Der tarif­ver­trag­li­che Aus­schluss ordent­li­cher Kün­di­gun­gen als Alters­dis­kri­mi­nie­rung

Tarif­li­che Rege­lun­gen über den Aus­schluss ordent­li­cher Kün­di­gun­gen erwei­sen sich in Aus­wahl­si­tua­tio­nen nur dann als ange­mes­sen und geset­zes­kon­form im Sin­ne von § 10 Satz 1 AGG bzw. § 1 Abs. 3 KSchG, wenn sie zumin­dest gro­be Aus­wahl­feh­ler ver­mei­den. Die Aus­le­gung der ein­schlä­gi­gen Tarif­be­stim­mung kann erge­ben, dass der Aus­schluss ordent­li­cher Kün­di­gun­gen nicht gilt, falls er bei der Sozi­al­aus­wahl zu einem grob feh­ler­haf­ten Aus­wahl­er­geb­nis füh­ren wür­de.

Der tarif­ver­trag­li­che Aus­schluss ordent­li­cher Kün­di­gun­gen als Alters­dis­kri­mi­nie­rung

Eine der­ar­ti­ge tarif­ver­trag­li­che Rege­lung (hier: § 4.04. des Man­tel­ta­rif­ver­trags für Beschäf­tig­te zum ERA-Tarif­ver­trag Metall- und Elek­tro­in­dus­trie Süd­würt­tem­berg-Hohen­zol­lern vom 14.06.2005 – MTV) ist an den Vor­schrif­ten des AGG zu mes­sen. Zwar gel­ten nach § 2 Abs. 4 AGG für Kün­di­gun­gen aus­schließ­lich die Bestim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und beson­de­ren Kün­di­gungs­schutz. Die Benach­tei­li­gungs­ver­bo­te des AGG sind damit auf dis­kri­mi­nie­ren­de Kün­di­gun­gen nicht als eigen­stän­di­ge Unwirk­sam­keits­no­men anzu­wen­den. Statt­des­sen sind sie ein­schließ­lich mög­li­cher Recht­fer­ti­gungs­grün­de in die kün­di­gungs­schutz­recht­li­che Prü­fung zu inte­grie­ren und ins­be­son­de­re im Rah­men der Prü­fung der Sozi­al­wid­rig­keit nach § 1 KSchG zu beach­ten 1. § 2 Abs. 4 AGG steht aber einer Über­prü­fung von tarif- oder indi­vi­du­al­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen über Kün­di­gungs­fris­ten und Kün­di­gungs­er­schwer­nis­se unmit­tel­bar anhand von § 7 Abs. 2 AGG nicht ent­ge­gen 2.

Gemäß § 7 Abs. 1 AGG dür­fen Beschäf­tig­te nicht wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des benach­tei­ligt wer­den. Bestim­mun­gen in Ver­ein­ba­run­gen, die gegen die­ses Benach­tei­li­gungs­ver­bot ver­sto­ßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirk­sam. Zu den Ver­ein­ba­run­gen iSd. § 7 Abs. 2 AGG zäh­len neben Arbeits­ver­trä­gen auch Tarif­ver­trä­ge. Sie sind auch dann an die­ser Bestim­mung zu mes­sen, wenn sie vor Inkraft­tre­ten des AGG abge­schlos­sen wur­den. Maß­ge­bend ist, ob die gel­tend gemach­te Benach­tei­li­gung nach Inkraft­tre­ten des Geset­zes am 18.08.2006 ein­ge­tre­ten ist 3. Davon ist hier aus­zu­ge­hen. Die Beklag­te beruft sich auf eine benach­tei­li­gen­de Wir­kung des tarif­li­chen Kün­di­gungs­schut­zes im Zusam­men­hang mit Kün­di­gun­gen vom August 2009.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung vor, wenn eine Per­son wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de. Dabei kann eine unmit­tel­bar auf dem Alter beru­hen­de Ungleich­be­hand­lung nach § 10 AGG gerecht­fer­tigt sein. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG gestat­tet die unter­schied­li­che Behand­lung wegen des Alters, wenn die­se objek­tiv und ange­mes­sen und durch ein legi­ti­mes Ziel gerecht­fer­tigt ist und wenn die Mit­tel zur Errei­chung die­ses Ziels ihrer­seits ange­mes­sen und erfor­der­lich sind 4. Um dies fest­zu­stel­len ist zunächst eine Abwä­gung zwi­schen dem Schutz vor Ungleich­be­hand­lung und dem ver­folg­ten Ziel vor­zu­neh­men. Die Ungleich­be­hand­lung muss durch das ver­folg­te Ziel sach­lich gerecht­fer­tigt sein. Sodann ist nach § 10 Satz 2 AGG zu prü­fen, ob die ein­ge­setz­ten Mit­tel zur Errei­chung des Ziels ver­hält­nis­mä­ßig sind 5.

