Der ver­meint­lich freie Mit­ar­beit als Arbeit­neh­mer – und der Rück­zah­lungs­an­spruch des Arbeit­ge­bers

Stellt sich ein ver­meint­lich frei­es Dienst­ver­hält­nis im Nach­hin­ein als Arbeits­ver­hält­nis dar, kann in der Regel nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, die für freie Mit­ar­beit ver­ein­bar­te Ver­gü­tung sei der Höhe nach auch für eine Beschäf­ti­gung als Arbeit­neh­mer ver­ab­re­det.

Der ver­meint­lich freie Mit­ar­beit als Arbeit­neh­mer – und der Rück­zah­lungs­an­spruch des Arbeit­ge­bers

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann der Arbeit­ge­ber aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB die Rück­zah­lung über­zahl­ter Hono­ra­re ver­lan­gen, wenn der Arbeit­neh­mer­sta­tus eines ver­meint­lich frei­en Mit­ar­bei­ters rück­wir­kend fest­ge­stellt wird.

Mit einer sol­chen Fest­stel­lung steht zugleich fest, dass der Dienst­ver­pflich­te­te als Arbeit­neh­mer zu ver­gü­ten war und ein Rechts­grund für die Hono­rar­zah­lun­gen nicht bestand, soweit die im Arbeits­ver­hält­nis geschul­de­te Ver­gü­tung nied­ri­ger ist als das für das freie Dienst­ver­hält­nis ver­ein­bar­te Hono­rar.

War anstel­le eines Hono­rars für die Tätig­keit im Arbeits­ver­hält­nis eine nied­ri­ge­re Ver­gü­tung zu zah­len, umfasst der Berei­che­rungs­an­spruch des Arbeit­ge­bers nicht sämt­li­che Hono­rar­zah­lun­gen, son­dern nur die Dif­fe­renz zwi­schen den bei­den Ver­gü­tun­gen. Im Übri­gen ist der Arbeit­neh­mer nicht ohne Rechts­grund berei­chert 1.

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen eines Anspruchs auf Her­aus­ga­be einer unge­recht­fer­tig­ten Berei­che­rung trägt grund­sätz­lich der Anspruch­stel­ler, hier also die Arbeit­ge­be­rin. Dies gilt auch für eine nega­ti­ve Tat­sa­che wie das Feh­len des recht­li­chen Grun­des gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Den Leis­tungs­emp­fän­ger, dh. den Arbeit­neh­mer, trifft aller­dings eine sekun­dä­re Dar­le­gungs­last 2. Der Arbeit­ge­ber muss daher nur den­je­ni­gen Rechts­grund aus­räu­men, der sich aus dem Vor­trag des Leis­tungs­emp­fän­gers ‑des Arbeit­neh­mers- ergibt 3.

Fest­stel­lung des Arbeit­neh­mer­sta­tus[↑]

Ob zwi­schen den Par­tei­en im Streit­zeit­raum kein frei­es Dienst­ver­hält­nis, son­dern ein Arbeits­ver­hält­nis bestan­den hat, ergibt sich nicht aus einem ent­spre­chen­den (rechts­kräf­ti­gen) sozi­al­ge­richt­li­chen Urteil. Gegen­stand des sozi­al­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens ist das Bestehen einer sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäf­ti­gung iSv. § 7 Abs. 1 SGB IV. Das ist gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV nicht­selb­stän­di­ge Arbeit, ins­be­son­de­re in einem Arbeits­ver­hält­nis. Der hier­nach legal defi­nier­te sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Begriff der Beschäf­ti­gung umfasst zwar das Arbeits­ver­hält­nis, ist mit die­sem jedoch nicht voll­kom­men deckungs­gleich 4. Ent­spre­chend kann die sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Bewer­tung einer bestimm­ten Tätig­keit für deren arbeits­recht­li­che Beur­tei­lung kei­ne unein­ge­schränk­te Gel­tung bean­spru­chen 5.

