Der schwer­be­hin­der­te Stel­len­be­wer­ber – und sei­ne Dis­kri­mi­nie­rung durch den öffent­li­chen Arbeit­ge­ber

Der Anspruch auf Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Ver­stoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG gere­gel­te Benach­tei­li­gungs­ver­bot vor­aus (§ 15 Abs. 2 iVm. § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG) und ist ver­schul­dens­un­ab­hän­gig.

Der schwer­be­hin­der­te Stel­len­be­wer­ber – und sei­ne Dis­kri­mi­nie­rung durch den öffent­li­chen Arbeit­ge­ber

Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot in § 7 Abs. 1 AGG unter­sagt im Anwen­dungs­be­reich des AGG eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, ua. wegen einer Behin­de­rung. Zudem dür­fen Arbeit­ge­ber nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX schwer­be­hin­der­te Beschäf­tig­te nicht wegen ihrer Behin­de­rung benach­tei­li­gen. Im Ein­zel­nen gel­ten hier­zu nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX die Rege­lun­gen des AGG.

§ 7 Abs. 1 AGG ver­bie­tet sowohl unmit­tel­ba­re als auch mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gun­gen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine – vor­lie­gend aus­schließ­lich in Betracht kom­men­de – unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung vor, wenn eine Per­son wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, ua. einer Behin­de­rung, eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de.

Im Hin­blick auf eine – ins­be­son­de­re bei einer Ein­stel­lung und Beför­de­rung, zu tref­fen­de Aus­wahl­ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers befin­den sich Per­so­nen grund­sätz­lich bereits dann in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on, wenn sie sich für die­sel­be Stel­le bewor­ben haben 1. Bereits des­halb kommt es, sofern ein Bewer­ber vor­ab aus­ge­nom­men und damit vor­zei­tig aus dem Bewer­bungs­ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen wur­de, nicht zwangs­läu­fig auf einen Ver­gleich mit dem/​der letzt­lich ein­ge­stell­ten Bewerber/​in an.

Ob eine ver­gleich­ba­re Situa­ti­on iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG nur dann vor­liegt, wenn der die Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ver­lan­gen­de Bewer­ber für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le auch "objek­tiv geeig­net" ist, kann im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren dahin­ste­hen.

Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist für eine Ver­gleich­bar­keit die am Anfor­de­rungs­pro­fil der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le zu mes­sen­de "objek­ti­ve Eig­nung" des Bewer­bers erfor­der­lich 2. Dies hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt im Wesent­li­chen damit begrün­det, dass eine Benach­tei­li­gung nur ange­nom­men wer­den kön­ne, wenn eine Per­son, die an sich für die Tätig­keit geeig­net sei, nicht aus­ge­wählt oder nicht in Betracht gezo­gen wor­den sei. Kön­ne hin­ge­gen auch ein objek­tiv unge­eig­ne­ter Bewer­ber imma­te­ri­el­le Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ver­lan­gen, ste­he dies nicht im Ein­klang mit dem Schutz­zweck des AGG, das nur vor unge­recht­fer­tig­ter Benach­tei­li­gung schüt­zen, nicht aber eine unred­li­che Gesin­nung des (poten­ti­el­len) Arbeit­ge­bers sank­tio­nie­ren wol­le.

Ob an die­ser Recht­spre­chung fest­ge­hal­ten wer­den kann, könn­te ua. bereits des­halb zwei­fel­haft sein, weil § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG den Ent­schä­di­gungs­an­spruch für Per­so­nen, die "bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den" wären, nicht aus­schließt, son­dern ledig­lich der Höhe nach begrenzt. Zudem wür­de das Erfor­der­nis der "objek­ti­ven Eig­nung", da die Fest­stel­lung einer "ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on" nicht ohne Ver­gleichs­be­trach­tung aus­kom­men kann, wohl eine par­al­le­le Über­prü­fung der "objek­ti­ven Eig­nung" der ein­ge­la­de­nen Bewer­ber und Bewer­be­rin­nen nach sich zie­hen müs­sen. Eine der­ar­ti­ge Prü­fung und Ver­gleichs­be­trach­tung fin­det jedoch mög­li­cher­wei­se weder in den Bestim­mun­gen des AGG – hier ins­be­son­de­re in der in § 22 AGG getrof­fe­nen "Beweislast"-Regelung – noch in den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben, ins­be­son­de­re in denen der Richt­li­nie 2000/​78/​EG eine hin­rei­chen­de Grund­la­ge.

