Der über­gan­ge­ne, behin­der­te Stel­len­be­wer­ber – und die AGG-Ent­schä­di­gung

Die Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG hat eine Dop­pel­funk­ti­on. Sie dient einer­seits der vol­len Scha­dens­kom­pen­sa­ti­on und ande­rer­seits der Prä­ven­ti­on, wobei jeweils der Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit zu wah­ren ist.

Der über­gan­ge­ne, behin­der­te Stel­len­be­wer­ber – und die AGG-Ent­schä­di­gung

Bei der Bestim­mung der ange­mes­se­nen Ent­schä­di­gung für den erlit­te­nen imma­te­ri­el­len Scha­den nach § 15 Abs. 2 AGG steht den Tat­sa­chen­ge­rich­ten nach § 287 Abs. 1 ZPO ein wei­ter Ermes­sens­spiel­raum zu. Die Fest­set­zung der ange­mes­se­nen Ent­schä­di­gung durch das Tat­sa­chen­ge­richt unter­liegt infol­ge­des­sen nur einer ein­ge­schränk­ten revi­si­ons­ge­richt­li­chen Kon­trol­le. Das Revi­si­ons­ge­richt kann ledig­lich über­prü­fen, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Rechts­norm zutref­fend aus­ge­legt, ein Ermes­sen aus­ge­übt, die Ermes­sens­gren­ze nicht über­schrit­ten hat und ob es von sei­nem Ermes­sen einen feh­ler­frei­en Gebrauch gemacht hat, indem es sich mit allen für die Bemes­sung der Ent­schä­di­gung maß­geb­li­chen Umstän­den aus­rei­chend aus­ein­an­der­ge­setzt und nicht von sach­frem­den Erwä­gun­gen hat lei­ten las­sen.

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäf­tig­te wegen eines Scha­dens, der nicht Ver­mö­gens­scha­den ist, eine ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung in Geld ver­lan­gen. Nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG darf die Ent­schä­di­gung bei einer Nicht­ein­stel­lung drei Monats­ge­häl­ter nicht über­stei­gen, wenn der oder die Beschäf­tig­te auch bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre.

Die Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG hat eine Dop­pel­funk­ti­on: Sie dient einer­seits der vol­len Scha­dens­kom­pen­sa­ti­on und ande­rer­seits der Prä­ven­ti­on, wobei jeweils der Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit zu wah­ren ist.

Die Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG muss einen tat­säch­li­chen und wirk­sa­men recht­li­chen Schutz der aus den Anti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en des Uni­ons­rechts her­ge­lei­te­ten Rech­te gewähr­leis­ten [1]. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on muss die Här­te der Sank­tio­nen der Schwe­re des Ver­sto­ßes ent­spre­chen, indem sie ins­be­son­de­re eine wirk­lich abschre­cken­de Wir­kung gegen­über dem Arbeit­ge­ber gewähr­leis­tet, zugleich aber den all­ge­mei­nen Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit wahrt [2]. Sie muss auf jeden Fall in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zum erlit­te­nen Scha­den ste­hen. Eine rein sym­bo­li­sche Ent­schä­di­gung wird den Erfor­der­nis­sen einer wirk­sa­men Umset­zung der Richt­li­ni­en nicht gerecht [3]. Viel­mehr sind die tat­säch­lich ent­stan­de­nen Nach­tei­le gemäß den anwend­ba­ren staat­li­chen Regeln in vol­lem Umfang aus­zu­glei­chen [4].

Die Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ist ver­schul­dens­un­ab­hän­gig.

Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on muss in dem Fall, dass sich ein EU-Mit­glied­staat – wie hier Deutsch­land – für eine Sank­ti­on ent­schei­det, die sich in den Rah­men einer Rege­lung über die zivil­recht­li­che Haf­tung des Arbeit­ge­bers ein­fügt – wie hier § 15 Abs. 2 AGG, der Ver­stoß gegen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot für sich genom­men aus­rei­chen, um die vol­le Haf­tung sei­nes Urhe­bers aus­zu­lö­sen [5]. Im natio­na­len Recht vor­ge­se­he­ne Recht­fer­ti­gungs­grün­de kön­nen nicht berück­sich­tigt wer­den [6]. Nach die­ser Recht­spre­chung kommt es weder auf Ver­schul­den als Vor­aus­set­zung an, noch ist ein feh­len­des Ver­schul­den oder ein gerin­ger Grad des Ver­schul­dens des Arbeit­ge­bers bei der Bemes­sung der Ent­schä­di­gung zulas­ten der benach­tei­lig­ten Per­son bzw. zuguns­ten des benach­tei­li­gen­den Arbeit­ge­bers berück­sich­ti­gungs­fä­hig. Dass die Haf­tung ver­schul­dens­un­ab­hän­gig ist und dem­nach auch kei­ne Benach­tei­li­gungs­ab­sicht vor­aus­setzt, ent­spricht aus­weis­lich der Geset­zes­be­grün­dung auch dem Wil­len des natio­na­len Gesetz­ge­bers [7]. Hier­von geht auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt in stän­di­ger Recht­spre­chung aus [8].

Bei der in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG bestimm­ten Gren­ze von drei Monats­ge­häl­tern han­delt es sich nicht um eine Gren­ze in dem Sin­ne, dass sich die geschul­de­te Ent­schä­di­gung – sofern der oder die Beschäf­tig­te auch bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre, was vom Arbeit­ge­ber dar­zu­le­gen und ggf. zu bewei­sen wäre [9] – von vorn­her­ein nur inner­halb eines Rah­mens von „null“ und „drei“ auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le (unge­fähr) erziel­ba­ren Brut­to­mo­nats­ent­gel­te bewe­gen dürf­te. § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG gibt kei­nen Rah­men für die Bemes­sung der Ent­schä­di­gung vor. Ande­res wäre mit den aus­ge­führ­ten uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben auch nicht ver­ein­bar. Bei der Gren­ze in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG han­delt es sich viel­mehr um eine Kap­pungs- bzw. Höchst­gren­ze [10]. Dies bedeu­tet, dass – in einem ers­ten Schritt – die Höhe der ange­mes­se­nen Ent­schä­di­gung ohne Rück­sicht auf irgend­ei­ne Begren­zung zu ermit­teln und die­se ggf. sodann – in einem zwei­ten Schritt, zu kap­pen ist, sofern sie drei Brut­to­mo­nats­ent­gel­te über­stei­gen soll­te.

Als Kap­pungs- bzw. Höchst­gren­ze ver­stan­den begeg­net die in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG bestimm­te Gren­ze auch kei­nen uni­ons­recht­li­chen Beden­ken. Viel­mehr hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on eine Höchst­gren­ze von drei Brut­to­mo­nats­ent­gel­ten in sei­nem Urteil vom 22.04.1997 [11] aus­drück­lich gebil­ligt. Bei erfolg­lo­sen Bewer­bern und Bewer­be­rin­nen, die auch bei dis­kri­mi­nie­rungs­frei­er Aus­wahl die zu beset­zen­de Posi­ti­on wegen der bes­se­ren Qua­li­fi­ka­tio­nen der ein­ge­stell­ten Person(en) nicht erhal­ten hät­ten, besteht der erlit­te­ne Scha­den regel­mä­ßig – soweit nicht beson­de­re Umstän­de, etwa her­ab­wür­di­gen­de Äuße­run­gen, hin­zu­kom­men – in der Nicht­be­rück­sich­ti­gung der Bewer­bung wegen einer Dis­kri­mi­nie­rung [12]. In solch einem Fall ist der Scha­den nicht eben­so hoch wie der von Bewer­bern und Bewer­be­rin­nen, die bei dis­kri­mi­nie­rungs­frei­er Aus­wahl die zu beset­zen­de Posi­ti­on erhal­ten hät­ten. Letz­te­re haben einen Scha­den erlit­ten, der sich dar­aus ergibt, dass die Ein­stel­lung gera­de des­halb unter­blie­ben ist, weil der Arbeit­ge­ber wegen einer Dis­kri­mi­nie­rung ihre Bewer­bungs­un­ter­la­gen objek­tiv feh­ler­haft beur­teilt hat [13]. Mitt­ler­wei­le hat die Mög­lich­keit der Begren­zung der Ent­schä­di­gung durch eine Höchst­gren­ze aus­drück­lich in Art. 18 Satz 2 der auf die Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Chan­cen­gleich­heit und Gleich­be­hand­lung von Män­nern und Frau­en in Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­fra­gen gerich­te­ten Richt­li­nie 2006/​54/​EG Ein­gang gefun­den, wo es heißt:

„Dabei darf ein sol­cher Aus­gleich oder eine sol­che Ent­schä­di­gung nur in den Fäl­len durch eine im Vor­aus fest­ge­leg­te Höchst­gren­ze begrenzt wer­den, in denen der Arbeit­ge­ber nach­wei­sen kann, dass der einem Bewer­ber durch die Dis­kri­mi­nie­rung im Sin­ne die­ser Richt­li­nie ent­stan­de­ne Scha­den allein dar­in besteht, dass die Berück­sich­ti­gung sei­ner Bewer­bung ver­wei­gert wur­de.“

Im Fall einer Nicht­ein­stel­lung ist für die Bemes­sung der Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG an das Brut­to­mo­nats­ent­gelt anzu­knüp­fen, das der/​die erfolg­lo­se Bewerber/​in (unge­fähr) erzielt hät­te, wenn er/​sie die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le erhal­ten hät­te. Auch dies folgt aus der in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG getrof­fe­nen Bestim­mung, wonach die Ent­schä­di­gung bei einer Nicht­ein­stel­lung drei Monats­ge­häl­ter nicht über­stei­gen darf, wenn der oder die Beschäf­tig­te auch bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass das infol­ge der Nicht­ein­stel­lung ent­gan­ge­ne Arbeits­ent­gelt ein mög­li­cher Scha­dens­pos­ten im Rah­men eines auf den Aus­gleich mate­ri­el­ler Schä­den nach § 15 Abs. 1 AGG gerich­te­ten Scha­dens­er­satz­an­spruchs sein kann, wäh­rend mit der Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG nicht der mate­ri­el­le, son­dern der imma­te­ri­el­le Scha­den aus­ge­gli­chen wird. Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Stel­len­be­wer­bers ist das auf der Stel­le (unge­fähr) erziel­ba­re Ent­gelt für die Bemes­sung der ange­mes­se­nen Ent­schä­di­gung nicht bedeu­tungs­los. Soweit es – wie hier – um den Zugang zur Beschäf­ti­gung geht, ist die Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG näm­lich nicht nur eine Sank­ti­on dafür, dass der/​die erfolg­lo­se Bewerber/​in nicht die Chan­ce zur Ent­fal­tung seiner/​ihrer indi­vi­du­el­len Per­sön­lich­keit durch eine bestimm­te Beschäf­ti­gung erhält, son­dern eben­so eine Sank­ti­on dafür, dass er/​sie nicht die Chan­ce erhält, ein Arbeits­ein­kom­men zu erzie­len und dadurch auch in seinem/​ihrem Gel­tungs- bzw. Ach­tungs­an­spruch berührt ist. In bei­den Fäl­len ist nicht der mate­ri­el­le, son­dern der imma­te­ri­el­le Teil des Per­sön­lich­keits­rechts betrof­fen.

Die Anknüp­fung an das auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le (unge­fähr) zu erwar­ten­de Brut­to­mo­nats­ent­gelt steht auch mit den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben in Ein­klang. Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on hat – wie aus­ge­führt – eine sol­che Anknüp­fung in sei­nem Urteil vom 22.04.1997 [11] grund­sätz­lich gebil­ligt.