Mit den Rege­lun­gen in § 10 AGG hat der Gesetz­ge­ber die sich aus Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG des Rates vom 27.11.2000 zur Fest­le­gung eines all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäf­ti­gung und Beruf (Richt­li­nie) in natio­na­les Recht umge­setzt 6. Die Zuläs­sig­keit einer auf dem Alter beru­hen­den unter­schied­li­chen Behand­lung ist daher unter Beach­tung der Richt­li­nie und der zu ihrer Aus­le­gung ergan­ge­nen Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs zu prü­fen.

Die Mit­glied­staa­ten und ggf. die Sozi­al­part­ner ver­fü­gen sowohl bei der Ent­schei­dung, wel­ches kon­kre­te legi­ti­me Ziel sie ver­fol­gen wol­len, als auch bei der Fest­le­gung von Maß­nah­men zur Errei­chung des Ziels über einen wei­ten Ermes­sens­spiel­raum. Sozi­al­part­nern ist die­ser Spiel­raum im Bereich des Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie grund­sätz­lich so weit zuzu­bil­li­gen, wie er nach natio­na­lem Recht reicht 7. Dabei ist sicher­zu­stel­len, dass die Kol­lek­tiv­nor­men dem Gleich­be­hand­lungs­grund­satz in sei­ner Aus­prä­gung durch das Ver­bot der Alters­dis­kri­mi­nie­rung genü­gend Rech­nung tra­gen und die in Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie nor­mier­ten Vor­aus­set­zun­gen ein­ge­hal­ten sind 8.

Dar­an gemes­sen ist § 4.4 Satz 1 MTV wirk­sam. Zwar führt die Rege­lung zu einer unmit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gung der von ihr nicht erfass­ten Arbeit­neh­mer iSv. § 3 Abs. 1, § 1 AGG wegen des Merk­mals Alter. Sie ist aber bei einer geset­zes- und ver­fas­sungs­kon­for­men sowie an ihrem Sinn und Zweck ori­en­tier­ten Aus­le­gung nach § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG gerecht­fer­tigt.

§ 4.4 Satz 1 MTV schließt das Recht des Arbeit­ge­bers aus, das Arbeits­ver­hält­nis mit einem Arbeit­neh­mer ordent­lich zu kün­di­gen, der das 53., aber noch nicht das 65. Lebens­jahr voll­endet hat und min­des­tens drei Jah­re im Betrieb beschäf­tigt war. Die Bestim­mung ist nicht nur auf per­so­nen- und ver­hal­tens­be­ding­te, son­dern auch auf betriebs­be­ding­te Kün­di­gun­gen anwend­bar. Sie kann in die­sem Fall eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung von Arbeit­neh­mern mit min­des­tens drei­jäh­ri­ger Beschäf­ti­gungs­dau­er bewir­ken, deren Lebens­al­ter außer­halb der fest­ge­leg­ten Band­brei­te liegt. In Fäl­len betriebs­be­ding­ter Kün­di­gun­gen, bei denen sich wegen der Ver­rin­ge­rung von Arbeits­plät­zen ein Ver­tei­lungs­pro­blem stellt, kann die Bestim­mung dazu füh­ren, dass vor allem jün­ge­re Arbeit­neh­mer ihren Arbeits­platz ver­lie­ren, obwohl sie ohne die tarif­li­che Rege­lung wegen ihrer iSv. § 1 Abs. 3 KSchG höhe­ren Schutz­be­dürf­tig­keit nicht zur Ent­las­sung ange­stan­den hät­ten 9. Die­se Fol­ge kann jeden­falls dann ein­tre­ten, wenn die ordent­lich nicht mehr künd­ba­ren Arbeit­neh­mer bei der Sozi­al­aus­wahl von vor­ne­her­ein aus dem Kreis der ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer her­aus­zu­neh­men sind.