Die Fra­ge, ob eine ver­gleich­ba­re Situa­ti­on iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG nur dann ange­nom­men wer­den kann, wenn der Bewer­ber für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le auch "objek­tiv geeig­net" ist, muss im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren jedoch nicht ent­schie­den wer­den, da der Stel­len­be­wer­ber für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le objek­tiv geeig­net ist. Dar­an ändert auch der Ein­wand des beklag­ten Lan­des nichts, der Stel­len­be­wer­ber sei für die Stel­le einer/​eines Sachbearbeiterin/​Sachbearbeiters des geho­be­nen Diens­tes "über­qua­li­fi­ziert". Mit die­sem Ein­wand hat das beklag­te Land die objek­ti­ve Eig­nung des Stel­len­be­wer­bers gera­de nicht infra­ge gestellt, son­dern ein­ge­räumt, dass der Stel­len­be­wer­ber über eine Qua­li­fi­ka­ti­on ver­fügt, die für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le mehr als aus­rei­chend war.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts liegt eine Benach­tei­li­gung im Rah­men einer Aus­wahl­ent­schei­dung, ins­be­son­de­re bei einer Ein­stel­lung oder Beför­de­rung, bereits dann vor, wenn der Beschäf­tig­te nicht in die Aus­wahl ein­be­zo­gen, son­dern vor­ab aus­ge­schie­den wird. Die Benach­tei­li­gung liegt hier in der Ver­sa­gung einer Chan­ce 3. Bewerber/​innen haben Anspruch auf ein dis­kri­mi­nie­rungs­frei­es Bewer­bungs-/Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren 4. Sind bereits die Chan­cen einer Bewerberin/​eines Bewer­bers durch ein dis­kri­mi­nie­ren­des Ver­fah­ren beein­träch­tigt wor­den, kommt es regel­mä­ßig nicht mehr dar­auf an, ob eine nach § 1 AGG ver­bo­te­ne Anknüp­fung bei der sich an das Aus­wahl­ver­fah­ren anschlie­ßen­den Ein­stel­lungs­ent­schei­dung noch eine nach­weis­ba­re Rol­le gespielt hat 5. Des­halb ist es auch ohne Bedeu­tung, ob es spä­ter im Zuge des Aus­wahl­ver­fah­rens tat­säch­lich zu einer Ein­stel­lung oder Beschäf­ti­gung kommt 6.

Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleich­be­hand­lung, son­dern nur eine Ungleich­be­hand­lung "wegen" eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des. Zwi­schen der benach­tei­li­gen­den Behand­lung und einem in § 1 AGG genann­ten Grund muss dem­nach ein Kau­sal­zu­sam­men­hang bestehen. Dafür ist es nicht erfor­der­lich, dass der betref­fen­de Grund iSv. § 1 AGG das aus­schließ­li­che oder auch nur ein wesent­li­ches Motiv für das Han­deln des Benach­tei­li­gen­den ist; er muss nicht – gewis­ser­ma­ßen als vor­herr­schen­der Beweg­grund, Haupt­mo­tiv oder "Trieb­fe­der" des Ver­hal­tens – hand­lungs­lei­tend oder bewusst­seins­do­mi­nant gewe­sen sein; viel­mehr ist der Kau­sal­zu­sam­men­hang bereits dann gege­ben, wenn die Benach­tei­li­gung an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch die­sen moti­viert ist, wobei die blo­ße Mit­ur­säch­lich­keit genügt 7. Bei der Prü­fung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs sind alle Umstän­de des Rechts­streits im Sin­ne einer Gesamt­be­trach­tung und ‑wür­di­gung des Sach­ver­halts zu berück­sich­ti­gen 8.

Bei einem Ver­stoß gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot ist der Arbeit­ge­ber ver­pflich­tet, den hier­durch ent­stan­de­nen Scha­den zu erset­zen, § 15 Abs. 1 AGG. Nach § 15 Abs. 2 AGG kann der oder die Beschäf­tig­te wegen eines Scha­dens, der nicht Ver­mö­gens­scha­den ist, eine ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung in Geld ver­lan­gen. Die Ent­schä­di­gung darf bei einer Nicht­ein­stel­lung drei Monats­ge­häl­ter nicht über­stei­gen, wenn der oder die Beschäf­tig­te auch bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre. Nach der Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs dient § 15 Abs. 2 AGG dazu, die "For­de­run­gen der Richt­li­ni­en" (hier ins­be­son­de­re Richt­li­nie 2000/​78/​EG) sowie der Recht­spre­chung des Gerichts­ho­fes der Euro­päi­schen Uni­on 9 nach einer wirk­sa­men und ver­schul­dens­un­ab­hän­gig aus­ge­stal­te­ten Sank­ti­on bei Ver­let­zung des Benach­tei­li­gungs­ver­bo­tes durch den Arbeit­ge­ber umzu­set­zen 10.

Für den Rechts­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen sieht § 22 AGG eine Erleich­te­rung der Dar­le­gungs­last, eine Absen­kung des Beweis­ma­ßes und eine Umkehr der Beweis­last vor. Wenn im Streit­fall die eine Par­tei Indi­zi­en beweist, die eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt nach § 22 AGG die ande­re Par­tei die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.

