Der rechts­wid­ri­ge Streik – und die Scha­dens­er­satz­pflicht gegen­über dem Arbeit­ge­ber

Ein Streik, des­sen Kampf­ziel auch der Durch­set­zung einer frie­dens­pflicht­ver­let­zen­den oder tarif­wid­ri­gen For­de­rung dient, ist rechts­wid­rig. Der Ein­wand einer streik­füh­ren­den Gewerk­schaft, sie hät­te den Streik auch ohne die inkri­mi­nier­te For­de­rung mit den­sel­ben Streik­fol­gen geführt (recht­mä­ßi­ges Alter­na­tiv­ver­hal­ten), ist unbe­acht­lich.

Der rechts­wid­ri­ge Streik – und die Scha­dens­er­satz­pflicht gegen­über dem Arbeit­ge­ber

Die Gewerk­schaft ist in die­sem Fall nach § 823 Abs. 1, § 31 BGB zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet. Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts stellt ein von einer Gewerk­schaft geführ­ter rechts­wid­ri­ger Streik eine Ver­let­zung des durch § 823 Abs. 1 BGB geschütz­ten Rechts am ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Gewer­be­be­trieb des unmit­tel­bar bestreik­ten Arbeit­ge­bers dar. Er führt zu einem Scha­dens­er­satz­an­spruch des Arbeit­ge­bers, wenn die Orga­ne der Gewerk­schaft ein Ver­schul­den trifft 1.

Mit den – im vor­lie­gen­den Fall nach den Ankün­di­gun­gen der Gewerk­schaft von zwei Auf­ru­fen getra­ge­nen – Streik­maß­nah­men hat die Gewerk­schaft in das Recht der Arbeit­ge­be­rin an ihrem aus­ge­üb­ten und ein­ge­rich­te­ten Gewer­be­be­trieb ein­ge­grif­fen. Die Streik­maß­nah­men waren im vor­lie­gen­den Fall rechts­wid­rig. Das von der Gewerk­schaft auf­ge­stell­te Streik­ziel ent­hielt For­de­run­gen, die von der so erwei­ter­ten Frie­dens­pflicht erfasst waren. Maß­geb­lich für den Inhalt des mit einem Streik ver­folg­ten Ziels sind die dem Geg­ner in Form des kon­kre­ten, von den dazu legi­ti­mier­ten Gre­mi­en der Gewerk­schaft getrof­fe­nen Streik­be­schlus­ses über­mit­tel­ten Tarif­for­de­run­gen 2.

Die Arbeit­ge­be­rin kann auch eine Ver­let­zung der Frie­dens­pflicht gel­tend machen. Es han­delt sich dabei nicht um eine unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung iSv. § 242 BGB.

Eine unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung setzt nicht zwin­gend vor­aus, dass schon die betref­fen­de Rechts­po­si­ti­on unred­lich, mit Schä­di­gungs­vor­satz oder sonst schuld­haft erwor­ben ist. Es kommt ledig­lich dar­auf an, ob bei objek­ti­ver Betrach­tung ein Ver­stoß gegen Treu und Glau­ben vor­liegt 3.

Von einem sol­chen Ver­stoß ist im Streit­fall nicht aus­zu­ge­hen. Er folgt vor allem nicht aus dem "Sich-Ein­las­sen" der Arbeit­ge­be­rin auf der Frie­dens­pflicht unter­lie­gen­de Ver­hand­lungs­ge­gen­stän­de in den Tarif­ver­trags- und Schlich­tungs­ver­hand­lun­gen. Die Frie­dens­pflicht ver­bie­tet es den Tarif­ver­trags­par­tei­en nur, einen Tarif­ver­trag bis zum Ablauf sei­ner ver­ein­bar­ten Dau­er oder der für ihn maß­geb­li­chen Kün­di­gungs­frist inhalt­lich dadurch in Fra­ge zu stel­len, dass Ände­run­gen der tarif­lich gere­gel­ten Gegen­stän­de mit Mit­teln des Arbeits­kamp­fes erreicht wer­den sol­len. Sie schließt es nach ihrem Sinn und Zweck aber nicht aus, über die­se Gegen­stän­de zu ver­han­deln und sie in ein Schlich­tungs­ver­fah­ren ein­zu­be­zie­hen. Eben­so wie blo­ße Ver­hand­lun­gen der Tarif­ver­trags­par­tei­en über eine bestimm­te Tarif­for­de­rung kei­ne auf ihren Gegen­stand bezo­ge­ne Frie­dens­pflicht zu begrün­den ver­mö­gen 4, kann aus Ver­hand­lun­gen über der Frie­dens­pflicht unter­lie­gen­de For­de­run­gen oder deren Ein­be­zie­hung in das Schlich­tungs­ver­fah­ren nicht der Schluss gezo­gen wer­den, die Gegen­sei­te wer­de sich im Fal­le eines Arbeits­kamp­fes nicht auf eine Frie­dens­pflicht­ver­let­zung beru­fen. Eine sol­che Annah­me ver­bie­tet sich schon des­halb, weil Tarif­ver­trags­ver­hand­lun­gen typi­scher­wei­se von Kom­pro­miss­ver­su­chen geprägt und gelei­tet sind. Im Inter­es­se der Erzie­lung einer Gesamt­lö­sung kann es daher sinn­voll sein, frie­dens­pflich­ti­ge Gegen­stän­de in die Ver­hand­lung und Schlich­tung ein­zu­be­zie­hen, um eine Eini­gung ohne Arbeits­kampf zu errei­chen.