Im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall haben bei­de Par­tei­en jedoch – nach rechts­kräf­ti­gem Abschluss des sozi­al­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens – über­ein­stim­mend vor­ge­tra­gen, der Arbeit­neh­mer sei im Rah­men sei­ner Beschäf­ti­gung bei der Arbeit­ge­be­rin Arbeit­neh­mer gewe­sen. Dar­an anknüp­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, dass es sich bei dem Rechts­ver­hält­nis der Par­tei­en um ein Arbeits­ver­hält­nis han­del­te.

Das Beru­fungs­ge­richt hat aller­dings kon­kre­te Tat­sa­chen, die sei­ne Bewer­tung stüt­zen, nicht expli­zit fest­ge­stellt. Für den Ein­tritt der Bin­dungs­wir­kung des § 559 Abs. 2 ZPO ist es jedoch nicht stets erfor­der­lich, dass die einem Rechts­be­griff zugrun­de lie­gen­den tat­säch­li­chen Umstän­de kon­kret vor­ge­tra­gen und fest­ge­stellt wor­den sind. Die Par­tei­en kön­nen bestimm­te Tat­sa­chen auch durch all­ge­mein geläu­fi­ge, ein­fa­che recht­li­che Aus­drü­cke in den Rechts­streit ein­füh­ren, wenn die­se den Teil­neh­mern des Rechts­ver­kehrs geläu­fig sind und mit ihnen das Vor­lie­gen ent­spre­chen­der tat­säch­li­cher Umstän­de ver­bun­den wird. Die Par­tei­en lösen auf die­se Wei­se eine Erklä­rungs­pflicht der Gegen­sei­te gemäß § 138 Abs. 2 ZPO aus 6. Maß­ge­bend ist allein, ob der Begriff eine sol­che Ein­fach­heit für sich bean­spru­chen kann. Dar­auf, ob die Fest­stel­lung sei­ner Vor­aus­set­zun­gen recht­lich und tat­säch­lich schwie­rig ist, kommt es nicht an 7. Bei Recht­s­tat­sa­chen, dh. recht­li­chen Gege­ben­hei­ten, die durch all­ge­mein geläu­fi­ge Begrif­fe umschrie­ben wer­den, bewirkt das Nicht­be­strei­ten, dass das Gericht von ihrem Vor­lie­gen aus­ge­hen, dh. den Vor­trag als schlüs­sig und nicht beweis­be­dürf­tig anse­hen kann 8.

Nach die­sen Grund­sät­zen ist der Begriff "Arbeits­ver­hält­nis" pro­zess­recht­lich ein ein­fa­cher Rechts­be­griff, der den Teil­neh­mern am Arbeits­le­ben geläu­fig ist. Zwar kön­nen die Vor­aus­set­zun­gen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses im Ein­zel­fall schwie­rig fest­zu­stel­len sein. Dar­auf kommt es jedoch in dem vor­lie­gen­den pro­zes­sua­len Zusam­men­hang nicht an. Maß­ge­bend ist allein, ob der Begriff selbst eine sol­che Ein­fach­heit für sich bean­spru­chen kann. Hin­zu kommt hier, dass die Arbeit­ge­be­rin unter Bezug auf eine zwi­schen den Pro­zess­par­tei­en in einem vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­fah­ren ergan­ge­ne rechts­kräf­ti­ge Ent­schei­dung des Lan­des­so­zi­al­ge­richts zum Bestehen eines Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses iSv. § 7 Abs. 1 SGB IV behaup­tet hat, zwi­schen den Par­tei­en habe ein Arbeits­ver­hält­nis bestan­den. Jeden­falls unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen hät­te der Arbeit­neh­mer, der zuvor das sozi­al­recht­li­che Sta­tus­fest­stel­lungs­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet hat­te, gemäß § 138 Abs. 2 ZPO die Behaup­tung der Klä­ger­sei­te anhand von Tat­sa­chen kon­kret bestrei­ten und dar­le­gen müs­sen, aus wel­chen Grün­den zwi­schen den Par­tei­en zwar ein sozi­al­recht­li­ches Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis, jedoch kein Arbeits­ver­hält­nis bestan­den hat. Da dies nicht erfolgt ist, gilt der Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin zum Bestehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses nach § 138 Abs. 3 ZPO als zuge­stan­den.