Bei der Bestim­mung der ange­mes­se­nen Ent­schä­di­gung für den erlit­te­nen imma­te­ri­el­len Scha­den nach § 15 Abs. 2 AGG steht den Tat­sa­chen­ge­rich­ten nach § 287 Abs. 1 ZPO ein wei­ter Ermes­sens­spiel­raum zu, inner­halb des­sen sie die Beson­der­hei­ten jedes ein­zel­nen Falls zu berück­sich­ti­gen haben. § 15 Abs. 2 AGG ent­spricht inso­weit der Rege­lung zur bil­li­gen Ent­schä­di­gung in § 253 BGB, wobei § 15 Abs. 2 AGG als spe­zi­el­le­re Norm der in § 253 BGB getrof­fe­nen Rege­lung vor­geht [14]. Soweit das Bun­des­ar­beits­ge­richt in der Ver­gan­gen­heit aus­ge­führt hat, § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räu­me dem Gericht bei der Fest­set­zung der Höhe der Ent­schä­di­gung einen „Beur­tei­lungs­spiel­raum“ ein [15], war dies in Anknüp­fung an die Aus­füh­run­gen des Gesetz­ge­bers in der Begrün­dung des Geset­zes­ent­wurfs gesche­hen, wo untech­nisch von einem „Beur­tei­lungs­spiel­raum“ die Rede war [16]. Inso­weit wird klar­ge­stellt, dass es trotz die­ser Wort­wahl der Sache nach um einen Ermes­sens­spiel­raum geht.

Hängt die Höhe der Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG dem­nach von einem Ermes­sens­spiel­raum ab, dann ist die Bemes­sung des Anspruchs grund­sätz­lich Sache des Tat­sa­chen­ge­richts. Die Fest­set­zung der ange­mes­se­nen Ent­schä­di­gung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt unter­liegt infol­ge­des­sen nur einer ein­ge­schränk­ten Über­prü­fung durch das Revi­si­ons­ge­richt. Sie kann von die­sem nur dar­auf über­prüft wer­den, ob die Rechts­norm zutref­fend aus­ge­legt, ein Ermes­sen aus­ge­übt, die Ermes­sens­gren­ze nicht über­schrit­ten wur­de und ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt von sei­nem Ermes­sen einen feh­ler­frei­en Gebrauch gemacht hat, indem es sich mit allen für die Bemes­sung der Ent­schä­di­gung maß­geb­li­chen Umstän­den aus­rei­chend aus­ein­an­der­ge­setzt und nicht von sach­frem­den Erwä­gun­gen hat lei­ten las­sen [17].

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall hielt daher die in der Vor­in­stanz vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen getrof­fe­ne Fest­set­zung der dem Stel­len­be­wer­ber zuste­hen­den Ent­schä­di­gung auf 1.000, 00 Euro [18] einer ein­ge­schränk­ten revi­si­ons­recht­li­chen Kon­trol­le nach Maß­ga­be der dar­ge­stell­ten Vor­ga­ben aus meh­re­ren Grün­den nicht stand:

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist bei sei­ner Ermes­sens­aus­übung rechts­feh­ler­haft davon aus­ge­gan­gen, dass es eine Ent­schä­di­gung von vorn­her­ein nur in einem Rah­men von bis zu drei Brut­to­mo­nats­ent­gel­ten fest­set­zen dür­fe. Es hat ver­kannt, dass es sich bei der Gren­ze in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG um eine Kap­pungs­gren­ze han­delt, wes­halb – wie aus­ge­führt, zunächst die Höhe der ange­mes­se­nen Ent­schä­di­gung zu ermit­teln und die­se erst dann, wenn sie drei Brut­to­mo­nats­ent­gel­te über­stei­gen soll­te, ggf. zu kap­pen gewe­sen wäre. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, im ent­schie­de­nen Fall lägen Umstän­de vor, die ein nicht uner­heb­li­ches Abwei­chen von der gesetz­li­chen Höchst­gren­ze von drei Monats­ge­häl­tern erfor­der­ten. Damit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt gera­de nicht zunächst die Höhe einer ange­mes­se­nen und der Höhe nach nicht begrenz­ten Ent­schä­di­gung ermit­telt, um die­se ggf. erst in einem zwei­ten Schritt ent­spre­chend zu kap­pen.