Im Hin­blick auf das über­mit­tel­te Streik­ziel, wel­ches auch der Frie­dens­pflicht unter­lie­gen­de For­de­run­gen ent­hielt, ist der geführ­te Streik rechts­wid­rig.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat bis­her offen­ge­las­sen, ob bei einem Streik, der um den Abschluss eines zahl­rei­che Rege­lun­gen umfas­sen­den Tarif­ver­trags geführt wird, die Rechts­wid­rig­keit schon einer For­de­rung zu des­sen Rechts­wid­rig­keit führt 5. Jeden­falls dann, wenn es sich bei der die Frie­dens­pflicht ver­let­zen­den oder tarif­wid­ri­gen For­de­rung um eine zen­tra­le For­de­rung han­delt, bedingt dies die Rechts­wid­rig­keit des gesam­ten Streiks 6. Im Schrift­tum wird ver­tre­ten, ein Streik sei rechts­wid­rig, wenn er sich auch auf die Durch­set­zung ein­zel­ner uner­laub­ter For­de­run­gen rich­te 7. Zum Teil wird unter Her­an­zie­hung scha­dens­zu­rech­nungs­re­le­van­ter Kri­te­ri­en die Rechts­wid­rig­keit eines Streiks danach beur­teilt, ob er auch ohne die unzu­läs­si­ge For­de­rung geführt wor­den wäre 8; bei Kampf­zie­len, die eine Ein­heit bil­de­ten, sei das unrecht­mä­ßi­ge Ziel ent­schei­dend 9.

Ein Streik, des­sen Kampf­ziel auch der Durch­set­zung einer nicht recht­mä­ßi­gen Tarif­for­de­rung dient, ist ins­ge­samt rechts­wid­rig.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann ein Arbeits­kampf nur zur Durch­set­zung tarif­ver­trag­lich regel­ba­rer und frie­dens­pflicht­wah­ren­der Zie­le geführt wer­den 10. Das gibt die Hilfs­funk­ti­on des Arbeits­kamp­fes zur Siche­rung der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Tarif­au­to­no­mie vor. Die­se ist dar­auf gerich­tet, das Arbeits­le­ben in dem von staat­li­cher Rechts­ord­nung frei­ge­las­se­nen Raum durch Tarif­ver­trä­ge sinn­voll zu ord­nen und zu befrie­den. Die­ses Ziel kann ua. nur erreicht wer­den, wenn ein Tarif­ver­trag wäh­rend sei­ner Gel­tungs­dau­er durch einen Arbeits­kampf nicht in Fra­ge gestellt wird und die durch ihn ver­mit­tel­te Pla­nungs­si­cher­heit wahrt. Die­se Funk­ti­ons­be­din­gung der Tarif­au­to­no­mie ist gefähr­det, wenn ein Arbeits­kampf auch dar­auf gerich­tet ist, eine kol­lek­ti­ve Rege­lung vor deren Ende zu besei­ti­gen oder zu ändern 11. Das hat zur Fol­ge, dass eine For­de­rung, die kampf­wei­se durch­ge­setzt wer­den soll, sowohl tarif­lich regel­ba­re Gegen­stän­de betref­fen als auch die Frie­dens­pflicht beach­ten muss. For­de­run­gen, die die­sen Anfor­de­run­gen nicht genü­gen, sind nicht durch Art. 9 Abs. 3 GG gedeckt und beein­träch­ti­gen grund­recht­lich geschütz­te Inter­es­sen des Kampf­geg­ners. Die­ser hat zwar davon aus­zu­ge­hen, dass eine Gewerk­schaft auf eine unein­ge­schränk­te Umset­zung der ver­laut­bar­ten Streik­zie­le typi­scher­wei­se nicht besteht, son­dern mit Wider­stand rech­net. Daher gehen deren Tarif­for­de­run­gen aus unter­schied­li­chen Moti­ven regel­mä­ßig über das­je­ni­ge Maß hin­aus, bei des­sen Errei­chen die Gewerk­schaft zum Tarif­ab­schluss bereit ist 12. Jede Tarif­for­de­rung hat aber auch arbeits­kampf­tak­ti­sche und ver­bands­po­li­ti­sche Grün­de sowie die Funk­ti­on, die jewei­li­gen Mit­glie­der zu moti­vie­ren und Tarif­ver­hand­lun­gen zunächst ein­mal in Gang zu brin­gen. Zwangs­läu­fig hat jede ver­laut­bar­te Tarif­for­de­rung Ein­fluss auf die Ver­tei­di­gungs­mög­lich­kei­ten der Arbeit­ge­ber­sei­te. Sie muss sich auf die ihr gegen­über erho­be­nen For­de­run­gen ein­stel­len und sowohl ihr Ver­hand­lungs­an­ge­bot als auch ihre Kampf­stra­te­gie dar­auf ein­rich­ten. Hier­in wird sie unzu­läs­sig beein­träch­tigt, wenn sie ihre Ver­hand­lungs­macht dafür ein­set­zen muss, eine durch Art. 9 Abs. 3 GG nicht gedeck­te For­de­rung abzu­weh­ren.

Die gra­du­el­le Bewer­tung einer Tarif­for­de­rung im Ver­hält­nis zu ande­ren und eine dar­an knüp­fen­de gewich­ten­de Beur­tei­lung der Recht­mä­ßig­keit eines um deren Durch­set­zung geführ­ten Arbeits­kamp­fes sind einer Rechts­kon­trol­le nicht zugäng­lich.