Danach genügt eine Per­son, die sich durch eine Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für beschwert hält, ihrer Dar­le­gungs­last bereits dann, wenn sie Indi­zi­en vor­trägt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen las­sen, dass eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des erfolgt ist 11. Besteht die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung, trägt die ande­re Par­tei die Beweis­last dafür, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist 12. Hier­für gilt jedoch das Beweis­maß des sog. Voll­be­wei­ses 13. Der Arbeit­ge­ber muss dem­nach Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung geführt haben. In dem Motiv­bün­del des (poten­ti­el­len) Arbeit­ge­bers darf der betref­fen­de Grund weder als nega­ti­ves noch der feh­len­de Grund als posi­ti­ves Kri­te­ri­um ent­hal­ten gewe­sen sein 14. Die Beweis­wür­di­gung erfolgt nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Zugrun­de­le­gung der Vor­ga­ben von § 22 AGG 15.

Sowohl die Wür­di­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te, ob die von einem Bewerber/​einer Bewer­be­rin vor­ge­tra­ge­nen und unstrei­ti­gen oder bewie­se­nen Haupt- und/​oder Hilfs­tat­sa­chen eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, als auch deren Wür­di­gung, ob die von dem Arbeit­ge­ber sei­ner­seits vor­ge­brach­ten Tat­sa­chen den Schluss dar­auf zulas­sen, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gun­gen vor­ge­le­gen hat, sind nur ein­ge­schränkt revi­si­bel 16. In bei­den Fäl­len beschränkt sich die revi­si­ons­recht­li­che Kon­trol­le dar­auf zu prü­fen, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt sich den Vor­ga­ben von § 286 Abs. 1 ZPO ent­spre­chend mit dem Pro­zess­stoff umfas­send aus­ein­an­der­ge­setzt hat, sei­ne Wür­di­gung also voll­stän­dig und des Wei­te­ren recht­lich mög­lich und in sich wider­spruchs­frei ist und nicht gegen Rechts­sät­ze, Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­stößt 17.

Die Ver­mu­tung, dass der Stel­len­be­wer­ber wegen der Behin­de­rung benach­tei­ligt wur­de, ist bereits des­halb begrün­det, weil das beklag­te Land den Stel­len­be­wer­ber ent­ge­gen der in § 82 Satz 2 SGB IX gere­gel­ten Ver­pflich­tung nicht zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den hat.

Bewirbt sich ein schwer­be­hin­der­ter Mensch bei einem öffent­li­chen Arbeit­ge­ber um eine zu beset­zen­de Stel­le, so hat die­ser ihn nach § 82 Satz 2 SGB IX zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den. Nach § 82 Satz 3 SGB IX ist eine Ein­la­dung nur ent­behr­lich, wenn dem schwer­be­hin­der­ten Men­schen die fach­li­che Eig­nung offen­sicht­lich fehlt 18. Damit muss der öffent­li­che Arbeit­ge­ber einem sich bewer­ben­den schwer­be­hin­der­ten Men­schen die Chan­ce eines Vor­stel­lungs­ge­sprächs auch dann gewäh­ren, wenn des­sen fach­li­che Eig­nung zwar zwei­fel­haft, aber nicht offen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist 19. Inso­weit ist der schwer­be­hin­der­te Bewer­ber im Bewer­bungs­ver­fah­ren bes­ser gestellt als nicht schwer­be­hin­der­te Kon­kur­ren­ten.

em steht die Richt­li­nie 2000/​78/​EG auch dann nicht ent­ge­gen, wenn der ande­re Bewerber/​die ande­re Bewer­be­rin behin­dert iSv. § 2 Abs. 1 SGB IX ist. Zwar ver­langt Art. 5 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG von den Mit­glied­staa­ten, ange­mes­se­ne Vor­keh­run­gen für Men­schen mit Behin­de­rung zu tref­fen, um den Zugang zur Beschäf­ti­gung zu gewähr­leis­ten; aller­dings gestat­tet Art. 7 der Richt­li­nie posi­ti­ve Maß­nah­men, die das Ziel haben, einer Ein­glie­de­rung von Men­schen mit Behin­de­rung in die Arbeits­welt zu die­nen oder die­se Ein­glie­de­rung zu för­dern. Wel­che Maß­nah­men und Vor­keh­run­gen der Mit­glied­staat im Ein­zel­nen zu tref­fen hat, ist dabei nicht vor­ge­ge­ben 20.

Die Ver­let­zung der in § 82 Satz 2 SGB IX gere­gel­ten Ver­pflich­tung eines öffent­li­chen Arbeit­ge­bers, eine/​n schwer­be­hin­der­ten Bewerber/​in zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, begrün­det grund­sätz­lich die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung wegen der Behin­de­rung. Die­se Pflicht­ver­let­zung ist näm­lich grund­sätz­lich geeig­net, den Anschein zu erwe­cken, an der Beschäf­ti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen unin­ter­es­siert zu sein 21.

