Der Stimm­ab­ga­be­ver­merk bei der Betriebs­rats­wahl

Der Nach­weis der Stimm­ab­ga­be kann nicht auf ande­re Wei­se als durch den nach § 12 Abs. 3 WO in Anwe­sen­heit des Wäh­lers oder in Fäl­len schrift­li­cher Stimm­ab­ga­be nach § 26 Abs. 1 Sät­ze 1 und 2 WO in öffent­li­cher Sit­zung anzu­brin­gen­den Stimm­ab­ga­be­ver­mer­ke geführt wer­den.

Der Stimm­ab­ga­be­ver­merk bei der Betriebs­rats­wahl

Die Wahl eines Betriebs­rats ist anfecht­bar, wenn die Zahl der in den Wahl­ur­nen befind­li­chen Stim­men mit der Zahl der Stimm­ab­ga­be­ver­mer­ke in der Wäh­ler­lis­te nicht über­ein­stimmt und die Dif­fe­renz so groß ist, dass sie das Wahl­er­geb­nis beein­flus­sen konn­te.

Nach § 19 BetrVG kann die Wahl eines Betriebs­rats beim Arbeits­ge­richt ange­foch­ten wer­den, wenn gegen wesent­li­che Vor­schrif­ten über das Wahl­recht, die Wähl­bar­keit oder das Wahl­ver­fah­ren ver­sto­ßen wur­de und eine Berich­ti­gung nicht erfolgt ist. Das gilt nicht, wenn durch den Ver­stoß das Wahl­er­geb­nis nicht geän­dert oder beein­flusst wer­den konn­te. Eine wesent­li­che Vor­schrift über das Wahl­ver­fah­ren ist § 12 Abs. 3 der Wahl­ord­nung zum BetrVG (WO). Danach wirft der Wäh­ler bei der Wahl den Wahl­um­schlag, in den der Stimm­zet­tel ein­ge­legt ist, in die Wahl­ur­ne ein, nach­dem die Stimm­ab­ga­be in der Wäh­ler­lis­te ver­merkt wor­den ist. Durch den in der Wäh­ler­lis­te anzu­brin­gen­den Stimm­ab­ga­be­ver­merk wird ver­hin­dert, dass nicht zur Wahl berech­tig­te Per­so­nen eine Stim­me abge­ben oder Wahl­be­rech­tig­te mehr­fach wäh­len. Bei elek­tro­nisch geführ­ten Wäh­ler­lis­ten kann die Stimm­ab­ga­be auch elek­tro­nisch ver­merkt wer­den. Eine spä­te­re Ergän­zung oder Berich­ti­gung der Stimm­ab­ga­be­ver­mer­ke ist nicht zuläs­sig. Die Stimm­ab­ga­be der Wäh­ler kann auch nicht auf ande­re Wei­se als durch die Ver­mer­ke in der Wäh­ler­lis­te fest­ge­stellt oder bewie­sen wer­den. Ergibt sich nach Abschluss der Wahl, dass sich in den Wahl­ur­nen mehr Stimm­zet­tel befin­den, als die Wäh­ler­lis­te an abge­ge­be­nen Stim­men aus­weist, lässt sich der hier­aus fol­gen­de Ver­stoß gegen § 12 Abs. 3 WO nicht nach­träg­lich hei­len. Ins­be­son­de­re kann nicht auf ande­re Wei­se – etwa durch nach­träg­li­che Aus­wer­tung von Pro­to­kol­lie­rungs­da­tei­en oder durch Befra­gung von Zeu­gen – der Nach­weis geführt wer­den, dass wei­te­re Wäh­ler als die­je­ni­gen, deren Stimm­ab­ga­be in der Wäh­ler­lis­te ver­merkt ist, ihre Stim­me abge­ge­ben haben.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt erklär­te daher – anders als zuvor das Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen 1 – auf Antrag von neun wahl­be­rech­tig­ten Arbeit­neh­mern die im Früh­jahr 2010 durch­ge­führ­te Betriebs­rats­wahl im Volks­wa­gen-Werk Han­no­ver für unwirk­sam. Bei der Wahl befan­den sich 105 mehr Stimm­zet­tel in den Wahl­ur­nen als Stimm­ab­ga­be­ver­mer­ke in der elek­tro­ni­schen Wäh­ler­lis­te. Hier­durch konn­te das Wahl­er­geb­nis beein­flusst wer­den. Der spä­ter unter­nom­me­ne Ver­such, durch Aus­wer­tung von Pro­to­kol­lie­rungs­da­tei­en und Befra­gung von Arbeit­neh­mern die Dif­fe­renz zu erklä­ren, war nicht zuläs­sig.