Wel­che Bedeu­tung eine ein­zel­ne Tarif­for­de­rung unter meh­re­ren aus Sicht der Gewerk­schaft für den von ihr für annehm­bar gehal­te­nen Tarif­ab­schluss oder ihre Durch­set­zungs­fä­hig­keit im Rah­men der Tarif­ver­trags­ver­hand­lun­gen und ggf. eines Arbeits­kamp­fes hat, obliegt deren Ein­schät­zung. Ob eine kon­kre­te Tarif­for­de­rung für den ange­streb­ten Tarif­ab­schluss haupt- oder neben­säch­lich, bedeu­tend oder unbe­deu­tend ist oder die Gesamt­heit der auf­ge­stell­ten For­de­run­gen wirt­schaft­lich oder orga­ni­sa­ti­ons­po­li­tisch prägt, ist für die Arbeit­ge­ber­sei­te in der kon­kre­ten Arbeits­kampf­si­tua­ti­on nicht erkenn­bar und ent­zieht sich wegen der nicht objek­ti­vier­ba­ren Aus­wir­kun­gen auf die Ver­hand­lungs­macht und Kampf­kraft der Gewerk­schaft und den mit jeder For­de­rung geschaf­fe­nen Ver­hand­lungs­spiel­raum auch einer gericht­li­chen Bewer­tung und Fest­stel­lung.

Der Ver­zicht auf eine sol­che Kon­trol­le beein­träch­tigt nicht die nach Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Koali­ti­ons­be­tä­ti­gungs­frei­heit der betrof­fe­nen Gewerk­schaft. Sie allein ent­schei­det über die Fest­le­gung der Tarif­for­de­run­gen, die durch den Auf­ruf zu einem Streik und des­sen Befol­gung erkämpft wer­den sol­len. Hier­bei hat sie zu prü­fen, ob die erho­be­nen For­de­run­gen durch Art. 9 Abs. 3 GG legi­ti­miert sind. Zu einer sol­chen Prü­fung ist eine Gewerk­schaft auch ohne wei­te­res in der Lage. Deren Tarif­fä­hig­keit ver­langt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts nicht nur eine Durch­set­zungs­kraft gegen­über dem sozia­len Gegen­spie­ler, son­dern auch das Vor­hal­ten einer leis­tungs­fä­hi­gen Orga­ni­sa­ti­on, die sie befä­higt, die ihr von Art. 9 Abs. 3 GG zuge­dach­ten Auf­ga­ben zu erfül­len 13. Dazu gehört unab­ding­bar eine ent­spre­chen­de Anzahl an Mit­ar­bei­tern, die Ver­hand­lun­gen und den Abschluss von Tarif­ver­trä­gen vor­be­rei­ten 14. Hier­zu zählt auch die Über­prü­fung der Legi­ti­mi­tät einer Tarif­for­de­rung als Vor­aus­set­zung der Recht­mä­ßig­keit des um ihre Durch­set­zung geführ­ten Arbeits­kamp­fes 15. Unzu­mut­ba­re, mit Art. 9 Abs. 3 GG unver­ein­ba­re Haf­tungs­ri­si­ken sind damit nicht ver­bun­den. Die­se betref­fen nicht die Bewer­tung der Rechts­wid­rig­keit des Arbeits­kamp­fes, son­dern rela­ti­vie­ren die ver­schul­dens­ab­hän­gi­ge Ein­stands­pflicht für arbeits­kampf­be­ding­te Schä­den 16.

Dem Umstand, dass der dama­li­ge Bun­des­vor­sit­zen­de der Gewerk­schaft in der münd­li­chen Ver­hand­lung in dem einst­wei­li­gen Ver­fü­gungs­ver­fah­ren beim Arbeits­ge­richt Frank­furt am Main 17 am 29.02.2012 sinn­ge­mäß zu Pro­to­koll erklärt hat, die frie­dens­pflicht­ver­let­zen­den For­de­run­gen wür­den fal­len­ge­las­sen, kommt kei­ne streit­ent­schei­den­de Bedeu­tung zu. Es kann offen­blei­ben, ob das Auf­ge­ben unzu­läs­si­ger Ein­zel­for­de­run­gen wäh­rend eines Streiks des­sen Rechts­wid­rig­keit ver­gan­gen­heits­be­zo­gen zu besei­ti­gen ver­mag. Der Streik wur­de am 29.02.2012 allein auf­grund der Unter­sa­gungs­ver­fü­gung des Arbeits­ge­richts Frank­furt am Main abge­bro­chen.

Die Gewerk­schaft – han­delnd durch ihre Orga­ne – trifft ein Ver­schul­den iSv. § 823 Abs. 1, § 31 BGB.

Ver­schul­den iSv. § 823 Abs. 1 BGB setzt grund­sätz­lich ein vor­sätz­li­ches oder fahr­läs­si­ges Ver­hal­ten vor­aus. Nicht jedes rechts­wid­ri­ge Ver­hal­ten einer Koali­ti­on bei der Wah­rung und För­de­rung von Arbeits­be­din­gun­gen im Rah­men des Art. 9 Abs. 3 GG ist zugleich als schuld­haft zu bewer­ten, weil hier­durch unzu­mut­ba­re Haf­tungs­ri­si­ken ent­stün­den. Vor einem Streik mit sei­nen viel­fäl­ti­gen Aus­wir­kun­gen hat die Gewerk­schaft ihre kampf­wei­se durch­zu­set­zen­den Tarif­for­de­run­gen sorg­fäl­tig zu prü­fen. Bei Zwei­feln über des­sen Recht­mä­ßig­keit darf sie von ihrem Streik­recht nur in maß­vol­lem Rah­men und vor allem auch nur dann Gebrauch machen, wenn für die Zuläs­sig­keit des Streiks sehr beacht­li­che Grün­de spre­chen und des Wei­te­ren eine end­gül­ti­ge Klä­rung der Rechts­la­ge nicht anders zu errei­chen ist 18.