Das beklag­te Land war nach § 82 Satz 2 SGB IX ver­pflich­tet, den schwer­be­hin­der­ten Stel­len­be­wer­ber zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den. Von die­ser Ver­pflich­tung war es nicht nach § 82 Satz 3 SGB IX ent­bun­den. Eine Ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­ge­spräch war danach nicht ent­behr­lich. Dem Stel­len­be­wer­ber fehl­te vor­lie­gend nicht offen­sicht­lich die fach­li­che Eig­nung für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le, son­dern er war – im Gegen­teil – über­qua­li­fi­ziert, ver­füg­te also über eine Qua­li­fi­ka­ti­on, die für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le mehr als aus­rei­chend war.

Zu Recht hat hier das Lan­des­ar­beits­ge­richt Saar­land 22 ein wei­te­res Indiz für eine Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers wegen der Behin­de­rung dar­in gese­hen, dass das beklag­te Land die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ent­ge­gen den in § 81 Abs. 1 Satz 4, § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX getrof­fe­nen Bestim­mun­gen nicht über die Bewer­bung des Stel­len­be­wer­bers unter­rich­tet hat.

Das beklag­te Land war nach § 81 Abs. 1 Satz 4, § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ver­pflich­tet, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung über die Bewer­bung des Stel­len­be­wer­bers zu unter­rich­ten.

Nach § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX hat der Arbeit­ge­ber die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ua. über vor­lie­gen­de Bewer­bun­gen schwer­be­hin­der­ter Men­schen unmit­tel­bar nach Ein­gang zu unter­rich­ten. Nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX muss der Arbeit­ge­ber die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung in allen Ange­le­gen­hei­ten, die einen ein­zel­nen oder die schwer­be­hin­der­ten Men­schen als Grup­pe berüh­ren, unver­züg­lich und umfas­send unter­rich­ten. § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ist eine Kon­kre­ti­sie­rung des in § 99 Abs. 1 SGB IX ver­an­ker­ten Grund­sat­zes der engen Zusam­men­ar­beit von Arbeit­ge­ber, Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und Betriebs- oder Per­so­nal­rat, der die Teil­ha­be­chan­cen schwer­be­hin­der­ter Men­schen sicher­stel­len soll. Die für die Ein­glie­de­rung schwer­be­hin­der­ter Men­schen zustän­di­ge Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung (§ 95 Abs. 1 Satz 1 SGB IX) soll an der Wil­lens­bil­dung des Arbeit­ge­bers mit­wir­ken. Die Unter­rich­tungs- und Anhö­rungs­rech­te sol­len es der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ermög­li­chen, auf eine sach­dien­li­che Behand­lung hin­zu­wir­ken, wenn die spe­zi­fi­schen Belan­ge eines schwer­be­hin­der­ten Men­schen oder der schwer­be­hin­der­ten Beschäf­tig­ten als Grup­pe für die Ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers erheb­lich sind. Dadurch sol­len behin­de­rungs­be­ding­te Nach­tei­le aus­ge­gli­chen und glei­che Teil­ha­be­chan­cen eröff­net wer­den 23.

Die aus § 81 Abs. 1 Satz 4, § 95 Abs. 2 SGB IX fol­gen­de Ver­pflich­tung des beklag­ten Lan­des, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung über die Bewer­bung des Stel­len­be­wer­bers zu unter­rich­ten, war ent­ge­gen der Ansicht des beklag­ten Lan­des nicht dadurch ent­fal­len, dass die­ses mit der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung eine Ver­ein­ba­rung getrof­fen hat­te, wonach die­se nur über die in die nähe­re Aus­wahl kom­men­den Bewer­ber infor­miert wer­den muss­te. Nur der schwer­be­hin­der­te Bewer­ber kann auf eine Betei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ver­zich­ten, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung selbst hat dem­ge­gen­über kei­ne Ver­zichts­mög­lich­keit 24. Dies folgt aus § 81 Abs. 1 Satz 10 SGB IX, wonach die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung bei Bewer­bun­gen schwer­be­hin­der­ter Men­schen nur dann nicht zu betei­li­gen ist, wenn der schwer­be­hin­der­te Mensch die Betei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung aus­drück­lich ablehnt.

Unter­lässt es der Arbeit­ge­ber – wie hier – ent­ge­gen § 81 Abs. 1, § 95 Abs. 2 SGB IX, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung zu betei­li­gen, so ist dies nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ein Indiz iSd. § 22 AGG, das mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen lässt, dass der schwer­be­hin­der­te Bewer­ber wegen der Behin­de­rung benach­tei­ligt wur­de 25.