Bei der Bemes­sung der dem Stel­len­be­wer­ber nach § 15 Abs. 2 AGG zuste­hen­den Ent­schä­di­gung durf­ten zudem – anders als das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men hat – nicht Umstän­de zuguns­ten der Arbeit­ge­be­rin und damit zulas­ten des Stel­len­be­wer­bers berück­sich­tigt wer­den, die die Moti­va­ti­on der Arbeit­ge­be­rin betra­fen. Wie unter aus­ge­führt, ist die Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ver­schul­dens­un­ab­hän­gig. Der Umstand, dass das Han­deln der Arbeit­ge­be­rin – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men hat – nicht davon bestimmt war, den Stel­len­be­wer­ber her­ab­zu­wür­di­gen und dass das Absa­ge­schrei­ben freund­lich for­mu­liert war, ist des­halb für die Bemes­sung der Ent­schä­di­gung irrele­vant. Ein freund­lich for­mu­lier­tes Absa­ge­schrei­ben und ein respekt­vol­les Ver­hal­ten sind im Übri­gen eine Selbst­ver­ständ­lich­keit. Fehlt es dar­an und wird etwa her­ab­wür­di­gend gehan­delt, kön­nen dar­in – im Gegen­teil – viel­mehr beson­de­re Umstän­de lie­gen, die zu einer höhe­ren Ent­schä­di­gung füh­ren.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat dar­über hin­aus rechts­feh­ler­haft ange­nom­men, es müs­se sich zuguns­ten der Arbeit­ge­be­rin und damit zulas­ten des Stel­len­be­wer­bers aus­wir­ken, dass die Arbeit­ge­be­rin lang­jäh­rig ihre Ver­pflich­tung zur Ein­stel­lung von Men­schen mit Schwer­be­hin­de­rung über­ob­li­ga­to­risch erfüllt habe und dass bei ihr, wie sich aus der Stel­len­an­zei­ge erge­be, „Bewer­bun­gen von Schwer­be­hin­der­ten … aus­drück­lich erwünscht“ sei­en. Die­se Pas­sa­ge der Stel­len­aus­schrei­bung kor­re­spon­diert mit der Pflicht der Arbeit­ge­ber zur Beschäf­ti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen nach § 71 Abs. 1 SGB IX aF und hat kei­ne dar­über­hin­aus­ge­hen­de Bedeu­tung. Auch der Umstand, dass ein Arbeit­ge­ber die in § 71 Abs. 1 SGB IX aF vor­ge­se­he­nen quan­ti­ta­ti­ven Vor­ga­ben erfüllt oder sogar über­erfüllt, hat kei­ne Aus­wir­kung auf die Höhe der Ent­schä­di­gung. Auch eine Über­erfül­lung kann auf sehr unter­schied­li­chen Grün­den beru­hen, wes­halb die­ser Umstand – anders als das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men hat – weder gene­rell noch im Ein­zel­fall mit der erfor­der­li­chen Sicher­heit dar­auf schlie­ßen lässt, dass ein Arbeit­ge­ber die Rech­te schwer­be­hin­der­ter Men­schen ernst nimmt und es des­halb aus Grün­den der Prä­ven­ti­on kei­ner hohen Ent­schä­di­gung bedarf. Soweit der Arbeit­ge­ber Men­schen mit Schwer­be­hin­de­rung ent­spre­chend der gesetz­li­chen Ver­pflich­tung oder dar­über hin­aus ein­ge­stellt hat, ändert dies zudem nichts an dem imma­te­ri­el­len Scha­den der dis­kri­mi­nier­ten Per­son, der nach § 15 Abs. 2 AGG aus­zu­glei­chen ist.