In Anwen­dung die­ser Rechts­grund­sät­ze ist von einem fahr­läs­si­gen Ver­hal­ten der Gewerk­schaft aus­zu­ge­hen. Die­se hat­te das Streik­ziel auf den Abschluss eines Tarif­ver­trags ent­spre­chend der Schlich­ter­emp­feh­lung – mit nähe­ren gefor­der­ten Anpas­sun­gen – bezo­gen. Ihr Kampf­ziel, der über die ver­laut­bar­ten For­de­run­gen abzu­schlie­ßen­de Tarif­ver­trag, umfass­te Rege­lungs­ge­gen­stän­de, hin­sicht­lich derer die nach dem TV Apron Con­trol beson­ders aus­ge­stal­te­te Frie­dens­pflicht noch galt. Die Gewerk­schaft hät­te wegen der Teil­kün­di­gung des TV Apron Con­trol die Zuläs­sig­keit der For­de­run­gen, die in ihrer Gesamt­heit das erklär­te Streik­ziel bil­de­ten, im Ein­zel­nen gewis­sen­haft prü­fen müs­sen. Sie muss­te erken­nen, dass die Frie­dens­pflicht aus dem unge­kün­dig­ten Teil des TV Apron Con­trol die Gren­ze der Recht­mä­ßig­keit bil­de­te. Dass ihr die­se Pro­ble­ma­tik bewusst war, zeigt ihr der Strei­kan­kün­di­gung vom 15.02.2012 nach­ge­scho­be­nes Schrei­ben vom glei­chen Tag an die Arbeit­ge­be­rin, das klar­stel­len soll­te, dass die erho­be­ne For­de­rung zur Lauf­zeit des Tarif­ab­schlus­ses nicht den unge­kün­dig­ten Teil des TV Apron Con­trol betref­fen soll­te.

Im Hin­blick auf die Rechts­wid­rig­keit des Streiks wegen der frie­dens­pflicht­ver­let­zen­den For­de­run­gen befand sich die Gewerk­schaft nicht in einem ihr Ver­schul­den aus­schlie­ßen­den unver­meid­ba­ren Rechts­irr­tum.

An einen unver­meid­ba­ren Rechts­irr­tum sind stren­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len. Der Gel­tungs­an­spruch des Rechts erfor­dert im Grund­satz, dass der Schuld­ner das Risi­ko eines Rechts­irr­tums selbst trägt und es nicht dem Gläu­bi­ger über­bür­den kann. Beruht die Unge­wiss­heit über die Schuld auf recht­li­chen Zwei­feln des Schuld­ners (sog. Rechts­irr­tum), ist die­ser ent­schuld­bar, wenn die Rechts­la­ge objek­tiv zwei­fel­haft ist und der Schuld­ner sie sorg­fäl­tig geprüft hat 19.

Hier­von kann vor­lie­gend nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Die Rechts­la­ge zur Reich­wei­te der sich aus dem TV Apron Con­trol erge­ben­den Frie­dens­pflicht kann schon des­halb nicht als objek­tiv unklar ange­se­hen wer­den, weil sie von den Tarif­ver­trags­par­tei­en selbst näher aus­ge­stal­tet wor­den ist. Die Gewerk­schaft hät­te wegen der unter­schied­li­chen Kün­di­gungs­mo­da­li­tä­ten, an die sie sich mit der Teil­kün­di­gung auch gehal­ten hat, die Zuläs­sig­keit ihres auf den Gesamt­ab­schluss eines neu­en Tarif­ver­trags gerich­te­ten Streik­ziels umso sorg­fäl­ti­ger prü­fen müs­sen. Der Sach­ver­halt hier­zu war nicht – wie etwa bei einer Viel­zahl von ein­zel­nen, teils gekün­dig­ten, teils unge­kün­dig­ten Tarif­ver­trä­gen – unüber­sicht­lich. Die frie­dens­pflicht­ver­let­zen­den Gegen­stän­de betra­fen viel­mehr einen über­schau­ba­ren und klar abgrenz­ba­ren Bereich des teil­ge­kün­dig­ten TV Apron Con­trol.

Der danach bestehen­den Ersatz­pflicht der Gewerk­schaft für die durch den Streik der Arbeit­ge­be­rin ent­stan­de­nen Schä­den steht § 254 BGB nicht ent­ge­gen.

Gemäß § 254 Abs. 1 BGB sind die Ver­pflich­tung zum Scha­dens­er­satz sowie der Umfang des Ersat­zes ins­be­son­de­re davon abhän­gig, inwie­weit der Scha­den vor­wie­gend von dem Schä­di­ger oder dem Geschä­dig­ten ver­ur­sacht wor­den ist. Dabei gilt der Grund­satz, dass bei vor­sätz­li­cher Scha­dens­ver­ur­sa­chung durch den Geschä­dig­ten die Ersatz­pflicht des nur fahr­läs­sig han­deln­den Schä­di­gers ent­fällt 20. In die­sem Sinn ist die Haf­tung der Gewerk­schaft nicht wegen einer der Arbeit­ge­be­rin zuzu­rech­nen­den vor­sätz­li­chen "Selbst­schä­di­gung" aus­ge­schlos­sen. Eine sol­che kann ins­be­son­de­re – unab­hän­gig vom Ver­schul­dens­grad und anders als vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men – nicht dar­in gese­hen wer­den, dass die Arbeit­ge­be­rin die Ver­let­zungs­hand­lung nicht abge­wehrt hat. Die­se beginnt bei einem Streik schon mit sei­nem Auf­ruf. Der zu bestrei­ken­de Arbeit­ge­ber ver­mag aber einen gewerk­schaft­li­chen Streik­auf­ruf nicht zu ver­hin­dern; er kann sich allen­falls – vor allem mit Mit­teln des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes – gegen die Arbeits­nie­der­le­gun­gen weh­ren, wel­che die Ver­let­zungs­hand­lung fort­set­zen.