Aller­dings hat die Arbeit­ge­be­rin für den hier vom Bunds­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Streit­fall eine auch nur poten­ti­ell benach­tei­li­gen­de Situa­ti­on nicht auf­ge­zeigt. Sie hat das Arbeits­ver­hält­nis des Klä­gers und des wei­te­ren in der Tages­ar­beit ein­ge­setz­ten Arbeit­neh­mers wegen Weg­falls der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten gekün­digt und vor­ge­bracht, ein Aus­wahl­pro­blem habe sich nicht gestellt. Damit erscheint frag­lich, ob sich die Beklag­te auf eine Unwirk­sam­keit der Tarif­re­ge­lung nach § 7 Abs. 2 AGG über­haupt beru­fen kann. Die Bestim­mun­gen des AGG zie­len auf den Schutz des Benach­tei­lig­ten. Dies unter­streicht Art. 9 Abs. 1 der Richt­li­nie. Art. 16 Buchst. b)) der Richt­li­nie ver­langt zwar Maß­nah­men, die zur Besei­ti­gung mit dem Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht zu ver­ein­ba­ren­der Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­run­gen füh­ren. Er ver­langt aber nicht, eine feh­ler­haf­te Rege­lung in einer Situa­ti­on unan­ge­wen­det zu las­sen, in der sie nicht zu einer Ungleich­be­hand­lung füh­ren kann 10. § 7 Abs. 2 AGG schließt es des­halb nicht aus, Bestim­mun­gen in Ver­ein­ba­run­gen, die gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG ver­sto­ßen, nur in Bezug auf den hypo­the­tisch benach­tei­lig­ten Per­so­nen­kreis für unwirk­sam anzu­se­hen 11.

Ob sich die Arbeit­ge­be­rin auf einen mög­li­chen Ver­stoß von § 4.4 Satz 1 MTV gegen das Ver­bot der Alters­dis­kri­mi­nie­rung über­haupt zu beru­fen ver­mag, bedarf kei­ner Ent­schei­dung. Die tarif­li­che Rege­lung ver­stößt nicht gegen die­ses Ver­bot. Der Umstand, dass sie die Arbeits­ver­hält­nis­se älte­rer Arbeit­neh­mer von der Mög­lich­keit der ordent­li­chen Kün­di­gung aus­nimmt, ist solan­ge durch ein legi­ti­mes Ziel gerecht­fer­tigt, wie dies bei betriebs­be­ding­ten Kün­di­gun­gen nicht zu einer im Ergeb­nis grob feh­ler­haf­ten Sozi­al­aus­wahl führt. In Kon­stel­la­tio­nen wie­der­um, in denen dies der Fall wäre, schließt sie die von ihr erfass­ten Arbeit­neh­mer aus dem Kreis der ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer im Ergeb­nis nicht aus.

Außer­halb einer Sozi­al­aus­wahl geht mit § 4.4 Satz 1 MTV in der Regel schon tat­be­stand­lich eine unmit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung jün­ge­rer Arbeit­neh­mer nicht ein­her. Auf­grund des Umstands, dass die Arbeits­ver­hält­nis­se des erfass­ten Per­so­nen­krei­ses aus Grün­den im Ver­hal­ten oder in der Per­son iSd. § 1 Abs. 2 KSchG ordent­lich nicht gekün­digt wer­den kön­nen, erfah­ren jün­ge­re Arbeit­neh­mer regel­mä­ßig kei­ne Nach­tei­le iSv. § 3 Abs. 1, Abs. 2 AGG. Zumin­dest wäre eine sol­che Benach­tei­li­gung in aller Regel durch ein legi­ti­mes Ziel gerecht­fer­tigt 12.

Auch inner­halb der Sozi­al­aus­wahl ver­stößt die Berück­sich­ti­gung eines höhe­ren Lebens­al­ters zuguns­ten der Betrof­fe­nen nicht schon per se gegen das Ver­bot der Benach­tei­li­gung jün­ge­rer Arbeit­neh­mer wegen ihres Alters. Viel­mehr ver­folgt eine sol­che Begüns­ti­gung älte­rer Arbeit­neh­mer ein iSv. § 10 Satz 1 AGG iVm. Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie legi­ti­mes Ziel. Legi­ti­me Zie­le im Sin­ne die­ser Bestim­mun­gen sind ins­be­son­de­re all­ge­mei­ne "sozi­al­po­li­ti­sche Zie­le" 13. Die Berück­sich­ti­gung des Lebens­al­ters bei der Sozi­al­aus­wahl ver­folgt ein im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen­des Ziel aus dem Bereich der Sozi­al­po­li­tik 14. § 4.4 Satz 1 MTV dient dem Zweck, älte­re Arbeit­neh­mer vor einer Ent­las­sung mög­lichst effi­zi­ent zu schüt­zen 15. Soweit die Rege­lung mit der Anknüp­fung an eine Min­dest­be­schäf­ti­gungs­dau­er – wenn über­haupt, zusätz­lich eine gewis­se Betriebs­treue des Arbeit­neh­mers beloh­nen will, fällt die­ser Gesichts­punkt ange­sichts der nur kur­zen erfor­der­li­chen Beschäf­ti­gungs­zeit nicht ins Gewicht. Die Rege­lung ist objek­tiv und ange­mes­sen, die Mit­tel zur Errei­chung des Ziels sind ange­mes­sen und erfor­der­lich.