Kei­ne sepa­ra­te vor­he­ri­ge Fest­stel­lung

Der Begründ­etheit der Kla­ge steht nicht ent­ge­gen, dass vor Kla­ge­er­he­bung der Arbeit­neh­mer­sta­tus vom Arbeits­ge­richt nicht aus­drück­lich fest­ge­stellt wor­den ist.

Eine gericht­li­che Fest­stel­lung des Arbeit­neh­mer­sta­tus auf Antrag des Mit­ar­bei­ters ist zur Durch­set­zung eines Anspruchs auf Rück­zah­lung über­zahl­ter Hono­ra­re nicht per se erfor­der­lich 9. Das Feh­len eines ent­spre­chen­den Antrags des Arbeit­neh­mers führt im Streit­fall nicht dazu, dass ihm gegen­über dem Rück­zah­lungs­ver­lan­gen der Arbeit­ge­be­rin Ver­trau­ens­schutz zuzu­bil­li­gen wäre 10. Dem steht ent­ge­gen, dass der Arbeit­neh­mer selbst nach der Kün­di­gung des Rechts­ver­hält­nis­ses mit der Arbeit­ge­be­rin ein sozi­al­recht­li­ches Sta­tus­fest­stel­lungs­ver­fah­ren gemäß § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV ein­ge­lei­tet hat. An dem nach­fol­gen­den gericht­li­chen Ver­fah­ren, mit dem sich die Arbeit­ge­be­rin gegen eine Ein­ord­nung des Rechts­ver­hält­nis­ses als sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­ches Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis gewandt hat, hat er sich aktiv betei­ligt und sei­nen Sta­tus als frei­er Mit­ar­bei­ter für die Zeit der gesam­ten Beschäf­ti­gungs­dau­er aus­drück­lich in Abre­de gestellt. Jeden­falls bei die­ser Sach­la­ge muss­te der Arbeit­neh­mer damit rech­nen, dass die Arbeit­ge­be­rin sich im Anschluss an die sozi­al­ge­richt­li­che Fest­stel­lung eines sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses dor­ti­ge Fest­stel­lun­gen, wel­che die Annah­me eines Arbeits­ver­hält­nis­ses stüt­zen, zu eigen macht und in ver­gü­tungs­recht­li­cher Hin­sicht die Rück­ab­wick­lung des Rechts­ver­hält­nis­ses als Arbeits­ver­hält­nis betreibt.

Die ver­ein­bar­te Hono­rar- bzw. Gehalts­hö­he[↑]

Ein Rechts­grund für die Hono­rar­zah­lun­gen ergibt sich ent­ge­gen der in der Vor­in­stanz vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg ver­tre­te­nen Auf­fas­sung 11 nicht aus den getrof­fe­nen ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en. Ohne das Vor­lie­gen beson­de­rer Anhalts­punk­te, an denen es im Streit­fall fehlt, durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht anneh­men, das zwi­schen den Par­tei­en für das ver­meint­lich freie Dienst­ver­hält­nis ver­ein­bar­te Stun­den­ho­no­rar sei auch in dem tat­säch­lich bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en als Brut­to­ar­beits­ent­gelt maß­geb­lich.