Soweit das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt 21 Scha­dens­er­satz­an­sprü­che für die Zeit als "nicht in Betracht kom­mend" ange­se­hen hat, in der die Arbeit­ge­be­rin kei­nen Rechts­be­helf gegen den von ihr als rechts­wid­rig erkann­ten Streik ergrif­fen und damit schuld­haft eine Scha­dens­ab­wen­dung iSv. § 254 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB unter­las­sen habe, tra­gen sei­ne eige­nen Fest­stel­lun­gen die­se Wür­di­gung nicht. Das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt müss­te – nach sei­ner Auf­fas­sung kon­se­quent – davon aus­ge­hen, dass eine (rechts­kräf­ti­ge) gericht­li­che Unter­sa­gung des mit Schrei­ben vom 15.02.2012 ange­kün­dig­ten Streiks noch vor Beginn der Streik­maß­nah­men am 16.02.2012, 15.00 Uhr hät­te erstrit­ten wer­den kön­nen. Hier­zu ver­hält sich die ange­grif­fe­ne Ent­schei­dung nicht. Unge­ach­tet des­sen war die Arbeit­ge­be­rin nicht gehal­ten, zur Abwen­dung oder Min­de­rung der durch den Streik ent­stan­de­nen Schä­den recht­li­che Maß­nah­men zu ergrei­fen. Zum einen ist der Aus­gang des gericht­li­chen Ver­fah­rens bei einem zuläs­si­gen Antrag auf Unter­sa­gung oder Abbruch eines Streiks im Wege des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes nicht sicher pro­gnos­ti­zier­bar. Ein Geschä­dig­ter muss sich prin­zi­pi­ell nicht zur Scha­dens­ab­wen­dung auf Rechts­strei­tig­kei­ten ein­las­sen, deren Erfolgs­aus­sich­ten unge­wiss sind 22. Zum ande­ren – und vor allem – trifft einen bestreik­ten Arbeit­ge­ber grund­sätz­lich kei­ne Oblie­gen­heit, einen gegen ihn gerich­te­ten rechts­wid­ri­gen Streik mit recht­li­chen Mit­teln abzu­weh­ren. Selbst einem als recht­wid­rig erkann­ten Streik kann der Bestreik­te begeg­nen, indem er ihn aus­hält. Auch dar­in liegt – schon wegen des Wesens des Arbeits­kamp­fes – jeden­falls typi­scher­wei­se Druck­aus­übung zur Ver­bes­se­rung der Ver­hand­lungs­po­si­ti­on.

Anders als die Gewerk­schaft meint, wirkt sich auch der Umstand nicht aus, dass die Arbeit­ge­be­rin sie erst im einst­wei­li­gen Ver­fü­gungs­ver­fah­ren auf die Rechts­wid­rig­keit des Streiks hin­ge­wie­sen hat. Eine sol­che Annah­me setzt eine ent­spre­chen­de Hin­weis­pflicht oder ‑oblie­gen­heit vor­aus, die sich aus arbeits­kampf­recht­li­chen Grün­den ver­bie­tet. Sie wür­de das "Aus­hal­ten" eines Streiks als legi­ti­mes Kampf­mit­tel zur Aus­übung von (Gegen-)Druck auf die streik­füh­ren­de Gewerk­schaft kon­ter­ka­rie­ren.

Zu Unrecht hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt 23 ange­nom­men, der gel­tend gemach­te Scha­dens­er­satz­an­spruch sei jeden­falls unter dem Gesichts­punkt des recht­mä­ßi­gen Alter­na­tiv­ver­hal­tens zu ver­sa­gen.

Die Beru­fung des Schä­di­gers auf recht­mä­ßi­ges Alter­na­tiv­ver­hal­ten, dh. der Ein­wand, der Scha­den wäre auch bei einer eben­falls mög­li­chen, recht­mä­ßi­gen Ver­hal­tens­wei­se ent­stan­den, kann für die Zurech­nung eines Scha­dens­er­folgs beacht­lich sein. Die Erheb­lich­keit des Ein­wan­des rich­tet sich nach dem Schutz­zweck der jeweils ver­letz­ten Norm oder Ver­trags­pflicht 24. Recht­mä­ßi­ges Alter­na­tiv­ver­hal­ten setzt vor­aus, dass der­sel­be Scha­dens­er­folg effek­tiv her­bei­ge­führt wor­den wäre; die blo­ße Mög­lich­keit, ihn recht­mä­ßig her­bei­füh­ren zu kön­nen, reicht nicht aus 25. Dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig ist der Schä­di­ger.

Hier­von aus­ge­hend tra­gen bereits die vom Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt her­an­ge­zo­ge­nen Umstän­de nicht sei­ne Wür­di­gung, der Ein­wand des recht­mä­ßi­gen Alter­na­tiv­ver­hal­tens sei aus­nahms­wei­se gerecht­fer­tigt. Das Beru­fungs­ge­richt sieht sei­ne Annah­me, der Streik hät­te auch ohne die inkri­mi­nier­ten Tarif­for­de­run­gen zur sel­ben Zeit, am sel­ben Ort und auf die­sel­be Art und Wei­se statt­ge­fun­den, dadurch belegt, dass sich der Streit der Tarif­ver­trags­par­tei­en am Ende der Schlich­tung auf ande­re Rege­lungs­ge­gen­stän­de bezo­gen habe und hin­sicht­lich der frie­dens­pflicht­ver­let­zen­den For­de­run­gen bereits eine Eini­gung erzielt wor­den sei. Mit die­ser Begrün­dung nimmt das Lan­des­ar­beits­ge­richt die arbeits­kampf­recht­lich spe­zi­fi­sche Situa­ti­on nicht aus­rei­chend in den Blick. Ver­stän­di­gen sich Tarif­ver­trags­par­tei­en in Tarif­ver­trags­ver­hand­lun­gen auf bestimm­te Punk­te oder ste­hen die­se Punk­te am Ende eines (frei­wil­li­gen) Schlich­tungs­ver­fah­rens nicht (mehr) im Streit, haben sie sich letzt­lich auch bezüg­lich die­ser Rege­lungs­ge­gen­stän­de nicht geei­nigt, wenn das "Gesamt­pa­ket" nicht zustan­de kommt. Auch vor­lie­gend war am Ende des Schlich­tungs­ver­fah­rens der Abschluss des gesam­ten Tarif­ver­trags mit dem vom Schlich­ter emp­foh­le­nen Inhalt "an sich" strei­tig. Des­halb kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, bestimm­te Tarif­for­de­run­gen hät­ten den Streik nicht beein­flusst. Eben­so ver­kennt das Beru­fungs­ge­richt die arbeits­kampf­recht­li­chen Beson­der­hei­ten, wenn es sei­ne Schluss­fol­ge­rung, die frie­dens­pflicht­ver­let­zen­den For­de­run­gen sei­en nicht streik­be­stim­mend gewe­sen, dar­auf stützt, dass nach deren Fal­len­las­sen nicht sogleich wei­te­re Ver­hand­lun­gen auf­ge­nom­men wor­den sei­en.