Vor­lie­gend kann dahin­ste­hen, ob sich ein Indiz für eine Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers wegen der Behin­de­rung zudem dar­aus ergibt, dass das beklag­te Land gegen die aus § 81 Abs. 1 Satz 2, § 82 Satz 1 SGB IX fol­gen­de Ver­pflich­tung ver­sto­ßen hat, die zu beset­zen­de Stel­le der Bun­des­agen­tur für Arbeit zu mel­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, das beklag­te Land habe die aus sämt­li­chen – dh. auch aus den zuguns­ten des Stel­len­be­wer­bers unter­stell­ten – Indi­zi­en fol­gen­de Ver­mu­tung der Kau­sa­li­tät der Behin­de­rung für die Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers wider­legt. Die­se Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den.

In der Vor­in­stanz hat­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men, unter Berück­sich­ti­gung des gesam­ten Inhalts der Ver­hand­lun­gen, insb. der vom beklag­ten Land zur Akte gereich­ten Bewer­ber­ma­trix und des Ergeb­nis­ses der Beweis­auf­nah­me ste­he fest, dass der Stel­len­be­wer­ber aus­schließ­lich auf­grund per­so­nal­po­li­ti­scher Erwä­gun­gen, die zudem nicht sei­ne fach­li­che Eig­nung beträ­fen, in dem Aus­wahl­ver­fah­ren nicht berück­sich­tigt wor­den sei. Er sei – wie eine Rei­he ande­rer Bewer­ber und Bewer­be­rin­nen mit Schwer­be­hin­de­rung oder ohne Schwer­be­hin­de­rung – aus­schließ­lich wegen sei­nes uni­ver­si­tä­ren Abschlus­ses nicht berück­sich­tigt wor­den. Ein uni­ver­si­tä­rer Abschluss wer­de nur dann vor­aus­ge­setzt, wenn eine Stel­le des "höhe­ren Diens­tes" aus­ge­schrie­ben wer­de, nicht hin­ge­gen bei der Aus­schrei­bung einer Stel­le des "geho­be­nen Diens­tes". Der Stel­len­be­wer­ber sei dem­nach für die für den geho­be­nen Dienst aus­ge­schrie­be­ne Stel­le "über­qua­li­fi­ziert" gewe­sen. Beim beklag­ten Land bestehe eine Pra­xis, wonach in die­sem Sin­ne über­qua­li­fi­zier­te Bewer­ber von vorn­her­ein von der Aus­wahl aus­ge­schlos­sen sei­en. Die­se Pra­xis die­ne dazu, der Gefahr einer Frus­tra­ti­on wegen man­geln­der Aus­las­tung bei dem Bewerber/​der Bewer­be­rin sowie der Gefahr von "Rang­ord­nungs­kämp­fen" zwi­schen den Beschäf­tig­ten und einem bes­ser qua­li­fi­zier­ten "Neu­en" vor­zu­beu­gen. Zudem wir­ke sich aus, dass das beklag­te Land zwei schwer­be­hin­der­te Bewer­ber mit einem GdB von 50 bzw. 70, die nicht über einen uni­ver­si­tä­ren Abschluss, son­dern über einen Abschluss auf dem Niveau eines Fach­hoch­schul­stu­di­ums ver­füg­ten, zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den habe. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bil­lig­te die­se Wür­di­gung:

Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Stel­len­be­wer­bers begeg­net die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dass die vom beklag­ten Land für die Her­aus­nah­me des Stel­len­be­wer­bers aus dem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren ange­führ­ten Grün­de nicht die fach­li­che Eig­nung des Stel­len­be­wer­bers betref­fen, kei­nen recht­li­chen Beden­ken.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zunächst in Über­ein­stim­mung mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass es zur Wider­le­gung der auf den Ver­stoß gegen § 82 Satz 2 SGB IX gestütz­ten Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung nicht aus­ge­reicht hät­te, wenn das beklag­te Land Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen und bewie­sen hät­te, aus denen sich ergab, dass aus­schließ­lich ande­re Grün­de als die Behin­de­rung für die Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers aus­schlag­ge­bend waren, son­dern dass hin­zu­kom­men muss­te, dass die­se Grün­de nicht die fach­li­che Eig­nung des Stel­len­be­wer­bers betra­fen 26. Die­se zusätz­li­che Anfor­de­rung folgt aus der in § 82 Satz 3 SGB IX getrof­fe­nen Bestim­mung, wonach eine Ein­la­dung des schwer­be­hin­der­ten Bewer­bers zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch nur dann ent­behr­lich ist, wenn dem Bewer­ber die fach­li­che Eig­nung offen­sicht­lich fehlt. § 82 Satz 3 SGB IX ent­hält inso­weit eine abschlie­ßen­de Rege­lung, die bewirkt, dass sich der (poten­ti­el­le) Arbeit­ge­ber zur Wider­le­gung der infol­ge der Ver­let­zung des § 82 Satz 2 SGB IX ver­mu­te­ten Kau­sa­li­tät nicht auf Umstän­de beru­fen kann, die die fach­li­che Eig­nung des Bewer­bers berüh­ren. Die Wider­le­gung die­ser Ver­mu­tung setzt daher den Nach­weis vor­aus, dass die Ein­la­dung zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch auf­grund von Umstän­den unter­blie­ben ist, die weder einen Bezug zur Behin­de­rung auf­wei­sen noch die fach­li­che Eig­nung des Bewer­bers berüh­ren. Die­se Ein­schrän­kung gilt aller­dings nur für den Bereich des öffent­li­chen Diens­tes und nicht für pri­va­te Arbeit­ge­ber.

Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dass die vom beklag­ten Land für die Her­aus­nah­me des Stel­len­be­wer­bers aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren ange­führ­ten Grün­de nicht die fach­li­che Eig­nung des Stel­len­be­wer­bers betref­fen, lässt revi­si­ble Rechts­feh­ler nicht erken­nen.

Unter fach­li­cher Eig­nung ist die auf­grund einer Aus­bil­dung oder auf­grund von Berufs­er­fah­rung erwor­be­ne Fähig­keit zu ver­ste­hen, die gestell­ten Auf­ga­ben bewäl­ti­gen zu kön­nen. Maß­geb­lich sind inso­weit die Aus­bil­dungs- oder Prü­fungs­vor­aus­set­zun­gen für die zu beset­zen­de Stel­le, die durch die in der Stel­len­aus­schrei­bung gefor­der­ten Qua­li­fi­ka­ti­ons­merk­ma­le kon­kre­ti­siert wer­den 27. Die­se Fähig­keit spricht das beklag­te Land dem Stel­len­be­wer­ber nicht ab. Es stellt nicht in Abre­de, dass der Stel­len­be­wer­ber auf­grund sei­ner Aus­bil­dung in der Lage wäre, die im Rah­men der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le zu erle­di­gen­den Auf­ga­ben zu bewäl­ti­gen. Das beklag­te Land stützt sei­ne Ent­schei­dung, Bewer­ber mit einer bestimm­ten Qua­li­fi­ka­ti­on nicht zu berück­sich­ti­gen, viel­mehr allein auf per­so­nal­po­li­ti­sche Grün­de, die die fach­li­che Eig­nung der Bewerber/​Bewerberinnen nicht betref­fen. Zwar stellt es inso­weit for­mal auf einen bestimm­ten Aus­bil­dungs­ab­schluss ab und macht gel­tend, der Stel­len­be­wer­ber sei "über­qua­li­fi­ziert", inhalt­lich – und nur dar­auf und nicht auf die Bezeich­nung kommt es an – betref­fen die von ihm ange­führ­ten Erwä­gun­gen aber aus­nahms­los Grün­de der Per­so­nal­po­li­tik, die die Mit­ar­bei­ter­zu­frie­den­heit und eine nach­hal­ti­ge Per­so­nal­pla­nung zum Ziel haben. Das beklag­te Land befürch­tet, "über­qua­li­fi­zier­te" Mit­ar­bei­ter könn­ten auf­grund der Wahr­neh­mung nicht ihrer Qua­li­fi­ka­ti­on ent­spre­chen­der Auf­ga­ben frus­triert wer­den. Dar­über hin­aus geht es ihm dar­um, "Rang­ord­nungs­kämp­fe" zwi­schen den for­mal unter­schied­lich qua­li­fi­zier­ten Mit­ar­bei­tern sowie eine Ver­drän­gung der Bewer­ber "von oben nach unten" bei der Beset­zung von Beför­de­rungs­stel­len zu ver­mei­den. Zudem ver­folgt das beklag­te Land das Ziel, Bewer­ber aus­zu­wäh­len, die sich inner­halb einer Lauf­bahn fort­ent­wi­ckeln wol­len und kön­nen und nicht von vorn­her­ein den Auf­stieg in die höhe­re, ihrer for­ma­len Qua­li­fi­ka­ti­on ent­spre­chen­de Lauf­bahn anstre­ben.

Das beklag­te Land war auch nicht aus Rechts­grün­den gehin­dert, sich zur Wider­le­gung der Ver­mu­tung der Kau­sa­li­tät der Behin­de­rung des Stel­len­be­wer­bers für des­sen ungüns­ti­ge­re Behand­lung auf die von ihm gel­tend gemach­ten per­so­nal­po­li­ti­schen Erwä­gun­gen zu beru­fen. Ins­be­son­de­re waren die­se Erwä­gun­gen – ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Stel­len­be­wer­bers – nicht an den Vor­ga­ben von Art. 33 Abs. 2 GG zu mes­sen, wonach jeder Deut­sche nach sei­ner Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung glei­chen Zugang zu jedem öffent­li­chen Amt hat und der öffent­li­che Arbeit­ge­ber ver­pflich­tet wird, jede Bewer­bung nach die­sen Kri­te­ri­en zu beur­tei­len.