Legen die Par­tei­en ihrer Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung eine unrich­ti­ge recht­li­che Beur­tei­lung dar­über zugrun­de, ob die Diens­te abhän­gig oder selb­stän­dig erbracht wer­den, bedarf es der Aus­le­gung, ob die Ver­gü­tung unab­hän­gig von der recht­li­chen Ein­ord­nung des bestehen­den Ver­trags geschul­det oder gera­de an die­se geknüpft ist 12. Maß­ge­bend ist der erklär­te Par­tei­wil­le, wie er nach den Umstän­den des kon­kre­ten Falls aus der Sicht des Erklä­rungs­emp­fän­gers zum Aus­druck kommt (§§ 133, 157 BGB). Für die Beur­tei­lung, was die Par­tei­en red­li­cher­wei­se ver­ein­bart hät­ten, ist eben­so wie für die Fest­stel­lung des gewöhn­lich nicht aus­drück­lich geäu­ßer­ten Wil­lens die spe­zi­fi­sche Fall­ge­stal­tung ent­schei­dend 13. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ver­kannt. Sei­ne Annah­me, Vor­aus­set­zung eines Rück­for­de­rungs­an­spruchs sei, dass bei dem Dienst­be­rech­tig­ten unter­schied­li­che Ver­gü­tungs­ord­nun­gen für freie Mit­ar­bei­ter und Arbeit­neh­mer bestehen, greift zu kurz und ver­liert die gebo­te­ne Aus­le­gung der getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen aus dem Blick.

Rich­tig ist zwar, dass dann, wenn wie etwa bei Rund­funk­an­stal­ten, beim Dienst­be­rech­tig­ten unter­schied­li­che Ver­gü­tungs­ord­nun­gen für Arbeit­neh­mer und freie Mit­ar­bei­ter bestehen, regel­mä­ßig anzu­neh­men ist, dass die Par­tei­en die Ver­gü­tung des Dienst­ver­pflich­te­ten der ihrer Auf­fas­sung nach zutref­fen­den Ver­gü­tungs­ord­nung ent­neh­men wol­len. Es fehlt dann an einer Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung für das in Wahr­heit vor­lie­gen­de Rechts­ver­hält­nis 13.

Aber auch dann, wenn es an sol­chen unter­schied­li­chen Ver­gü­tungs­ord­nun­gen fehlt, kann eine für freie Mit­ar­bei­ter aus­drück­lich getrof­fe­ne Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung nicht ohne Wei­te­res auch im Arbeits­ver­hält­nis als maß­geb­lich ange­se­hen wer­den. Andern­falls blie­be außer Acht, dass die Ver­gü­tung von Per­so­nen, die im Rah­men eines Dienst­ver­trags selb­stän­di­ge Tätig­kei­ten erbrin­gen, typi­scher­wei­se zugleich Risi­ken abde­cken soll, die der freie Mit­ar­bei­ter anders als ein Arbeit­neh­mer selbst trägt. Das betrifft nicht nur Risi­ken, gegen die Arbeit­neh­mer durch die gesetz­li­che Sozi­al­ver­si­che­rung abge­si­chert sind. Freie Mit­ar­bei­ter müs­sen zudem in Rech­nung stel­len, dass sie von Geset­zes wegen gegen den Ver­lust des Ver­gü­tungs­an­spruchs bei Arbeits­aus­fäl­len deut­lich weni­ger geschützt sind als Arbeit­neh­mer. So haben sie bspw. kei­nen Anspruch auf bezahl­ten Min­dest­ur­laub, sofern nicht die Vor­aus­set­zun­gen des § 2 Satz 2 BUr­lG vor­lie­gen, Fei­er­tags­ver­gü­tung sowie – außer­halb von § 616 BGB – auf Fort­zah­lung der Ver­gü­tung im Krank­heits­fall und Ver­gü­tung in den Fäl­len des § 615 Satz 3 BGB. Außer­dem fin­den auf freie Mit­ar­bei­ter eine Viel­zahl von Arbeit­neh­mer­schutz­be­stim­mun­gen, etwa das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz, kei­ne Anwen­dung und kom­men ihnen die Grund­sät­ze der beschränk­ten Arbeit­neh­mer­haf­tung mit den damit ver­bun­de­nen Pri­vi­le­gie­run­gen nicht zugu­te 14. Es kommt hin­zu, dass bei frei­en Dienst­ver­trä­gen die Ver­gü­tung meist – wie im Streit­fall – als "Hono­rar" oder ähn­lich bezeich­net wird und der Ver­trag häu­fig Rege­lun­gen über die Abfüh­rung der Umsatz­steu­er ent­hält.