Die Betriebs­rats­wahl ist nach § 19 Abs. 1 BetrVG unwirk­sam. Nach die­ser Bestim­mung kann die Betriebs­rats­wahl ange­foch­ten wer­den, wenn gegen wesent­li­che Vor­schrif­ten über das Wahl­recht, die Wähl­bar­keit oder das Wahl­ver­fah­ren ver­sto­ßen wur­de und eine Berich­ti­gung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Ver­stoß das Wahl­er­geb­nis nicht geän­dert oder beein­flusst wer­den konn­te. Die­se Vor­aus­set­zun­gen für eine erfolg­rei­che Anfech­tung der Betriebs­rats­wahl lie­gen vor. Die nach Aus­zäh­lung der Stim­men fest­ge­stell­te Dif­fe­renz von min­des­tens 105 nicht ver­merk­ten Stim­men beruht auf einem Ver­stoß des Wahl­vor­stands bzw. der Wahl­hel­fer gegen § 12 Abs. 3 der Ers­ten Ver­ord­nung zur Durch­füh­rung des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes (Wahl­ord­nung – WO) 2, der eine wesent­li­che Vor­schrift über das Wahl­recht nach § 19 Abs. 1 BetrVG ist. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts war der von den Betriebs­par­tei­en unter­nom­me­ne Ver­such unzu­läs­sig, die Dif­fe­renz nach­träg­lich durch Aus­wer­tung von Pro­to­kol­lie­rungs­da­tei­en und Befra­gung von Arbeit­neh­mern zu erklä­ren. Nach Maß­ga­be von § 19 Abs. 1 letz­ter Halb­satz BetrVG kann es nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass das Wahl­er­geb­nis ohne die Berück­sich­ti­gung von 105 dop­pelt oder zu Unrecht abge­ge­be­nen Stim­men anders aus­ge­fal­len wäre.

Nach § 12 Abs. 3 WO gibt die Wäh­le­rin oder der Wäh­ler bei der Wahl ihren oder sei­nen Namen an und wirft den Wahl­um­schlag, in den der Stimm­zet­tel ein­ge­legt ist, in die Wahl­ur­ne ein, nach­dem die Stimm­ab­ga­be in der Wäh­ler­lis­te ver­merkt wor­den ist.

Befin­den sich bei der Stimm­aus­zäh­lung mehr Stimm­zet­tel in der Wahl­ur­ne als Stimm­ab­ga­ben in der Wäh­ler­lis­te ver­merkt waren, ist dies ent­we­der dar­auf zurück­zu­füh­ren, dass Wahl­vor­stand bzw. Wahl­hel­fer es unter­las­sen haben, von Wahl­be­rech­tig­ten abge­ge­be­ne Stim­men zu ver­mer­ken, oder dar­auf, dass die Stimm­ab­ga­ben nicht Wahl­be­rech­tig­ter zuge­las­sen wur­den. In bei­den Fäl­len ist § 12 Abs. 3 WO ver­letzt.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zutref­fend ange­nom­men, dass § 12 Abs. 3 WO eine wesent­li­che Vor­schrift über das Wahl­ver­fah­ren iSd. § 19 Abs. 1 BetrVG ist. Durch den Stimm­ab­ga­be­ver­merk in der Wäh­ler­lis­te, der auch durch den Wahl­hel­fer ange­bracht wer­den kann, wird ver­hin­dert, dass nicht zur Wahl berech­tig­te Per­so­nen eine Stim­me abge­ben oder Wahl­be­rech­tig­te mehr­fach wäh­len, etwa – wie nach den Fest­stel­lun­gen des Wahl­vor­stands hier in zehn Fäl­len gesche­hen – durch Brief­wahl und zusätz­lich an der Urne. Ein Abgleich der Anzahl abge­ge­be­ner Stim­men mit der Zahl der Stimm­ab­ga­be­ver­mer­ke ermög­licht außer­dem die Kon­trol­le, ob über die von Wahl­be­rech­tig­ten abge­ge­be­nen Stim­men hin­aus wei­te­re Wahl­um­schlä­ge in die Wahl­ur­ne gewor­fen wur­den. Die Stimm­ab­ga­be kann auch in einer elek­tro­nisch geführ­ten Wäh­ler­lis­te ver­merkt wer­den 3. Zur Ver­mei­dung einer mehr­fa­chen Stimm­ab­ga­be in ver­schie­de­nen Wahl­lo­ka­len muss dabei aber sicher­ge­stellt sein, dass der Ein­trag in der elek­tro­nisch geführ­ten Wäh­ler­lis­te zugleich in den ande­ren Wahl­lo­ka­len sicht­bar ist 4.