Anders als das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men hat, ist es für die Bemes­sung der dem Stel­len­be­wer­ber zuste­hen­den Ent­schä­di­gung auch nicht von Bedeu­tung, dass sich die Arbeit­ge­be­rin – als öffent­li­cher Arbeit­ge­ber iSd. § 71 Abs. 3 SGB IX aF – aus Bei­trags­mit­teln von Arbeit­ge­bern und Arbeit­neh­mern finan­ziert. Bei einem öffent­li­chen Arbeit­ge­ber im Sin­ne die­ser Bestim­mung, der sich nicht geset­zes­treu ver­hal­ten und gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot ver­sto­ßen hat, fällt das Erfor­der­nis einer Sank­ti­on nicht gerin­ger aus als ansons­ten [19]. Anhalts­punk­te dafür, dass die Ent­schä­di­gung in einem sol­chen Fall von vorn­her­ein höher [20] oder mit Rück­sicht auf die Finan­zie­rung des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers durch bei­spiels­wei­se Steu­ern, Gebüh­ren oder Bei­trä­ge von vorn­her­ein nied­ri­ger zu bemes­sen wäre, gibt es nicht.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat dar­über hin­aus zu Unrecht ange­nom­men, die Ent­schä­di­gung müs­se gerin­ger aus­fal­len, weil die Arbeit­ge­be­rin dem Stel­len­be­wer­ber Gele­gen­heit zur Teil­nah­me an einem Vor­stel­lungs­ge­spräch für die Stel­le in Göt­tin­gen gege­ben habe. Die­ses Ange­bot recht­fer­tigt weder im Hin­blick auf die Kom­pen­sa­ti­ons, noch auf die Prä­ven­ti­ons­funk­ti­on der Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG eine Berück­sich­ti­gung bei deren Bemes­sung zuguns­ten der Arbeit­ge­be­rin.

Zwar kann eine Wie­der­gut­ma­chung durch den Arbeit­ge­ber im Ein­zel­fall ein Umstand sein, der bei der Fest­set­zung einer Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG zu des­sen Guns­ten berück­sich­ti­gungs­fä­hig ist. Unab­hän­gig davon, dass das von der Arbeit­ge­be­rin dem Stel­len­be­wer­ber ange­bo­te­ne Vor­stel­lungs­ge­spräch eine gerin­ger dotier­te Stel­le an einem ande­ren Ort betraf, stellt sich das Ange­bot der Arbeit­ge­be­rin aber nicht als Wie­der­gut­ma­chung, noch nicht ein­mal als ernst­haf­ter Ver­such einer Wie­der­gut­ma­chung dar. Die Arbeit­ge­be­rin schul­det dem Stel­len­be­wer­ber näm­lich nicht des­halb eine Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG, weil sie ihn nicht zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den hat, son­dern weil sie den Stel­len­be­wer­ber als erfolg­lo­sen Bewer­ber ent­ge­gen den Vor­ga­ben des AGG und des SGB IX aF wegen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung benach­tei­ligt hat. Inso­weit kommt zum Tra­gen, dass der Ver­stoß des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers gegen die in § 82 Satz 2 SGB IX aF nor­mier­te Ver­pflich­tung für sich betrach­tet kei­nen Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG aus­löst. Viel­mehr kann die­ser Ver­stoß ledig­lich eine – vom Arbeit­ge­ber wider­leg­ba­re – Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG einer Benach­tei­li­gung wegen der (Schwer)Behinderung begrün­den [21]. Vor dem Hin­ter­grund, dass der aus­zu­glei­chen­de imma­te­ri­el­le Scha­den dem­nach nicht aus der Nicht­ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­ge­spräch, son­dern aus der Nicht­be­rück­sich­ti­gung im Bewer­bungs­ver­fah­ren folgt, kommt die blo­ße Gele­gen­heit zur Teil­nah­me an einem Vor­stel­lungs­ge­spräch von vorn­her­ein als Wie­der­gut­ma­chung nicht in Betracht.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat schließ­lich auch ver­kannt, dass die zeit­li­che Befris­tung der Stel­le für die Bemes­sung der Ent­schä­di­gung kei­ne Bedeu­tung hat und hat die­sen Umstand des­halb zu Unrecht zuguns­ten der Arbeit­ge­be­rin bzw. zulas­ten des Stel­len­be­wer­bers berück­sich­tigt.