Der Bestim­mung liegt die Erfah­rung zugrun­de, dass die Chan­cen älte­rer Arbeit­neh­mer, nach einem Arbeits­platz­ver­lust eine neue und gleich­wer­ti­ge Anstel­lung zu fin­den, signi­fi­kant gerin­ger sind als die­je­ni­gen jün­ge­rer Arbeit­neh­mer 16. Dar­an dür­fen die Tarif­ver­trags­par­tei­en anknüp­fen. Sie haben nach § 1 Abs. 1 TVG die Kom­pe­tenz, die Been­di­gung von Arbeits­ver­hält­nis­sen zu ord­nen. Die­se umfasst im Rah­men des recht­lich Zuläs­si­gen auch die Ver­ein­ba­rung von Kün­di­gungs­er­schwer­nis­sen. Dabei kommt den Tarif­ver­trags­par­tei­en die Befug­nis zur Typi­sie­rung zu 17. Das gilt auch für die Beur­tei­lung, ab wel­chem Lebens­al­ter sich die Ver­mitt­lungs­chan­cen älte­rer Arbeit­neh­mer – bran­chen­ty­pisch – ver­schlech­tern und bis zu wel­chem Alter ein Bedürf­nis besteht, sie vor ent­spre­chen­den Nach­tei­len zu schüt­zen. Die Anknüp­fung an das Lebens­al­ter ist, will man einen sol­chen zusätz­li­chen Schutz errei­chen, erfor­der­lich. Ein mil­de­res Mit­tel ist nicht ersicht­lich. Dass die Chan­cen auf dem Arbeits­markt auf die­se Wei­se nur typi­sie­rend und nicht indi­vi­du­ell berück­sich­tigt wer­den, ist im Rah­men gene­rel­ler Bestim­mun­gen unver­meid­bar; auch bei indi­vi­du­el­ler Anknüp­fung müss­te sich die Bewer­tung an Wahr­schein­lich­kei­ten ori­en­tie­ren 18.

Die Rege­lung ist nicht des­halb unan­ge­mes­sen, weil sie für älte­re Arbeit­neh­mer – wie die Beklag­te gemeint hat – durch die Anknüp­fung an eine rela­tiv kur­ze Beschäf­ti­gungs­dau­er als Ein­stel­lungs­hemm­nis und Erschwer­nis des Zugangs zu unbe­fris­te­ter Beschäf­ti­gung wir­ken könn­te. Der­ar­ti­ge Nach­tei­le sind empi­risch nicht belegt. Soll­ten sie sich im Ein­zel­fall erge­ben, hät­ten sie ihre Ursa­che im Ein­stel­lungs­ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers und stell­ten einen eigen­stän­di­gen Akt der Benach­tei­li­gung dar, der iso­liert mit den dafür zur Ver­fü­gung ste­hen­den Mit­teln ange­grif­fen wer­den könn­te.