Ergibt sich nach Abschluss der Wahl, dass sich in den Wahl­ur­nen mehr Stimm­zet­tel befin­den, als die Wäh­ler­lis­te an abge­ge­be­nen Stim­men aus­weist, lässt sich der hier­aus fol­gen­de Ver­stoß gegen § 12 Abs. 3 WO nicht nach­träg­lich hei­len. Eine spä­te­re Ergän­zung oder Berich­ti­gung der Stimm­ab­ga­be­ver­mer­ke ist von der Wahl­ord­nung nicht vor­ge­se­hen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann der Nach­weis der Stimm­ab­ga­be nicht auf ande­re Wei­se als durch die nach § 12 Abs. 3 WO in Anwe­sen­heit des Wäh­lers oder in Fäl­len schrift­li­cher Stimm­ab­ga­be nach § 26 Abs. 1 Sät­ze 1 und 2 WO in öffent­li­cher Sit­zung anzu­brin­gen­den Stimm­ab­ga­be­ver­mer­ke geführt wer­den, ins­be­son­de­re nicht durch die Aus­wer­tung von Pro­to­kol­lie­rungs­da­tei­en und Befra­gung von Zeu­gen. Dage­gen spricht das durch § 14 Abs. 1 BetrVG auch für die Betriebs­rats­wahl gewähr­leis­te­te Wahl­ge­heim­nis, das ledig­lich durch die Stimm­ab­ga­be­ver­mer­ke nach § 12 Abs. 3 WO sowie durch die Mög­lich­keit der Ein­sicht­nah­me in die Wahl­ak­ten nach § 19 WO durch­bro­chen ist.

Nach dem Grund­satz der gehei­men Wahl darf die Stimm­ab­ga­be des Wäh­lers kei­nem ande­ren bekannt wer­den. Dies dient dem Zweck, den Wäh­ler vor jeg­li­chem sozia­len Druck zu schüt­zen. Der Grund­satz der gehei­men Wahl gilt nicht nur für den eigent­li­chen Wahl­akt, son­dern auch für die Wahl­vor­be­rei­tung sowie nach Been­di­gung der Wahl gegen­über Aus­kunfts­ver­lan­gen über die Stimm­ab­ga­be. Ein­schrän­kun­gen des Grund­sat­zes der gehei­men Wahl nach § 14 Abs. 1 BetrVG sind nur zuläs­sig, wenn die­se zur Durch­füh­rung einer ord­nungs­ge­mä­ßen Wahl erfor­der­lich sind 5. Die­se Grund­sät­ze sind ins­be­son­de­re durch das Ver­fah­ren über die Stimm­ab­ga­be, den Wahl­vor­gang und die Stimm­aus­zäh­lung in §§ 11 ff. WO for­ma­li­siert und unab­ding­bar aus­ge­stal­tet.

Eine Ein­schrän­kung der gehei­men Wahl sieht danach § 12 Abs. 3 WO vor. Die­se Vor­schrift bestimmt, dass der Wäh­ler den Wahl­um­schlag in die Wahl­ur­ne wirft, "nach­dem" die Stimm­ab­ga­be in der Wäh­ler­lis­te ver­merkt wor­den ist. Danach ist es zwin­gend vor­ge­schrie­ben, die Stimm­ab­ga­be zu ver­mer­ken, bevor der Wäh­ler den Wahl­um­schlag in die Urne ein­wer­fen kann 6. Der Wäh­ler hat damit zum Zeit­punkt des Stimm­ab­ga­be­ver­merks, der vor Ein­wurf des Wahl­um­schlags in die Urne statt­fin­det, anwe­send zu sein. Eine spä­te­re Anfer­ti­gung, Kor­rek­tur oder Ergän­zung des Stimm­ab­ga­be­ver­merks sieht die Bestim­mung nicht vor.

Die Stimm­ab­ga­be der Wäh­ler kann in zuläs­si­ger Wei­se nicht auf ande­re Wei­se als durch die Ver­mer­ke in der Wäh­ler­lis­te fest­ge­stellt oder bewie­sen wer­den. Eine nach­träg­li­che Auf­klä­rung der Stimm­ab­ga­be ist ins­be­son­de­re nicht durch § 19 WO legi­ti­miert. Zwar ergibt sich aus der in § 19 WO nor­mier­ten Pflicht des Betriebs­rats, die Wahl­ak­ten min­des­tens bis zur Been­di­gung sei­ner Amts­zeit auf­zu­be­wah­ren, ein Recht zur Ein­sicht­nah­me in die Wäh­ler­lis­te mit den Stimm­ab­ga­be­ver­mer­ken. Die­ses Recht bedarf eines berech­tig­ten Inter­es­ses, soweit die Auf­zeich­nun­gen zB zu Stimm­ab­ga­ben Schlüs­se auf das Wahl­ver­hal­ten der Arbeit­neh­mer zulas­sen. Jedoch legi­ti­miert das Ein­sichts­recht auch unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen kei­ne wei­ter­ge­hen­den Maß­nah­men zur Auf­klä­rung von Stim­men­dif­fe­ren­zen. Unzu­läs­sig ist bereits die Aus­wer­tung von Pro­to­kol­lie­rungs­da­tei­en einer elek­tro­ni­schen Wäh­ler­lis­te.