Zwar kön­nen für die Fra­ge, mit wel­chen Tat­sa­chen ein öffent­li­cher Arbeit­ge­ber die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des wider­le­gen kann, grund­sätz­lich auch die Beson­der­hei­ten des Bewer­bungs­ver­fah­rens für ein öffent­li­ches Amt iSv. Art. 33 Abs. 2 GG von Bedeu­tung sein 28. Beruft sich der öffent­li­che Arbeit­ge­ber aber – wie hier, zur Wider­le­gung der Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung, die auf Ver­stö­ßen gegen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten beruht, die zur För­de­rung der Chan­cen schwer­be­hin­der­ter Men­schen in kon­kre­ten Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren geschaf­fen wur­den, auf Grün­de der Per­so­nal­po­li­tik, die nicht an die Kri­te­ri­en des Art. 33 Abs. 2 GG anknüp­fen, muss er nicht dar­le­gen und im Bestrei­tens­fall bewei­sen, dass er den Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se gewahrt hat. Jeden­falls in einem sol­chen Fall reicht es aus, wenn der öffent­li­che Arbeit­ge­ber Tat­sa­chen vor­trägt und ggf. beweist, aus denen sich ergibt, dass es aus­schließ­lich ande­re Grün­de waren als die Behin­de­rung, die zu der weni­ger güns­ti­gen Behand­lung geführt haben, und in sei­nem Motiv­bün­del weder die Behin­de­rung als nega­ti­ves noch die feh­len­de Behin­de­rung als posi­ti­ves Kri­te­ri­um ent­hal­ten war 29. Des unge­ach­tet wider­spricht es nicht Art. 33 Abs. 2 GG, wenn die öffent­li­che Ver­wal­tung im Rah­men der ihr zuste­hen­den Per­so­nal- und Orga­ni­sa­ti­ons­ho­heit den Kreis der nach Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung zu ver­glei­chen­den Bewer­ber um ein öffent­li­ches Amt auf­grund sach­li­cher Erwä­gun­gen ein­engt 30. Sol­che Erwä­gun­gen lie­gen hier vor. Per­so­nal­po­li­ti­sche Erwä­gun­gen, die die Mit­ar­bei­ter­zu­frie­den­heit und eine nach­hal­ti­ge Per­so­nal­pla­nung zum Ziel haben, sind nicht sach­wid­rig.

Aus den Urtei­len des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 16.09.2008 31 sowie vom 12.09.2006 32 folgt nichts Abwei­chen­des. Die­se Ent­schei­dun­gen sind zum Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 81 SGB IX in der bis zum 17.08.2006 gel­ten­den Fas­sung (im Fol­gen­den aF) ergan­gen. Danach trug der Arbeit­ge­ber die Beweis­last dafür, dass nicht auf die Behin­de­rung bezo­ge­ne, sach­li­che Grün­de eine unter­schied­li­che Behand­lung recht­fer­tig­ten (§ 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX aF). In § 81 Abs. 2 SGB IX in der ab dem 18.08.2006 gel­ten­den Fas­sung heißt es dem­ge­gen­über, dass Arbeit­ge­ber schwer­be­hin­der­te Beschäf­tig­te nicht wegen ihrer Behin­de­rung benach­tei­li­gen dür­fen und dass im Ein­zel­nen hier­zu die Rege­lun­gen des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes gel­ten. Danach kann der Arbeit­ge­ber die Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung auch mit Grün­den wider­le­gen, die die Benach­tei­li­gung nicht ohne Wei­te­res sach­lich recht­fer­ti­gen 33.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te schließ­lich bei sei­ner Wür­di­gung, ob das beklag­te Land die Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung wider­legt hat­te, auch den Umstand mit­be­rück­sich­ti­gen, dass die bei­den wei­te­ren schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber, die nicht über einen uni­ver­si­tä­ren Abschluss ver­füg­ten, dem­nach nicht "über­qua­li­fi­ziert" waren, zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den wor­den waren. Auch wenn die­ser Umstand für sich genom­men mög­li­cher­wei­se nicht aus­reicht, die durch die Nicht­ein­la­dung eines schwer­be­hin­der­ten Bewer­bers begrün­de­te Ver­mu­tung zu wider­le­gen 34, spricht er jeden­falls gegen eine posi­ti­ve Berück­sich­ti­gung der feh­len­den Behin­de­rung ande­rer Bewer­ber 35.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 20. Janu­ar 2016 – 8 AZR 194/​14