Dage­gen wäre die Rege­lung des § 4.4 Satz 1 MTV nicht mehr durch ein legi­ti­mes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG, Art. 6 Abs. 2 der Richt­li­nie gedeckt, wenn sie zur Kon­se­quenz hät­te, dass Arbeit­neh­mer, die älter als 53 Jah­re und län­ger als drei Jah­re im Betrieb beschäf­tigt sind, bei der Sozi­al­aus­wahl selbst dann aus dem Kreis der ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer aus­schei­den, wenn dadurch das Ergeb­nis der Sozi­al­aus­wahl grob feh­ler­haft wür­de. Die Rege­lung wür­de dann zu einer den gesetz­li­chen Vor­ga­ben der Sozi­al­aus­wahl wider­spre­chen­den Ver­drän­gung ins­be­son­de­re jün­ge­rer Arbeit­neh­mer aus dem Betrieb füh­ren. So könn­te sie etwa bewir­ken, dass ein 50 Jah­re alter, seit 25 Jah­ren im Betrieb beschäf­tig­ter Arbeit­neh­mer, der zwei Per­so­nen zum Unter­halt ver­pflich­tet ist, sei­nen Arbeits­platz zuguns­ten eines seit drei Jah­ren beschäf­tig­ten, 53 Jah­re alten, nicht unter­halts­ver­pflich­te­ten Arbeit­neh­mers ver­liert. Der­ar­ti­ge Wir­kun­gen, auch wenn es sich bei ihnen ledig­lich um einen Reflex der Unkünd­bar­keits­re­ge­lung han­deln mag, sind mit Blick auf die gesetz­li­chen Vor­ga­ben zur Sozi­al­aus­wahl in § 1 Abs. 3 bis Abs. 5 KSchG sach­lich nicht zu recht­fer­ti­gen. Sie füh­ren zu einer unver­hält­nis­mä­ßi­gen Ver­kür­zung des Kün­di­gungs­schut­zes der von der Tarif­re­ge­lung nicht erfass­ten Arbeit­neh­mer. Soweit in Fäl­len betrieb­lich beding­ter Kün­di­gun­gen unter meh­re­ren Arbeit­neh­mern eine Aus­wahl zu tref­fen ist, gebie­tet über­dies Art. 12 Abs. 1 GG in Ver­bin­dung mit dem Sozi­al­staats­prin­zip ein gewis­ses Maß an sozia­ler Rück­sicht­nah­me. So darf der Arbeit­ge­ber bei sei­nem Kün­di­gungs­ent­schluss ein durch lang­jäh­ri­ge Mit­ar­beit erdien­tes Ver­trau­en in den Fort­be­stand des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht unbe­rück­sich­tigt las­sen 19. Dar­auf müs­sen die Tarif­ver­trags­par­tei­en Bedacht neh­men.

Tarif­li­che Unkünd­bar­keits­re­ge­lun­gen müs­sen des­halb, um sich in Aus­wahl­si­tua­tio­nen als ange­mes­sen iSd. § 10 Satz 1 AGG sowie geset­zes- und ver­fas­sungs­kon­form iSv. § 1 Abs. 3 KSchG, Art. 12 Abs. 1 GG zu erwei­sen, gewähr­leis­ten, dass sie zumin­dest gro­be Aus­wahl­feh­ler ver­mei­den 20. Mit die­ser Anfor­de­rung ist einer­seits sicher­ge­stellt, dass die sozia­len Belan­ge ordent­lich künd­ba­rer Arbeit­neh­mer nicht ver­nach­läs­sigt wer­den. Dem Lebens­al­ter kann dann in einer Aus­wahl­si­tua­ti­on kei­ne "abso­lu­te" Bedeu­tung mehr zukom­men; ande­re Kri­te­ri­en behal­ten ihre Rele­vanz. Dadurch wird ande­rer­seits der Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve der Tarif­ver­trags­par­tei­en Rech­nung getra­gen, die fest­le­gen, wann Arbeit­neh­mer auf­grund ihres Alters eines erhöh­ten Schut­zes bedür­fen 21. Der Maß­stab ori­en­tiert sich an dem Spiel­raum, den der Gesetz­ge­ber den Sozi­al­part­nern in § 1 Abs. 4 KSchG ein­räumt. Danach kön­nen kol­lek­tiv­recht­li­che Aus­wahl­richt­li­ni­en nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit über­prüft wer­den. Zwar regeln Unkünd­bar­keits­be­stim­mun­gen unmit­tel­bar nur das Ver­hält­nis zwi­schen dem Arbeit­ge­ber und ein­zel­nem Arbeit­neh­mer. Sie kom­men in ihrer Wir­kung aber zumin­dest fak­tisch Aus­wahl­richt­li­ni­en gleich. Dem­entspre­chend hat­te § 10 Satz 3 Nr. 7 AGG aF indi­vi­du­al- und kol­lek­tiv­recht­li­che Unkünd­bar­keits­re­ge­lun­gen zwar aus­drück­lich für zuläs­sig erklärt, aber nur "soweit dadurch nicht der Kün­di­gungs­schutz ande­rer Beschäf­tig­ter im Rah­men der Sozi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes grob feh­ler­haft gemin­dert wird". Die Vor­schrift wur­de im Dezem­ber 2006 nur des­halb auf­ge­ho­ben 22, weil der Gesetz­ge­ber sie wegen § 2 Abs. 4 AGG für unnö­tig hielt. Die ihr zugrun­de­lie­gen­de gesetz­ge­be­ri­sche Wer­tung kommt in § 1 Abs. 4 KSchG wei­ter­hin zum Aus­druck.