Die Auf­be­wah­rungs­pflicht nach § 19 WO soll es ermög­li­chen, auch nach Abschluss der Betriebs­rats­wahl vom Inhalt der Wahl­ak­ten Kennt­nis zu neh­men, um die Ord­nungs­mä­ßig­keit der Betriebs­rats­wahl über­prü­fen zu kön­nen 7. Die­se Befug­nis steht nicht nur dem Betriebs­rat zu, der die Wahl­ak­ten auf­zu­be­wah­ren hat und des­sen Mit­glie­der des­halb jeder­zeit ohne Wei­te­res über die Mög­lich­keit ver­fü­gen, Ein­sicht zu neh­men. Viel­mehr ergibt sich aus dem Zweck der Auf­be­wah­rungs­pflicht grund­sätz­lich ein berech­tig­tes Inter­es­se an der Ein­sicht­nah­me in die Wahl­ak­ten zumin­dest für die­je­ni­gen, die nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG berech­tigt sind, die Betriebs­rats­wahl anzu­fech­ten, also für Arbeit­neh­mer, Arbeit­ge­ber und jede im Betrieb ver­tre­te­ne Gewerk­schaft 8.

Das Recht auf Ein­sicht­nah­me erfährt jedoch eine Ein­schrän­kung für Bestand­tei­le von Wahl­ak­ten der Betriebs­rats­wahl, aus denen Rück­schlüs­se auf das Wahl­ver­hal­ten ein­zel­ner Arbeit­neh­mer gezo­gen wer­den kön­nen. Die Wahl­ak­ten einer Betriebs­rats­wahl ent­hal­ten nicht nur Unter­la­gen, die bereits wäh­rend der Wahl und deren Vor­be­rei­tung im Betrieb ohne­hin öffent­lich zugäng­lich waren, zB die Wäh­ler­lis­ten, das Wahl­aus­schrei­ben oder die Wahl­vor­schlä­ge. Zu den Wahl­ak­ten gehö­ren auch Schrift­stü­cke, die nicht durch Aus­hang oder Aus­le­gung im Betrieb ver­öf­fent­licht wur­den und die Rück­schlüs­se auf die Stimm­ab­ga­be der Wahl­be­rech­tig­ten zulas­sen, zB die mit Stimm­ab­ga­be­ver­mer­ken des Wahl­vor­stands ver­se­he­nen Wäh­ler­lis­ten, ggf. auch von Brief­wäh­lern zurück­ge­sand­te Brief­wahl­un­ter­la­gen oder an den Wahl­vor­stand gerich­te­te Schrei­ben ein­zel­ner Wahl­be­rech­tig­ter. Durch die Ein­sicht­nah­me des Arbeit­ge­bers in die­se Unter­la­gen wer­den schüt­zens­wer­te Belan­ge der wahl­be­rech­tig­ten Arbeit­neh­mer berührt 9.

Die Wahl­ak­ten der Betriebs­rats­wahl geben zwar idR kei­nen Auf­schluss dar­über, wem ein­zel­ne Wahl­be­rech­tig­te ihre Stim­me gege­ben haben. Aus den mit Stimm­ab­ga­be­ver­mer­ken des Wahl­vor­stands ver­se­he­nen Wäh­ler­lis­ten kann aber geschlos­sen wer­den, wer sich nicht an der Wahl betei­ligt hat. Auch dies ist ein Umstand, der durch das Wahl­ge­heim­nis geschützt wird, weil in der Unter­las­sung der Stimm­ab­ga­be eine Wahl­ent­schei­dung lie­gen kann. Ggf. kann auch aus Brief­wahl­un­ter­la­gen oder aus per­sön­li­chen Schrei­ben ein­zel­ner Wahl­be­rech­tig­ter an den Wahl­vor­stand, die die­ser zu den Wahl­ak­ten genom­men hat, auf deren Wahl­ver­hal­ten geschlos­sen wer­den. Die wahl­be­rech­tig­ten Arbeit­neh­mer besit­zen ein berech­tig­tes Inter­es­se an der mög­lichst ver­trau­li­chen Behand­lung der­ar­ti­ger Unter­la­gen. Die Ein­sicht­nah­me in sol­che Bestand­tei­le der Wahl­ak­ten ist des­halb nur zuläs­sig, wenn sie gera­de in die­se Schrift­stü­cke zur Über­prü­fung der Ord­nungs­mä­ßig­keit der Wahl not­wen­dig ist. Das ist jeweils dar­zu­le­gen 10.

