nicht vor. Sie soll nur erfol­gen, wenn ein „ech­ter“ Zugang prak­tisch unmög­lich ist11. Der Antrag darf nach § 132 Abs. 2 BGB ledig­lich bewil­ligt wer­den, wenn der Auf­ent­halt des Erklä­rungs­emp­fän­gers unbe­kannt ist. Die­ses Erfor­der­nis ist so zu ver­ste­hen wie in § 185 Abs. 1 Nr. 1 ZPO12. Des­halb war eine öffent­li­che Zustel­lung aus­ge­schlos­sen, solan­ge – wie im Streit­fall wenigs­tens bis zur Anhän­gig­keit der vor­lie­gen­den Kla­ge am 27.01.2012 – eine Zustel­lung an einen Ver­tre­ter oder Zustel­lungs­be­voll­mäch­tig­ten mög­lich war.

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Es kann dahin­ste­hen, ob der Zeit­punkt des Zugangs der streit­be­fan­ge­nen ordent­li­chen Kün­di­gung auf­grund des Betrei­bens der öffent­li­chen Zustel­lung durch die Arbeit­ge­be­rin zwar nicht auf den 10.01.2012, aber auf einen spä­te­ren Zeit­punkt vor Ablauf des 9.02.2012 fin­giert wer­den könn­te, wenn die Emp­fangs­voll­macht des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Arbeit­neh­mers noch in der Kün­di­gungs­er­klä­rungs­frist des § 88 Abs. 3 SGB IX aF ent­fal­len und damit die Vor­aus­set­zun­gen von § 185 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ein­ge­tre­ten wären. Dies war nicht der Fall.

Die Anhän­gig­keit bzw. Rechts­hän­gig­keit der vor­lie­gen­den Kla­ge am 27.01.2012 bzw.06.02.2012 hat für sich genom­men nicht zu einer Beschrän­kung der Streit­ge­gen­stän­de aus dem Vor­ver­fah­ren gemäß § 264 Nr. 2 ZPO und damit der Emp­fangs­voll­macht des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Arbeit­neh­mers geführt. Viel­mehr hät­te es dafür einer ent­spre­chen­den Erklä­rung im dor­ti­gen Rechts­streit bedurft. Eine sol­che ist vom Lan­des­ar­beits­ge­richt für die hier allein inter­es­sie­ren­de Zeit bis zum 9.02.2012 nicht fest­ge­stellt wor­den. Eben­so hat die Arbeit­ge­be­rin kei­nen ent­spre­chen­den Vor­trag gehal­ten. Dass der all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­an­trag im vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­fah­ren durch die Erhe­bung der vor­lie­gen­den Kün­di­gungs­schutz­kla­ge – teil­wei­se – unzu­läs­sig gewor­den sein könn­te, ver­än­der­te sei­nen Streit­ge­gen­stand nicht.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auch nicht fest­ge­stellt, dass der Arbeit­neh­mer den Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trag mit sei­nem Rechts­an­walt betref­fend den Vor­pro­zess gekün­digt oder die dies­be­züg­li­che Pro­zess­voll­macht iso­liert wider­ru­fen und dies zumin­dest der Arbeit­ge­be­rin iSv. § 87 Abs. 1 Halbs. 1 ZPO ange­zeigt hätte.

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Zwar kann nach § 83 Abs. 2 ZPO eine Pro­zess­voll­macht im Par­tei­pro­zess – auch erst in des­sen Lauf – belie­big mit Wir­kung für das Außen­ver­hält­nis beschränkt und des­halb mög­li­cher­wei­se auch auf die Abga­be von mate­ri­ell-recht­li­chen Wil­lens­er­klä­run­gen begrenzt wer­den. Vor­aus­set­zung wäre aller­dings, dass die – nach­träg­li­che – Beschrän­kung dem Gericht und dem Geg­ner gegen­über unzwei­deu­tig zum Aus­druck gebracht wird13. Im Streit­fall ist weder fest­ge­stellt noch sonst ersicht­lich, dass der Arbeit­ge­be­rin und dem Gericht des Vor­pro­zes­ses in der gebo­te­nen Ein­deu­tig­keit mit­ge­teilt wor­den wäre, der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des Arbeit­neh­mers sei zum Emp­fang der – wei­ter vom all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trag erfass­ten – Kün­di­gung nicht mehr berech­tigt. Sol­ches folgt, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat, ins­bes. nicht dar­aus, dass der Arbeit­neh­mer mit Schrei­ben vom 03.02.2012 an das Inte­gra­ti­ons­amt mit­ge­teilt hat, sein Anwalt sei für das behörd­li­che Zustim­mungs- und Wider­spruchs­ver­fah­ren nicht bevollmächtigt.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 1. Okto­ber 2020 – 2 AZR 247/​20

  1. BAG 24.11.2011 – 2 AZR 429/​10, Rn. 26, BAGE 140, 47[][]
  2. vgl. BAG 11.06.2020 – 2 AZR 442/​19, Rn. 22 zu § 174 Abs. 5 SGB IX; 19.04.2012 – 2 AZR 118/​11, Rn. 17 zu § 91 Abs. 5 SGB IX aF[]
  3. vgl. BAG 22.09.2005 – 2 AZR 366/​04, zu II 2 a der Grün­de[]
  4. BGH 26.11.1997 – VIII ZR 22/​97, zu II 2 a der Grün­de, BGHZ 137, 205[]
  5. vgl. BeckOGK/​Gomille Stand 1.04.2020 BGB § 130 Rn. 111 ff.[]
  6. vgl. BAG 11.06.2020 – 2 AZR 442/​19, Rn. 43; BGH 9.06.2009 – Xa ZR 74/​08, Rn. 16; 24.01.2008 – VII ZR 17/​07, Rn.19 zur Fra­ge der Unver­züg­lich­keit iSv. § 174 Abs. 5 SGB IX bzw. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB[]
  7. Hess. LAG 04.03.2020 – 18 Sa 1443/​15[]
  8. vgl. BAG 27.10.1988 – 2 AZR 160/​88, zu II 1 a der Grün­de; 20.05.1988 – 2 AZR 739/​87, zu II 7 der Grün­de; 21.01.1988 – 2 AZR 581/​86, zu B II 2 d der Grün­de, BAGE 57, 231; sh. auch BAG 10.08.1977 – 5 AZR 394/​76, zu I 1 a aa der Grün­de; BGH 18.12.2002 – VIII ZR 72/​02, zu II 2 a der Grün­de; 18.12.2002 – VIII ZR 141/​02, zu II 2 a der Grün­de; eben­so bereits RG 20.12.1902 – V 321/​02 – RGZ 53, 212; 18.02.1902 – III 424/​01 – RGZ 50, 426; 4.06.1901 – II 127/​01 – RGZ 48, 218; 22.01.1901 – V 426/​01 – RGZ 50, 138[]
  9. Musielak/​Voit/​Weth ZPO 17. Aufl. § 83 Rn. 3[]
  10. Hess. LAG 24.06.2010 – 11 Sa 119/​10[]
  11. Jauernig/​Mansel BGB 17. Aufl. § 132 Rn. 3[]
  12. allg. Ansicht, vgl. Staudinger/​Singer/​Benedict (2017) § 132 Rn. 9 mwN[]
  13. BGH 12.03.2019 – VI ZR 277/​18, Rn. 13 f.[]