Eine sol­che Anwen­dungs­gren­ze sieht § 4.4 Satz 1 MTV nicht aus­drück­lich vor. Sie ist der Bestim­mung den­noch inhä­rent. Tarif­nor­men sind, wenn mög­lich, so aus­zu­le­gen und anzu­wen­den, dass sie nicht in Wider­spruch zu höher­ran­gi­gem Recht gera­ten. Tarif­ver­trags­par­tei­en wol­len im Zwei­fel Rege­lun­gen tref­fen, die mit zwin­gen­dem höher­ran­gi­gem Recht in Ein­klang ste­hen und des­halb recht­li­chen Bestand haben. Lässt eine Tarif­norm, die bei einem bestimm­ten Ver­ständ­nis (teil­wei­se) unwirk­sam wäre, eine Aus­le­gung zu, die zu einem geset­zes­kon­for­men Ergeb­nis führt, ist sie in die­sem Sin­ne anzu­wen­den 23. Eine sol­che Aus­le­gung ist hier mög­lich. § 4.4 Satz 1 MTV kann unter Berück­sich­ti­gung sei­nes Zwecks dahin ver­stan­den wer­den, dass der Aus­schluss der ordent­li­chen Kün­di­gung dann nicht gilt, wenn die damit ver­bun­de­ne Begüns­ti­gung des geschütz­ten Per­so­nen­krei­ses im Ein­zel­fall zu einem iSv. § 1 Abs. 4 KSchG grob feh­ler­haf­ten Aus­wahl­er­geb­nis füh­ren wür­de.

Mit der Rege­lung in § 4.4 Satz 1 MTV woll­ten die Tarif­ver­trags­par­tei­en den Schutz älte­rer Arbeit­neh­mer bei Ratio­na­li­sie­rungs­maß­nah­men ver­bes­sern. Der­ar­ti­ge Maß­nah­men soll­ten nicht aus­ge­schlos­sen, doch soll­te der Schutz vor ihren Fol­gen erhöht wer­den. Dass aber die­ser Schutz auf Kos­ten von Arbeit­neh­mern erfol­gen soll­te, die zwar – in der Regel – jün­ger sind, aber nach den Kri­te­ri­en des § 1 Abs. 3 KSchG des Schut­zes noch stär­ker bedür­fen, kann nicht ange­nom­men wer­den. Es ging den Tarif­ver­trags­par­tei­en um einen beson­de­ren, aber nicht um einen bedin­gungs­lo­sen Schutz der Älte­ren. Es gibt kei­ne Grund­la­ge für die Annah­me, dass sie den beson­de­ren Kün­di­gungs­schutz auch in sol­chen Fäl­len zur Gel­tung gebracht wis­sen woll­ten, in denen die höhe­re Schutz­be­dürf­tig­keit ande­rer, von § 4.4 Satz 1 MTV nicht erfass­ter Arbeit­neh­mer offen­kun­dig ist 24.

Unschäd­lich ist, dass der Wort­laut der Bestim­mung dies nicht zum Aus­druck bringt. Die den Inhalt der Tarif­norm beein­flus­sen­den Rege­lun­gen des AGG und die Rege­lun­gen in § 1 Abs. 3, Abs. 4 KSchG sind auch für die Norm­un­ter­wor­fe­nen erkenn­bar. Die­se konn­ten nicht davon aus­ge­hen, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en sich über die dar­aus erge­ben­den Gren­zen hin­weg­set­zen woll­ten 25. Das gilt umso mehr, als § 4.4 Satz 1 MTV bereits vor Inkraft­tre­ten des AGG ver­ein­bart wur­de. Im Übri­gen kann auch die uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung von Geset­zen dazu füh­ren, dass eine natio­na­le Bestim­mung ent­ge­gen ihrem Wort­laut hin­sicht­lich eines Teils der von ihr erfass­ten Fäl­le nicht anzu­wen­den, die Reich­wei­te der inner­staat­li­chen Norm also ein­zu­schrän­ken ist 26. Für die Aus­le­gung tarif­li­cher Bestim­mun­gen, die am uni­ons­recht­lich gepräg­ten Ver­bot der Alters­dis­kri­mi­nie­rung zu mes­sen sind, gilt inso­weit nichts ande­res.

Eines Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht. Die Reich­wei­te und der Inhalt des uni­ons­recht­li­chen Grund­sat­zes des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters ist durch Ent­schei­dun­gen des Gerichts­hofs, zuletzt etwa in den Rechts­sa­chen "Kücük­de­veci" 27, "Prig­ge" 28 und "Hörn­feldt" 29 hin­rei­chend geklärt.