Ein Anspruch auf Ein­sicht­nah­me und Über­prü­fung von Wahl­un­ter­la­gen nach § 19 WO dient allein der Doku­men­ta­ti­on und Prüf­bar­keit des Wahl­er­geb­nis­ses. Er recht­fer­tigt kei­ne wei­ter­ge­hen­den Recher­chen zur Auf­klä­rung von Dif­fe­ren­zen, die sich bei der Stimm­aus­zäh­lung zwi­schen vor­han­de­nen Stimm­ab­ga­be­ver­mer­ken und vor­han­de­nen Wahl­um­schlä­gen erge­ben. Sowohl die Vor­la­ge von Fra­ge­bö­gen über die Teil­nah­me an der Wahl als auch eine Ver­neh­mung von Arbeit­neh­mern, die sich dazu ver­hält, stel­len einen unzu­läs­si­gen Ein­griff in den Grund­satz der gehei­men Wahl nach § 14 Abs. 1 BetrVG dar. Ange­sichts des damit gesetz­lich ver­bürg­ten Wahl­ge­heim­nis­ses darf auch nie­mand durch eine "frei­wil­li­ge Befra­gung" zur Aus­kunft ange­hal­ten wer­den, ob und ggf. wann er an der Wahl teil­ge­nom­men hat. Ein der­art wesent­li­cher Ein­griff in das Wahl­ge­heim­nis bedürf­te jeden­falls eines for­mal aus­ge­stal­te­ten und rechts­si­cher hand­hab­ba­ren Ver­fah­rens ins­be­son­de­re dazu, wer auf wel­cher Grund­la­ge Beweis erhe­ben kann, wel­che Beweis­mit­tel zuläs­sig sein sol­len und wie bei einem "non liquet" zu ent­schei­den ist. Ein sol­ches Ver­fah­ren sieht die Wahl­ord­nung aber nicht vor.

Danach ist auch die nach­träg­li­che Aus­wer­tung von im Sys­tem vor­han­de­nen Pro­to­kol­lie­rungs­da­tei­en nicht statt­haft. Über den Anspruch auf Ein­sicht­nah­me in Wahl­un­ter­la­gen nach § 19 WO zum Zwe­cke der Prü­fung hin­aus besteht kei­ne Mög­lich­keit zur Ermitt­lung der Stimm­ab­ga­be durch eine Aus­wer­tung von Pro­to­kol­lie­rungs­da­tei­en, die bei Ver­wen­dung von elek­tro­ni­schen Wäh­ler­lis­ten erstellt wur­den.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat bis­her noch nicht ent­schie­den, ob und wie die Grund­sät­ze zur Ein­sicht­nah­me in "Wahl­ak­ten" bei elek­tro­ni­schen Wäh­ler­lis­ten gel­ten. Unklar ist inso­weit, ob und inwie­weit Datei­en Teil der vom Betriebs­rat nach § 19 WO auf­zu­be­wah­ren­den Wahl­ak­ten sind und wie ggf. ein Recht auf Ein­sicht­nah­me zu ver­wirk­li­chen ist. Eine Auf­be­wah­rung elek­tro­ni­scher Datei­en durch den Betriebs­rat ist jeden­falls vom Wort­laut des § 19 WO nicht vor­ge­se­hen. Log­da­tei­en sind kei­ne "Wahl­ak­ten", zu denen ua. Sit­zungs­nie­der­schrif­ten, Stimm­zet­tel, der Berech­nungs­zet­tel und die Nie­der­schrift über das Wahl­er­geb­nis sowie des­sen Bekannt­ma­chung gehö­ren 11. Die Datei­en der elek­tro­ni­schen Wäh­ler­lis­te wer­den dage­gen im EDV-Sys­tem gespei­chert und nicht in "Wahl­ak­ten" in Form von schrift­li­chen Unter­la­gen. Dies schließt die Ein­sicht­nah­me in eine elek­tro­ni­sche Wäh­ler­lis­te und mit­hin in eine ent­spre­chen­de Log­da­tei zunächst begriff­lich aus. Zu einem ande­ren Ergeb­nis könn­te aller­dings eine ins­be­son­de­re Sinn und Zweck des Rechts zur Ein­sicht berück­sich­ti­gen­de Aus­le­gung füh­ren. Es erscheint zumin­dest nicht aus­ge­schlos­sen, dass Log­da­tei­en in der Kon­se­quenz einer zuläs­si­gen Ver­wen­dung elek­tro­ni­scher Wäh­ler­lis­ten zu den auf­zu­be­wah­ren­den Wahl­ak­ten zu zäh­len sind. Dann bestün­de ein Anspruch für alle nach § 19 WO zur Ein­sicht­nah­me berech­tig­ten Per­so­nen und Stel­len. Lie­ße man ein Ein­blicks­recht in der Kon­se­quenz einer erlaub­ten elek­tro­ni­schen Wäh­ler­lis­te zu, wären dafür Siche­run­gen nach § 9 BDSG erfor­der­lich.