Unge­ach­tet des­sen ist bei einem auf­grund einer Frie­dens­pflicht­ver­let­zung rechts­wid­ri­gen Streik für den Ein­wand des recht­mä­ßi­gen Alter­na­tiv­ver­hal­tens kein Raum 26.

Dies folgt aller­dings nicht aus einer der Frie­dens­pflicht bei­zu­mes­sen­den Funk­ti­on, dass mit ihr die typi­scher­wei­se schwer­wie­gen­den Fol­gen kol­lek­ti­ver Kampf­maß­nah­men für die Gesamt­heit und die betei­lig­ten Krei­se des Arbeits­le­bens im Rah­men des Mög­li­chen ver­mie­den wer­den sol­len 27. Eine sank­tio­nie­ren­de Wir­kung ist dem Scha­dens­er­satz­recht im All­ge­mei­nen fremd; auch die Scha­dens­er­satz­pflicht bei rechts­wid­ri­gem Streik hat Aus­gleichs- und kei­ne Sank­ti­ons­funk­ti­on.

Nach ihrem Sinn und Zweck soll die sich aus einem bestehen­den Tarif­ver­trag erge­ben­de Frie­dens­pflicht ver­hin­dern, dass Ände­run­gen oder Ver­bes­se­run­gen der tarif­lich gere­gel­ten Gegen­stän­de gegen­über dem Tarif­ver­trags­part­ner mit Mit­teln des Arbeits­kamp­fes durch­zu­set­zen ver­sucht wird. Sie ist dar­auf gerich­tet, für die Dau­er ihres Bestehens die Schä­di­gung des Arbeit­ge­bers durch einen Streik "als sol­chen" aus­zu­schlie­ßen. Hier­von aus­ge­hend kann die Gewerk­schaft nicht ent­las­ten, dass ein von ihr getra­ge­ner Streik ohne frie­dens­pflicht­ver­let­zen­de For­de­run­gen bei der Arbeit­ge­be­rin die (genau) glei­chen Fol­gen gehabt hät­te. Es hät­te sich wegen des dann ande­ren Streik­ziels um einen ande­ren Arbeits­kampf gehan­delt. Ein sol­cher ver­mag kei­ne Alter­na­tiv­hand­lung abzu­ge­ben. Ande­ren­falls wür­de im Rah­men von Zurech­nungs­er­wä­gun­gen an die Stel­le eines aus mate­ri­el­len Grün­den rechts­wid­ri­gen Streiks ein Streik mit ande­rem Inhalt und auf ande­rer Grund­la­ge gesetzt. Eine sol­che Fall­ge­stal­tung erfasst der Ein­wand des recht­mä­ßi­gen Alter­na­tiv­ver­hal­tens regel­mä­ßig nicht 28.

Die Annah­me einer Scha­dens­er­satz­pflicht der Gewerk­schaft für die durch den Streik ent­stan­de­nen Schä­den bei der Arbeit­ge­be­rin ver­bie­tet sich auch nicht aus kon­ven­ti­ons­recht­li­chen Grün­den.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist die Euro­päi­sche Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on bei der Anwen­dung und Aus­le­gung der Grund­rech­te und rechts­staat­li­chen Grund­sät­ze des Grund­ge­set­zes als Aus­le­gungs­hil­fe her­an­zu­zie­hen 29. Auf der Ebe­ne des ein­fa­chen Rechts trifft die Fach­ge­rich­te die Ver­pflich­tung, die Gewähr­leis­tun­gen der EMRK und ihrer Zusatz­pro­to­kol­le zu berück­sich­ti­gen und in den betrof­fe­nen Teil­be­reich der natio­na­len Rechts­ord­nung mit­tels einer kon­ven­ti­ons­freund­li­chen Aus­le­gung ein­zu­pas­sen 30. In die­sem Rah­men sind als Aus­le­gungs­hil­fe auch die Ent­schei­dun­gen des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te (EGMR) zu berück­sich­ti­gen, und zwar auch dann, wenn sie nicht den­sel­ben Streit­ge­gen­stand betref­fen. Dies beruht auf der Ori­en­tie­rungs- und Leit­funk­ti­on, die der Recht­spre­chung des EGMR für die Aus­le­gung der EMRK auch über den kon­kret ent­schie­de­nen Ein­zel­fall hin­aus zukommt 31.