Zwar kann die Befris­tung einer Stel­le im Ein­zel­fall Aus­wir­kun­gen auf den Umfang des ent­gan­ge­nen Arbeits­ent­gelts und damit auf die Höhe des nach § 15 Abs. 1 AGG aus­zu­glei­chen­den mate­ri­el­len Scha­dens haben, den ein/​e Bewerber/​in durch die Nicht­be­rück­sich­ti­gung seiner/​ihrer Bewer­bung ent­ge­gen den Vor­ga­ben des AGG bzw. SGB IX erlei­det. Die Befris­tung einer Stel­le ist aller­dings kein Umstand, der bei der Bemes­sung der auf Ersatz des imma­te­ri­el­len Scha­dens gerich­te­ten Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG zu berück­sich­ti­gen wäre. Der Umfang des imma­te­ri­el­len Scha­dens, den der erfolg­lo­se Bewer­ber bzw. die erfolg­lo­se Bewer­be­rin erfährt, hängt nicht davon ab, ob die Stel­le befris­tet oder unbe­fris­tet war. Wie aus­ge­führt, ist die Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG – soweit es um den Zugang zur Beschäf­ti­gung geht – nicht nur eine Sank­ti­on dafür, dass der/​die erfolg­lo­se Bewerber/​in nicht die Chan­ce zur Ent­fal­tung seiner/​ihrer indi­vi­du­el­len Per­sön­lich­keit durch eine bestimm­te Beschäf­ti­gung erhält. Viel­mehr ist sie eben­so eine Sank­ti­on dafür, dass er/​sie nicht die Chan­ce bekommt, ein Arbeits­ein­kom­men zu erzie­len und dadurch auch in seinem/​ihrem aus dem Per­sön­lich­keits­recht fol­gen­den Gel­tungs- bzw. Ach­tungs­an­spruch berührt ist. Für den imma­te­ri­el­len Scha­den, der in der Nicht­ge­wäh­rung die­ser Chan­cen liegt, ist es aber schon des­halb uner­heb­lich, ob die Stel­le befris­tet oder unbe­fris­tet war, weil es auch auf einer unbe­fris­te­ten Stel­le kei­ne Beschäf­ti­gungs­ga­ran­tie gibt.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt, der auf­grund der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen abschlie­ßend über die ange­mes­se­ne Höhe der Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ent­schei­den kann, hält unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls eine Ent­schä­di­gung iHv. 5.100, 00 € für ange­mes­sen.

Die­ser Betrag ent­spricht ca. 1,5 auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le erziel­ba­ren Brut­to­mo­nats­ent­gel­ten. Mit die­sem Betrag wird der Stel­len­be­wer­ber ange­mes­sen für den durch die unzu­läs­si­ge Dis­kri­mi­nie­rung – aus­schließ­lich – wegen der (Schwer)Behinderung erlit­te­nen imma­te­ri­el­len Scha­den ent­schä­digt; die­ser Betrag ist zugleich auch erfor­der­lich, aber auch aus­rei­chend, um die not­wen­di­ge abschre­cken­de Wir­kung zu erzie­len. Da es – wie aus­ge­führt – auf ein Ver­schul­den nicht ankommt, kön­nen Gesichts­punk­te, die mit einer etwai­gen Abwe­sen­heit oder einem gerin­gen Grad von Ver­schul­den zusam­men­hän­gen, nicht min­dernd bei der Bemes­sung der Ent­schä­di­gung berück­sich­tigt wer­den. Auf der ande­ren Sei­te sind aber auch kei­ne Umstän­de erkenn­bar, die einen höhe­ren Grad von Ver­schul­den der Arbeit­ge­be­rin bele­gen, wes­halb auch kei­ne Ver­an­las­sung besteht, die Ent­schä­di­gung höher fest­zu­set­zen.

Ange­sichts der erfolg­ten Bemes­sung der Ent­schä­di­gung auf ca. 1,5 auf der Stel­le erziel­ba­re Brut­to­mo­nats­ent­gel­te kommt es auf die Fra­ge, ob die Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG drei Monats­ge­häl­ter nicht über­stei­gen durf­te, weil der Stel­len­be­wer­ber auch bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre, nicht an

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 28. Mai 2020 – 8 AZR 170/​19