Die­se Fra­gen bedurf­ten hier indes letzt­lich kei­ner Ent­schei­dung. Jeden­falls sind zusätz­li­che Recher­chen nach Abschluss der Wahl, die über einen Ein­blick in Wahl­un­ter­la­gen in Form von Datei­en hin­aus­ge­hen, weder durch § 12 Abs. 3 WO noch durch § 19 WO legi­ti­miert. Eben­so wenig wie im Fall von Unstim­mig­kei­ten auf­grund schrift­lich erstell­ter Stimm­ab­ga­be­ver­mer­ke wei­te­re Unter­su­chun­gen ange­stellt wer­den dür­fen, kommt eine Daten­aus­wer­tung auf­grund ande­rer elek­tro­ni­scher Unter­la­gen in Betracht. Folg­lich darf nie­mand – auch nicht der Sys­tem­ad­mi­nis­tra­tor – damit beauf­tragt wer­den, Log­da­tei­en dar­auf zu über­prü­fen, wel­che Wäh­ler ihren Werks­aus­weis ein­scan­nen lie­ßen, ohne dass die Stimm­ab­ga­be regis­triert wur­de.

Auch konn­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt dahin­ste­hen las­sen, ob einem – nach­träg­li­chen – Zugriff des Betriebs­rats oder des Arbeit­ge­bers auf die elek­tro­ni­sche Wäh­ler­lis­te nicht § 2 Abs. 4 Satz 4 WO ent­ge­gen­steht. Danach müs­sen im Fal­le der aus-schließ­lich in elek­tro­ni­scher Form bekannt gemach­ten Wäh­ler­lis­te Vor­keh­run­gen getrof­fen wer­den, dass Ände­run­gen nur vom Wahl­vor­stand vor­ge­nom­men wer­den kön­nen. Das dürf­te auch und erst recht gel­ten, wenn die elek­tro­ni­sche Wäh­ler­lis­te für die Stimm­ab­ga­be­ver­mer­ke ver­wen­det wird. Das Amt des Wahl­vor­stands endet jedoch spä­tes­tens, wenn der nun gewähl­te Betriebs­rat in sei­ner kon­sti­tu­ie­ren­den Sit­zung einen Wahl­lei­ter gewählt hat (vgl. § 29 Abs. 1 Satz 2 BetrVG). Rege­lun­gen dar­über, was danach mit der nach § 2 Abs. 4 Satz 4 WO tech­nisch zu sichern­den aus­schließ­li­chen Zugriffs­kom­pe­tenz des Wahl­vor­stands gesche­hen soll, ent­hält das Gesetz nicht. Die Fra­ge bedarf vor­lie­gend kei­ner abschlie­ßen­den Beur­tei­lung. Bes­ten­falls ist die Ver­wen­dung einer Wäh­ler­lis­te in elek­tro­ni­scher Form ohne­hin nur zuläs­sig, wenn die tech­ni­schen oder orga­ni­sa­to­ri­schen Rah­men­be­din­gun­gen so beschaf­fen sind, dass Ände­run­gen der Wäh­ler­lis­te nach § 2 Abs. 4 Satz 4 WO nur vom Berech­tig­ten und betriebs­öf­fent­lich nach­voll­zieh­bar vor­ge­nom­men wer­den kön­nen.

Sind Mit­glie­der des Wahl­vor­stands – bzw. die an des­sen Stel­le ggf. Berech­tig­ten – auf­grund ihrer Fach­kennt­nis­se nicht in der Lage, die für die Ver­än­de­rung des elek­tro­ni­schen Doku­ments erfor­der­li­chen Ver­ar­bei­tungs­schrit­te durch­zu­füh­ren, kön­nen sie sich der Hil­fe von Drit­ten bedie­nen. Die Hin­zu­zie­hung Drit­ter setzt aber zusätz­li­che Siche­rungs­maß­nah­men vor­aus, um die elek­tro­ni­sche Bekannt­ma­chung vor einer unbe­fug­ten Ver­än­de­rung zu schüt­zen. Sind Drit­te in der Lage, ohne Mit­wir­kung des Wahl­vor­stands das in elek­tro­ni­scher Form bekannt gemach­te Wahl­aus­schrei­ben tat­säch­lich zu ver­än­dern, genügt dies den Anfor­de­run­gen des § 2 Abs. 4 Satz 4 WO nicht. Dies folgt aus dem Wort­laut des § 2 Abs. 4 Satz 4 WO, der auf das "Kön­nen" und nicht auf das "Dür­fen", dh. die Befug­nis zur Vor­nah­me von Ände­run­gen abstellt. Ände­run­gen der Wäh­ler­lis­te dür­fen nur von den Mit­glie­dern des Wahl­vor­stands vor­ge­nom­men wer­den. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 2 Abs. 4 Satz 4 WO lie­gen daher nicht mehr vor, wenn ande­re Mit­ar­bei­ter des Arbeit­ge­bers, wie zB die Sys­tem­ad­mi­nis­tra­to­ren, oder ent­spre­chend beauf­trag­te Exter­ne ohne Mit­wir­kung und Kon­trol­le des Wahl­vor­stands auf das elek­tro­ni­sche Doku­ment tat­säch­lich zugrei­fen kön­nen 12.