Vor­lie­gend ist die durch Art. 11 EMRK geschütz­te Ver­samm­lungs- und Ver­ei­ni­gungs­frei­heit und das damit ver­bun­de­ne Streik­recht 32 zu berück­sich­ti­gen. Inso­weit hat der EGMR mit sei­nen Ent­schei­dun­gen zu Art. 11 EMRK ver­deut­licht, dass an die Recht­fer­ti­gung einer Ein­schrän­kung der Ver­ei­ni­gungs­frei­heit und des damit ver­bun­de­nen Streik­rechts nicht uner­heb­li­che Anfor­de­run­gen zu stel­len sind 33. Mit der Annah­me der Scha­dens­er­satz­pflicht der Gewerk­schaft, die mit dem von ihr getra­ge­nen Streik gegen die Frie­dens­pflicht nach einem von ihr ver­ein­bar­ten Tarif­ver­trag ver­stößt, wird aber deren Streik­recht nicht unver­hält­nis­mä­ßig beschränkt. Gegen­tei­li­ges lässt sich auch der Ent­schei­dung des EGMR in der Sache "Hrvat­ski Lije?ni?ki Sin­di­kat (HLS) /​Kroatien" 34 nicht ent­neh­men. Die­se Ent­schei­dung betrifft ein Streik­ver­bot auf­grund eines inner­staat­li­chen Gerichts­ur­teils. Im Rah­men der Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung hat der Gerichts­hof fest­ge­stellt, dass das inner­staat­li­che Gericht die Zuläs­sig­keit des Streiks nicht umfas­send geprüft habe und auf einen "drit­ten Streik­grund" – den die Gewerk­schaft hilfs­wei­se zur Orga­ni­sa­ti­on des Streiks ange­ge­ben hat­te – nicht ein­ge­gan­gen sei 35. Ergeb­nis die­ses Ansat­zes sei gewe­sen, dass die beschwer­de­füh­ren­de Gewerk­schaft trotz eines tariflosen Zustan­des für die Dau­er von drei Jah­ren und acht Mona­ten nicht berech­tigt gewe­sen sei, einen Streik durch­zu­füh­ren, was nicht als ver­hält­nis­mä­ßig ange­se­hen wer­den kön­ne 36. Dies ist mit dem vor­lie­gen­den Streit­fall nicht ver­gleich­bar. Die Gewerk­schaft hat mit dem von ihr geführ­ten Arbeits­kampf gegen eine von ihr selbst ver­ein­bar­te Frie­dens­pflicht ver­sto­ßen, indem sie ihr – ein­heit­lich zu bewer­ten­des – Streik­ziel auf die Durch­set­zung bereits gere­gel­ter Gegen­stän­de bezog. Abge­se­hen davon, dass es mit­hin nicht wie in der Sache "Hrvat­ski Lije?ni?ki Sin­di­kat (HLS) /​Kroatien" um einen ver­laut­bar­ten – von den kroa­ti­schen Gerich­ten aber nicht geprüf­ten – "hilfs­wei­sen Streik­grund" geht, geben die vom EGMR in Bezug auf Art. 11 EMRK auf­ge­stell­ten Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­er­wä­gun­gen nicht vor, die Ille­gi­ti­mi­tät kampf­wei­se durch­zu­set­zen­der For­de­run­gen bei der Bewer­tung der Recht­mä­ßig­keit eines Arbeits­kamp­fes zu igno­rie­ren 37.

Der Arbeit­ge­be­rin steht dane­ben ein Scha­dens­er­satz­an­spruch gegen die Gewerk­schaft nach § 280 Abs. 1, § 31 BGB zu. Die Gewerk­schaft hat – han­delnd durch ihre Orga­ne – mit dem vom 16. bis 23.02.2012; und vom 26. bis 29.02.2012 geführ­ten Streik die nach § 12 Abs. 2 TV Apron Con­trol ver­ab­re­de­te Frie­dens­pflicht hin­sicht­lich der §§ 5 bis 8 TV Apron Con­trol schuld­haft ver­letzt. Weder nach § 254 BGB noch unter dem Gesichts­punkt eines recht­mä­ßi­gen Alter­na­tiv­ver­hal­tens noch nach kon­ven­ti­ons­recht­li­chen Gesichts­punk­ten ist eine Ersatz­pflicht der Gewerk­schaft aus­ge­schlos­sen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 26. Juli 2016 – 1 AZR 160/​14