  1. vgl. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Asocia?ia Accept] Rn. 63 mwN zur Richt­li­nie 2000/​78/​EG; 22.04.1997 – C‑180/​95 – [Draehm­pa­ehl] Rn. 24, 39 und 40 zur Richt­li­nie 76/​207/​EWG[]
  2. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Asocia?ia Accept] Rn. 63 mwN zur Richt­li­nie 2000/​78/​EG; 22.04.1997 – C‑180/​95 – [Draehm­pa­ehl] Rn. 25 zur Richt­li­nie 76/​207/​EWG; 10.04.1984 – 14/​83 – [von Col­son und Kamann] Rn. 23 f. eben­falls zur Richt­li­nie 76/​207/​EWG; BAG 26.01.2017 – 8 AZR 848/​13, Rn. 161[]
  3. EuGH 22.04.1997 – C‑180/​95 – [Draehm­pa­ehl] Rn. 25 zur Richt­li­nie 76/​207/​EWG; 10.04.1984 – 14/​83 – [von Col­son und Kamann] Rn. 23 f. eben­falls zur Richt­li­nie 76/​207/​EWG; BAG 25.10.2018 – 8 AZR 501/​14, Rn. 111, BAGE 164, 117[]
  4. vgl. etwa EuGH 17.12.2015 – C‑407/​14 – [Arjo­na Cama­cho] Rn. 33 mwN; 11.10.2007 – C‑460/​06 – [Paquay] Rn. 46 mwN; 2.08.1993 – C‑271/​91 – [Mar­shall] Rn. 26, sämt­lich inso­weit über­trag­bar zur Richt­li­nie 76/​207/​EWG[]
  5. EuGH 22.04.1997 – C‑180/​95 – [Draehm­pa­ehl] Rn. 18[]
  6. EuGH 22.04.1997 – C‑180/​95 – [Draehm­pa­ehl] aaO; 8.11.1990 – C-177/​88 – [Dek­ker] Rn. 25[]
  7. BT-Drs. 16/​1780 S. 38[]
  8. ua. BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 56; 22.08.2013 – 8 AZR 563/​12, Rn. 37 mwN; aus­führ­lich 18.03.2010 – 8 AZR 1044/​08, Rn. 36[]
  9. vgl. zur Dar­le­gungs- und Beweis­last BAG 11.08.2016 – 8 AZR 406/​14, Rn. 102[]
  10. vgl. BAG 25.10.2018 – 8 AZR 501/​14, Rn. 110, BAGE 164, 117; 19.08.2010 – 8 AZR 530/​09, Rn. 66 mwN[]
  11. - C‑180/​95 – [Draehm­pa­ehl] zur Richt­li­nie 76/​207/​EWG[][]
  12. vgl. EuGH 22.04.1997 – C‑180/​95 – [Draehm­pa­ehl] Rn. 33 f. zur Richt­li­nie 76/​207/​EWG[]
  13. EuGH 22.04.1997 – C‑180/​95 – [Draehm­pa­ehl] Rn. 34 zur Richt­li­nie 76/​207/​EWG[]
  14. vgl. BT-Drs. 16/​1780 S. 38[]
  15. vgl. etwa BAG 23.01.2020 – 8 AZR 484/​18, Rn. 85; 19.12.2019 – 8 AZR 2/​19, Rn.20; 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 69; 18.03.2010 – 8 AZR 1044/​08, Rn. 39[]
  16. vgl. etwa BT-Drs. 16/​1780 S. 38[]
  17. vgl. etwa BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 69; 18.03.2010 – 8 AZR 1044/​08, Rn. 39; BGH 23.04.2012 – II ZR 163/​10, Rn. 68, BGHZ 193, 110; GMP/­Mül­ler-Glö­ge 9. Aufl. § 73 Rn. 11[]
  18. LAG Nie­der­sach­sen, 16.01.2019 – 14 Sa 246/​18[]
  19. vgl. in die­sem Sin­ne bereits BAG 22.01.2009 – 8 AZR 906/​07, Rn. 78, BAGE 129, 181[]
  20. BAG 23.01.2020 – 8 AZR 484/​18, Rn. 88[]
  21. vgl. BAG 23.01.2020 – 8 AZR 484/​18, Rn. 38 ff.[]