Die Bear­bei­tung einer elek­tro­ni­schen Wäh­ler­lis­te darf auch des­halb nicht unkon­trol­liert in die Hän­de des Sys­tem­ad­mi­nis­tra­tors gelegt wer­den, weil die­se dann nicht betriebs­öf­fent­lich über­prüf­bar wäre. Bei all­ge­mei­nen Wah­len gebie­tet der Grund­satz der Öffent­lich­keit, dass alle wesent­li­chen Schrit­te der Wahl grund­sätz­lich öffent­li­cher Über­prüf­bar­keit unter­lie­gen. Beim Ein­satz elek­tro­ni­scher Wahl­ge­rä­te müs­sen die wesent­li­chen Schrit­te der Wahl­hand­lung und Ergeb­nis­er­mitt­lung vom Bür­ger zuver­läs­sig und ohne beson­de­re Sach­kennt­nis über­prüft wer­den kön­nen 13. Die­ser Grund­satz gilt ent­spre­chend für die betriebs­öf­fent­li­chen Wah­len nach dem BetrVG.

Der vom Betriebs­rat, der Arbeit­ge­be­rin und Mit­glie­dern des ehe­ma­li­gen Wahl­vor­stands unter­nom­me­ne Ver­such einer nach­träg­li­chen Auf­klä­rung der Stimm­ab­ga­ben ver­stieß danach gegen § 12 Abs. 3 WO.

Bei der Stimm­aus­zäh­lung lagen min­des­tens 105 Stimm­zet­tel mehr in der Wahl­ur­ne als Stimm­ab­ga­ben in der Wäh­ler­lis­te ver­merkt waren. Die­se Dif­fe­renz basiert auf einem Feh­ler, der ent­we­der dar­in liegt, dass der Wahl­vor­stand bzw. Wahl­hel­fer es – mög­li­cher­wei­se durch eine feh­ler­haf­te Bedie­nung des Pro­gramms der elek­tro­ni­schen Wäh­ler­lis­te – unter­las­sen hat, von den Wahl­be­rech­tig­ten abge­ge­be­ne Stim­men zu ver­mer­ken, oder dar­auf, dass Stimm­ab­ga­ben nicht Wahl­be­rech­tig­ter zuge­las­sen wur­den.

Die Ursa­che für die­se Dif­fe­renz, die der Wahl­vor­stand bei der Stimm­aus­zäh­lung fest­ge­stellt hat, ließ sich nicht im Nach­hin­ein zuläs­sig auf­klä­ren.

Der exter­ne Sys­tem­ad­mi­nis­tra­tor C durf­te nicht damit beauf­tragt wer­den, Pro­to­kol­lie­rungs­da­tei­en der soge­nann­ten Log­da­tei­en aus­zu­wer­ten, um fest­zu­stel­len, wel­che Wäh­ler zwar ihren Werks­aus­weis ein­scan­nen lie­ßen, deren Stimm­ab­ga­be aber vom Pro­gramm nicht auto­ma­tisch regis­triert wur­de, weil der Wahl­hel­fer das Pro­gramm zuvor nicht von dem manu­el­len auf den auto­ma­ti­schen Modus umge­stellt hat. Abge­se­hen davon, dass die­se Recher­che durch eine unzu­läs­si­ge Aus­wer­tung der Log­da­tei­en geschah, bestehen inso­weit beträcht­li­che Zwei­fel, ob die Anfor­de­run­gen erfüllt waren, die an die zuläs­si­ge Ver­wen­dung einer elek­tro­ni­schen Wäh­ler­lis­te zu stel­len sind. Die Aus­sa­ge des Zeu­gen C vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt, auf die im ange­foch­te­nen Beschluss Bezug genom­men ist, lässt nicht erken­nen, ob und ggf. wel­che Siche­run­gen dafür vor­han­den waren, dass kei­ne Ände­run­gen an der Wäh­ler­lis­te ohne Mit­wir­kung des Wahl­vor­stands – respek­ti­ve des Betriebs­rats – vor­ge­nom­men wer­den konn­ten. Viel­mehr hat­te der Zeu­ge nach sei­nem Bekun­den stän­dig Zugriff auf den Ser­ver der Arbeit­ge­be­rin, auf dem die Wäh­ler­lis­te abge­legt war. Auf die­se Wei­se fer­tig­te er ua. für den Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten der Arbeit­ge­be­rin bear­bei­te­te Aus­dru­cke.