  1. vgl. auch BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 29[]
  2. vgl. etwa BAG 23.01.2014 – 8 AZR 118/​13, Rn. 18; 14.11.2013 – 8 AZR 997/​12, Rn. 29; 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12, Rn.20 ff.; 21.02.2013 – 8 AZR 180/​12, Rn. 28, BAGE 144, 275; 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 35; 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 26; 7.04.2011 – 8 AZR 679/​09, Rn. 37; aus­drück­lich offen­ge­las­sen aller­dings von BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 29[]
  3. vgl. BAG 22.08.2013 – 8 AZR 563/​12, Rn. 36 mwN; 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 29; 28.05.2009 – 8 AZR 536/​08, Rn. 31, BAGE 131, 86[]
  4. vgl. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 23; 3.04.2007 – 9 AZR 823/​06, Rn. 33, BAGE 122, 54; vgl. auch BT-Drs. 12/​5468 S. 44 zu § 611a BGB aF[]
  5. vgl. BVerfG 16.11.1993 – 1 BvR 258/​86, zu C I 2 c der Grün­de, BVerfGE 89, 276 zu § 611a BGB aF für geschlechts­be­zo­ge­ne Benach­tei­li­gun­gen[]
  6. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 23 mwN[]
  7. vgl. etwa BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 34 mwN[]
  8. vgl. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Aso­cia­tia ACCEPT] Rn. 50; 19.04.2012 – C‑415/​10 – [Meis­ter] Rn. 42, 44 f.; BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 31 mwN[]
  9. ua. EuGH 22.04.1997 – C‑180/​95 – [Draehm­pa­ehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I‑2195[]
  10. BT-Drs. 16/​1780 S. 38; vgl. auch BAG 18.09.2014 – 8 AZR 759/​13, Rn. 26 mwN; 16.09.2008 – 9 AZR 791/​07, Rn. 33 mwN, BAGE 127, 367[]
  11. vgl. BAG 21.06.2012 – 8 AZR 364/​11, Rn. 33, BAGE 142, 158; 15.03.2012 – 8 AZR 37/​11, Rn. 65, BAGE 141, 48[]
  12. vgl. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Aso­cia­tia ACCEPT] Rn. 55 mwN; 10.07.2008 – C‑54/​07 – [Feryn] Rn. 32, Slg. 2008, I‑5187; BAG 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12, Rn. 27[]
  13. vgl. etwa BAG 18.09.2014 – 8 AZR 753/​13, Rn. 33[]
  14. vgl. etwa BAG 24.01.2013 – 8 AZR 188/​12, Rn. 41; 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 58; 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 45[]
  15. vgl. BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 32 ff. mwN[]
  16. vgl. etwa BAG 22.08.2013 – 8 AZR 563/​12, Rn. 49 mwN, 63[]
  17. st. Rspr., vgl. BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/​14, Rn. 29; 18.09.2014 – 8 AZR 759/​13, Rn. 30; 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 42 mwN; 27.03.2014 – 6 AZR 989/​12, Rn. 37; 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12, Rn. 28; 22.08.2013 – 8 AZR 563/​12, Rn. 49; 21.06.2012 – 8 AZR 364/​11, Rn. 34, BAGE 142, 158[]
  18. zur Bedeu­tung näher BAG 12.09.2006 – 9 AZR 807/​05, Rn. 24 mwN, BAGE 119, 262[]
  19. BAG 12.09.2006 – 9 AZR 807/​05 – aaO[]
  20. vgl. BAG 18.11.2008 – 9 AZR 643/​07, Rn. 48[]
  21. vgl. BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 45 mwN[]
  22. LAG Saar­land, Urteil vom 08.01.2014 – 1 Sa 61/​12[]
  23. vgl. etwa BAG 22.08.2013 – 8 AZR 574/​12, Rn. 35; 17.08.2010 – 9 ABR 83/​09, Rn. 18, BAGE 135, 207[]
  24. BAG 22.08.2013 – 8 AZR 574/​12, Rn. 47[]
  25. vgl. etwa BAG 22.08.2013 – 8 AZR 574/​12, Rn. 35; 15.02.2005 – 9 AZR 635/​03, zu B IV 1 b bb (2) der Grün­de, BAGE 113, 361[]
  26. vgl. etwa BAG 24.01.2013 – 8 AZR 188/​12, Rn. 42; 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 59[]
  27. vgl. BAG 21.07.2009 – 9 AZR 431/​08, Rn. 24, BAGE 131, 232; 12.09.2006 – 9 AZR 807/​05, Rn. 25, BAGE 119, 262[]
  28. vgl. etwa BAG 24.01.2013 – 8 AZR 188/​12, Rn. 42[]
  29. vgl. etwa BAG 22.08.2013 – 8 AZR 563/​12, Rn. 64 f.[]
  30. BVerfG 11.11.1999 – 2 BvR 1992/​99, zu 2 der Grün­de; vgl. BVerwG 21.10.2010 – 1 WB 18/​10, Rn. 31, BVerw­GE 138, 70[]
  31. BAG 16.09.2008 – 9 AZR 791/​07, Rn. 30, BAGE 127, 367[]
  32. BAG 12.09.2006 – 9 AZR 807/​05, Rn. 29, BAGE 119, 262[]
  33. vgl. BAG 21.07.2009 – 9 AZR 431/​08, Rn. 38, BAGE 131, 232[]
  34. vgl. BAG 24.01.2013 – 8 AZR 188/​12, Rn. 46[]
  35. vgl. BAG 21.07.2009 – 9 AZR 431/​08, Rn. 48, BAGE 131, 232[]