Die Tarif­re­ge­lung hält auch im Übri­gen einer Rechts­kon­trol­le stand. Die Wirk­sam­keit des § 4.4 Satz 1 MTV schei­tert nicht an einem Ver­stoß gegen den Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG. Dabei kann dahin­ste­hen, ob die Tarif­ver­trags­par­tei­en als Norm­ge­ber unmit­tel­bar an Art. 3 Abs. 1 GG oder ob sie an des­sen Grund­sät­ze nur mit­tel­bar gebun­den sind 30. Jeden­falls ent­hält Art. 3 Abs. 1 GG hin­sicht­lich des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters kei­ne wei­ter­ge­hen­den Anfor­de­run­gen als § 10 AGG und Art. 6 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG.

Umstän­de, die unter Berück­sich­ti­gung der vor­ste­hen­den Erwä­gun­gen die Mög­lich­keit einer ordent­li­chen Kün­di­gung gegen­über dem Klä­ger eröff­nen könn­ten, sind nicht erkenn­bar.

Aus die­sem Grun­de kann dahin­ste­hen, ob nicht bei Gel­tung tarif­li­cher Unkünd­bar­keits­re­ge­lun­gen wie der des § 4.4 Satz 1 MTV – um nicht nur dis­kri­mi­nie­ren­de, grob feh­ler­haf­te Ergeb­nis­se einer Sozi­al­aus­wahl zu ver­mei­den, son­dern auch den tarif­lich ver­ein­bar­ten Aus­schluss ordent­li­cher betriebs­be­ding­ter Kün­di­gun­gen ohne Ein­schrän­kun­gen zu gewähr­leis­ten – die Her­aus­nah­me der davon erfass­ten Arbeit­neh­mer aus dem Kreis der ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer ohne­hin zu unter­blei­ben hat. Die vor ordent­li­chen Kün­di­gun­gen geschütz­ten Arbeit­neh­mer wären dann bei der Sozi­al­aus­wahl zunächst ohne Beach­tung des Kün­di­gungs­aus­schlus­ses mit den übri­gen Arbeit­neh­mern zu ver­glei­chen. Stün­den sie nach einem sol­chen Ver­gleich gemäß den Kri­te­ri­en des § 1 Abs. 3 KSchG ohne­hin nicht zur Kün­di­gung an, ist mit dem Unter­blei­ben einer ordent­li­chen Kün­di­gung eine Dis­kri­mi­nie­rung und Benach­tei­li­gung ande­rer Arbeit­neh­mer nicht ver­bun­den. Stün­den sie dage­gen – da nach den Kri­te­ri­en des § 1 Abs. 3 KSchG weni­ger schutz­be­dürf­tig als ande­re – "eigent­lich" zur Kün­di­gung an, könn­ten sie sich auf den tarif­li­chen Aus­schluss der ordent­li­chen Kün­di­gung ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses beru­fen. Der Arbeit­ge­ber könn­te statt ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses das­je­ni­ge eines sozi­al stär­ker geschütz­ten Arbeit­neh­mers jeden­falls dann nicht kün­di­gen, wenn damit ein grob feh­ler­haf­tes Aus­wahl­er­geb­nis ver­bun­den wäre. Der Arbeit­ge­ber ver­möch­te also womög­lich weder den tarif­lich geschütz­ten noch den von § 1 Abs. 3 KSchG geschütz­ten Arbeit­neh­mer im Wege der ordent­li­chen Kün­di­gung zu ent­las­sen. Lägen die Vor­aus­set­zun­gen des § 626 BGB vor, käme dage­gen die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses des tarif­lich (nur) vor der ordent­li­chen Kün­di­gung geschütz­ten Arbeit­neh­mers in Betracht. Auf die­se Wei­se könn­ten sowohl gro­be Feh­ler bei der Sozi­al­aus­wahl als auch die (Teil-)Auf­he­bung des tarif­li­chen Schut­zes vor ordent­li­chen Kün­di­gun­gen ver­mie­den wer­den 31.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 295/​12