In eben­falls unzu­läs­si­ger Wei­se hat die Arbeit­ge­be­rin 70 der vom Sys­tem­ad­mi­nis­tra­tor ermit­tel­ten Wäh­ler danach befragt, ob sie ihre Stim­me abge­ge­ben haben. Dies hat das Arbeits­ge­richt anders als das Lan­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend erkannt.

Der Ver­stoß ist geeig­net, das Wahl­er­geb­nis zu beein­flus­sen.

Nach § 19 Abs. 1 letz­ter Halb­satz BetrVG berech­tigt ein Ver­stoß gegen wesent­li­che Wahl­vor­schrif­ten nur dann nicht zur Anfech­tung der Wahl, wenn er das Wahl­er­geb­nis objek­tiv weder ändern noch beein­flus­sen konn­te. Dafür ist ent­schei­dend, ob bei einer hypo­the­ti­schen Betrach­tungs­wei­se eine Wahl ohne den Ver­stoß gegen wesent­li­che Wahl­vor­schrif­ten unter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstän­de zwin­gend zu dem­sel­ben Wahl­er­geb­nis geführt hät­te. Eine ver­fah­rens­feh­ler­haf­te Betriebs­rats­wahl muss nur dann nicht wie­der­holt wer­den, wenn sich kon­kret fest­stel­len lässt, dass auch bei Ein­hal­tung der Wahl­vor­schrif­ten kein ande­res Wahl­er­geb­nis erzielt wor­den wäre. Kann die­se Fest­stel­lung nicht getrof­fen wer­den, bleibt es bei der Unwirk­sam­keit der Wahl 14.

Es kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass 105 Stim­men von nicht wahl­be­rech­tig­ten Per­so­nen abge­ge­ben wur­den. Damit hät­te das Wahl­er­geb­nis ohne die unter Ver­stoß gegen § 12 Abs. 3 WO nach­träg­lich kor­ri­gier­ten Stimm­ab­ga­ben anders aus­fal­len kön­nen. Die Berech­nung der den ein­zel­nen Vor­schlags­lis­ten zufal­len­den Betriebs­rats­sit­ze erfolg­te gemäß § 15 WO nach dem d`Hondtschen Höchst­zah­len­sys­tem. Danach konn­te sich das Wahl­er­geb­nis im vor­lie­gen­den Fall ändern, wenn der Wahl­vor­schlag 3 "M" 62 oder mehr unzu­läs­si­ge Dop­pel­stim­men erhal­ten hät­te. Nur die Abga­be von bis zu 61 Dop­pel­stim­men hät­te sich auf das Wahl­er­geb­nis nicht aus­wir­ken kön­nen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 12. Juni 2013 – 7 ABR 77/​11

  1. LAG Nie­der­sach­sen, 12.09.2011 – 13 TaBV 16/​11[]
  2. vom 11.12.2001, BGBl. I S. 3494[]
  3. vgl. BR-Drucks. 838/​01 S. 28 zu § 2[]
  4. Fit­ting 26. Aufl. § 12 WO 2001 Rn. 9[]
  5. vgl. BAG 27.07.2005 – 7 ABR 54/​04, zu B II 2 d der Grün­de mwN, BAGE 115, 257[]
  6. Fit­ting 26. Aufl. § 12 WO 2001 Rn. 8[]
  7. dazu BAG 27.07.2005 – 7 ABR 54/​04, zu B II 2 der Grün­de, BAGE 115, 257[]
  8. vgl. BAG 27.07.2005 – 7 ABR 54/​04, zu B II 2 c der Grün­de, aaO[]
  9. BAG 27.07.2005 – 7 ABR 54/​04, zu B II 2 d der Grün­de mwN, BAGE 115, 257[]
  10. BAG 27.07.2005 – 7 ABR 54/​04, zu B II 2 d der Grün­de, BAGE 115, 257[]
  11. vgl. Fit­ting 26. Aufl. § 19 WO 2001 Rn. 1[]
  12. vgl. zur elek­tro­ni­schen Bekannt­ma­chung von Wahl­aus­schrei­ben BAG 21.01.2009 – 7 ABR 65/​07, Rn. 21[]
  13. vgl. BVerfG 3.03.2009 – 2 BvC 3/​07 ua., Leit­sät­ze und Rn. 126, BVerfGE 123, 39[]
  14. st. Rspr. BAG 18.07.2012 – 7 ABR 21/​11, Rn. 30 mwN[]