  1. vgl. zuletzt BAG 19.06.2012 – 1 AZR 775/​10, Rn. 49 ff., BAGE 142, 98[]
  2. BAG 24.04.2007 – 1 AZR 252/​06, Rn. 109, BAGE 122, 134[]
  3. vgl. BGH 16.07.2014 – IV ZR 73/​13, zu II 2 a der Grün­de, BGHZ 202, 102[]
  4. vgl. BAG 24.04.2007 – 1 AZR 252/​06, Rn. 66, BAGE 122, 134[]
  5. BAG 4.05.1955 – 1 AZR 493/​54, BAGE 2, 75[]
  6. vgl. BAG 10.12 2002 – 1 AZR 96/​02, zu B I 4 der Grün­de, BAGE 104, 155[]
  7. vgl. Hanau Die Kau­sa­li­tät der Pflicht­wid­rig­keit S. 53; Löwisch/​Rieble TVG 3. Aufl. Grundl. Rn. 451; Rieb­le BB 2014, 949, 950; Otto Arbeits­kampf- und Schlich­tungs­recht § 5 Rn. 25; Willemsen/​Mehrens NZA 2013, 1400, 1401; wohl auch Kis­sel Arbeits­kampf­recht § 24 Rn. 11[]
  8. Rüt­hers in Brox/​Rüthers Arbeits­kampf­recht 2. Aufl. Rn. 159; Gamill­scheg Kol­lek­ti­ves Arbeits­recht Band I § 22 I 2 a (3). Nach wie­der­um ande­rer Auf­fas­sung kommt es aus­ge­hend von einem ver­ob­jek­ti­vier­ten Maß­stab dar­auf an, wel­che der dem Arbeit­ge­ber über­mit­tel­ten For­de­run­gen dem Arbeits­kampf im Rah­men einer Gesamt­schau das Geprä­ge geben ((Reinfel­der in Däub­ler Arbeits­kampf­recht 3. Aufl. § 15 Rn. 25[]
  9. Reuss AuR 1966, 33, 34[]
  10. vgl. BAG 10.12 2002 – 1 AZR 96/​02, zu B I 2 ff. der Grün­de, BAGE 104, 155[]
  11. vgl. BAG 19.06.2007 – 1 AZR 396/​06, Rn. 18, BAGE 123, 134[]
  12. vgl. BAG 24.04.2007 – 1 AZR 252/​06, Rn. 100, BAGE 122, 134[]
  13. BVerfG 24.02.1999 – 1 BvR 123/​93, zu B II 2 b bb der Grün­de, BVerfGE 100, 214; 20.10.1981 – 1 BvR 404/​78, zu B I 2 der Grün­de, BVerfGE 58, 233[]
  14. vgl. zur orga­ni­sa­to­ri­schen Leis­tungs­fä­hig­keit BAG 28.03.2006 – 1 ABR 58/​04, Rn. 53, BAGE 117, 308[]
  15. BAG 19.06.2012 – 1 AZR 775/​10, Rn. 52, BAGE 142, 98[]
  16. vgl. BAG 10.12 2002 – 1 AZR 96/​02, zu B II 1 der Grün­de, BAGE 104, 155[]
  17. ArbG Frank­furt – 9 Ga 24/​12[]
  18. vgl. BAG 19.06.2012 – 1 AZR 775/​10, Rn. 52 mwN, BAGE 142, 98[]
  19. BAG 19.08.2015 – 5 AZR 975/​13, Rn. 31 mwN, BAGE 152, 213[]
  20. BAG 19.02.1998 – 8 AZR 645/​96, zu II 1 der Grün­de mwN, BAGE 88, 101[]
  21. Hess. LAG, 05.12.2013 – 9 Sa 592/​13[]
  22. vgl. BGH 6.12 1984 – III ZR 141/​83, zu I 4 b der Grün­de; vgl. auch Erman/​Ebert BGB 14. Aufl. § 254 Rn. 70[]
  23. Hess LAG, 05.12.2013 – 9 Sa 592/​13[]
  24. vgl. BGH 14.07.2016 – III ZR 446/​15, Rn. 29; 9.03.2012 – V ZR 156/​11, Rn. 17; 25.11.1992 – VIII ZR 170/​91, zu II 1 c aa der Grün­de, BGHZ 120, 281; 24.10.1985 – IX ZR 91/​84, zu II 5 b der Grün­de, BGHZ 96, 157[]
  25. BGH 9.03.2012 – V ZR 156/​11, Rn. 17[]
  26. so auch Löwisch/​Rieble TVG 3. Aufl. § 1 Rn. 1261; Jauernig/​Teichmann BGB 16. Aufl. Vor §§ 249 – 253 Rn. 48; Rieb­le BB 2014, 949, 951; Willemsen/​Mehrens NZA 2013, 1400, 1402; vgl. auch Wiedemann/​Thüsing 7. Aufl. § 1 TVG Rn. 971[]
  27. so noch BAG 31.10.1958 – 1 AZR 632/​57, zu V 3 der Grün­de, BAGE 6, 321; vgl. bereits zuvor BAG 8.02.1957 – 1 AZR 169/​55, BAGE 3, 280; kri­tisch hier­zu zB Nit­sche in Däub­ler Arbeits­kampf­recht 3. Aufl. § 22 Rn. 125; Hanau Die Kau­sa­li­tät der Pflicht­wid­rig­keit S. 54 ff.; Münch­Komm-BGB/Oet­ker 7. Aufl. § 249 Rn. 223; Staudinger/​Schiemann (2005) § 249 Rn. 105; sh. auch Gamill­scheg Kol­lek­ti­ves Arbeits­recht Band I § 26 II 5 a (2). Eine sol­che die All­ge­mein­heit oder Drit­te schüt­zen­de Wir­kung kommt der schuld­recht­lich deter­mi­nier­ten Frie­dens­pflicht nicht – jeden­falls nicht typi­scher­wei­se, zu. Eben­so trägt der Gedan­ke nicht, dass im Arbeits­kampf­recht die Ver­let­zung der Frie­dens­pflicht prak­tisch weit­ge­hend sank­ti­ons­los blie­be, wenn man die Mög­lich­keit eines zuläs­si­gen Streiks als recht­mä­ßi­ge Alter­na­ti­ve in Betracht zie­hen wür­de ((so aber BAG 31.10.1958 – 1 AZR 632/​57 – aaO[]
  28. vgl. [bei behörd­li­chem Han­deln und hypo­the­ti­schem Ver­wal­tungs­akt] BGH 3.02.2000 – III ZR 296/​98, zu II 2 b der Grün­de, BGHZ 143, 362[]
  29. vgl. BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 128, BVerfGE 137, 273[]
  30. BVerfG 18.08.2013 – 2 BvR 1380/​08, Rn. 27[]
  31. vgl. BVerfG 18.08.2013 – 2 BvR 1380/​08, Rn. 28; BAG 20.10.2015 – 9 AZR 743/​14, Rn. 13; 20.11.2012 – 1 AZR 611/​11, Rn. 69 mwN, BAGE 144, 1[]
  32. vgl. dazu zB EGMR 21.04.2009 – 68959/​01 – [Ener­ji Yapi-Yol Sen] NZA 2010, 1423[]
  33. vgl. BAG 20.11.2012 – 1 AZR 179/​11, Rn. 130, BAGE 143, 354[]
  34. EGMR [I. Sek­ti­on] 27.11.2014 – 36701/​09 – AuR 2015, 146[]
  35. Rn. 58 iVm. Rn. 14[]
  36. Rn. 59[]
  37. aA wohl Lör­cher AuR 2015, 126, 129; vgl. auch Jacobs/​Schmidt EuZA 2016, 82, 94 f.[]