  1. BAG 5.11.2009 – 2 AZR 676/​08, Rn. 24; 6.11.2008 – 2 AZR 523/​07, Rn. 28, BAGE 128, 238[]
  2. ErfK/​Schlachter 13. Aufl. § 2 AGG Rn. 17; HaKo-KSchR/­Nä­ge­le 4. Aufl. § 2 AGG Rn. 3; Löwisch/​Spinner 10. Aufl. vor § 1 KSchG Rn. 33; v. Medem Kün­di­gungs­schutz und All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz S. 628[]
  3. BAG 20.03.2012 – 9 AZR 529/​10, Rn. 12, BAGE 141, 73; 15.02.2012 – 7 AZR 946/​07, Rn. 13[]
  4. vgl. BAG 29.09.2011 – 2 AZR 177/​10, Rn. 17; 8.12 2010 – 7 ABR 98/​09, Rn. 62, BAGE 136, 237[]
  5. BAG 8.12 2010 – 7 ABR 98/​09, Rn. 62 mwN, aaO[]
  6. BT-Drs. 16/​1780 S. 1 bis 3 und S.20 bis 27[]
  7. EuGH 6.12 2012 – C‑152/​11 – [Odar] Rn. 45; 12.10.2010 – C‑45/​09 – [Rosen­bladt] Rn. 69, Slg. 2010, I‑9391[]
  8. EuGH 12.10.2010 – C‑45/​09 – [Rosen­bladt] Rn. 52, aaO[]
  9. vgl. BAG 5.06.2008 – 2 AZR 907/​06, Rn. 31[]
  10. ähn­lich Däubler/​Bertzbach/​Brors AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 70[]
  11. vgl. BAG 15.11.2012 – 6 AZR 359/​11, Rn. 37[]
  12. vgl. dazu BAG 7.07.2011 – 2 AZR 355/​10, Rn. 26 f., BAGE 138, 312[]
  13. EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge] Rn. 81, Slg. 2011, I‑8003[]
  14. BAG 15.12 2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 53, BAGE 140, 169; 5.11.2009 – 2 AZR 676/​08, Rn. 25 f.[]
  15. zur Vor­läu­ferre­ge­lung in § 9 Nr. 2 des MTV vom 20.10.1973 und all­ge­mein zum Schutz­zweck tarif­li­cher Unkünd­bar­keits­klau­seln in der Pri­vat­wirt­schaft vgl. Pape Die tarif­ver­trag­li­che Unkünd­bar­keit S. 93 ff.[]
  16. vgl. dazu BAG 15.12 2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 56 mwN, BAGE 140, 169[]
  17. Krau­se in vHH/​L 15. Aufl. § 1 Rn. 955[]
  18. vgl. BAG 15.12 2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 53, BAGE 140, 169; 6.11.2008 – 2 AZR 523/​07, Rn. 45 f., BAGE 128, 238[]
  19. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/​87, zu B I 3 b cc der Grün­de, BVerfGE 97, 169; BAG 28.10.2010 – 2 AZR 392/​08, Rn. 38; 6.02.2003 – 2 AZR 672/​01, zu II 2 a der Grün­de, BAGE 104, 308[]
  20. erwo­gen bereits in BAG 5.06.2008 – 2 AZR 907/​06, Rn. 31; vgl. auch Bauer/​Göpfert/​Krieger AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 49; Däubler/​Bertzbach/​Brors AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 67; SES/​Eylert KSchG § 1 Rn. 379; Hako-KSchR/Gall­ner/­Mest­wer­dt 4. Aufl. § 1 Rn. 851; MünchKommBGB/​Thüsing 6. Aufl. § 10 AGG Rn. 42; Wen­de­ling-Schrö­der NZA 2007, 1399[]
  21. Bröhl Die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung mit Aus­lauf­frist S. 213 f.[]
  22. BGBl. I S. 2742[]
  23. BAG 21.02.2012 – 6 AZR 524/​11, Rn.19; 21.07.1993 – 4 AZR 468/​92, zu B II 1 a bb der Grün­de, BAGE 73, 364[]
  24. vgl. Bröhl Die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung mit Aus­lauf­frist S. 218, 219; Oet­ker ZfA 2001, 287, 328[]
  25. Oet­ker ZfA 2001, 287, 329[]
  26. vgl. BAG 17.11.2009 – 9 AZR 844/​08, Rn. 29, BAGE 132, 247[]
  27. EuGH 19.01.2010 – C‑555/​07, Slg. 2010, I‑365[]
  28. EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09, Slg. 2011, I‑8003[]
  29. EuGH 5.07.2012 – C‑141/​11[]
  30. vgl. dazu BAG 27.05.2004 – 6 AZR 129/​03, zu B II 1 der Grün­de, BAGE 111, 8; 14.10.2003 – 9 AZR 146/​03, zu I 3 b der Grün­de mwN, BAGE 108, 94[]
  31. ähn­lich Rolfs NZA-Bei­la­ge 1/​2008 S. 8, 15[]