Vor die­sem Hin­ter­grund muss dem Mit­ar­bei­ter regel­mä­ßig klar sein, dass er die für ein frei­es Dienst­ver­hält­nis ver­ein­bar­te Ver­gü­tung nicht als Brut­to­ar­beits­ent­gelt bean­spru­chen kann, falls sich das Rechts­ver­hält­nis in Wahr­heit als Arbeits­ver­hält­nis dar­stellt. Nur in Aus­nah­me­fäl­len, für deren Ein­grei­fen es beson­de­rer; vom Arbeit­neh­mer dar­zu­le­gen­der Anhalts­punk­te bedarf, wird des­halb eine kon­sti­tu­ti­ve, auf die Zah­lung eines Stun­den­ho­no­rars gerich­te­te Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung für freie Mit­ar­beit dahin aus­zu­le­gen sein, dass sie unab­hän­gig von der Rechts­na­tur des ver­ein­bar­ten Rechts­ver­hält­nis Gül­tig­keit haben soll 15. Fehlt es an sol­chen Umstän­den und lässt sich durch ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung die Höhe der Ver­gü­tung nicht zwei­fels­frei bestim­men, führt dies zur Anwen­dung von § 612 Abs. 2 BGB und damit zu einem Anspruch auf die übli­che Ver­gü­tung 16.

Dem BAG-Urteil vom 21.11.2001 17 ist nichts Gegen­tei­li­ges zu ent­neh­men. Die Ent­schei­dung bezieht sich auf Beschäf­tig­te im öffent­li­chen Dienst, kon­kret eine Leh­re­rin an einer städ­ti­schen Volks­hoch­schu­le. Für die­sen Per­so­nen­kreis hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bereits aus der Unüb­lich­keit einer Pau­schal­ver­gü­tung bei Bestehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses abge­lei­tet, die Ver­ein­ba­rung eines Stun­den­ho­no­rars kön­ne bei irr­tüm­li­cher Behand­lung des Rechts­ver­hält­nis­ses als frei­es Dienst­ver­hält­nis nicht auch für das in Wahr­heit bestehen­de Arbeits­ver­hält­nis als ver­bind­lich ange­se­hen wer­den. Soweit es in der Ent­schei­dung obiter heißt, "… inso­fern mag es außer­halb des öffent­li­chen Diens­tes anders lie­gen und wird sich viel­fach die ver­ein­bar­te Ver­gü­tung unab­hän­gig von der recht­li­chen Qua­li­fi­zie­rung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses als für die Ver­gan­gen­heit und sogar für die Zukunft maß­geb­lich erwei­sen", ist damit nicht gesagt, dass es für eine sol­che Schluss­fol­ge­rung beson­de­rer Anhalts­punk­te nicht bedürf­te. Soll­ten die Aus­füh­run­gen anders zu ver­ste­hen sein, hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt dar­an nicht fest.

Rück­zah­lungs­an­spruch des Arbeit­ge­bers[↑]

Danach hat die Arbeit­ge­be­rin dem Grun­de nach einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Her­aus­ga­be der über­zahl­ten Ver­gü­tung, wenn sie ‑wie hier- schlüs­sig dar­ge­legt hat, dass sie dem Arbeit­neh­mer ohne recht­li­chen Grund Hono­ra­re gezahlt hat, ohne hier­zu ver­pflich­tet gewe­sen zu sein.

Der Arbeit­neh­mer hat nach objek­ti­ver Rechts­la­ge sei­ne Diens­te nicht als Selb­stän­di­ger gegen Zah­lung der ver­ein­bar­ten Hono­ra­re geleis­tet, son­dern im Rah­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses. Die von der Arbeit­ge­be­rin erbrach­ten Hono­rar­zah­lun­gen konn­te der Arbeit­neh­mer nach den Dar­le­gun­gen der Arbeit­ge­be­rin in einem Arbeits­ver­hält­nis nicht bean­spru­chen. Hier­von aus­ge­hend war es Sache des Arbeit­neh­mers im Rah­men der ihn tref­fen­den sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last Umstän­de vor­zu­tra­gen, aus denen sich ergibt, dass die für die selb­stän­di­ge Tätig­keit ver­ein­bar­te Ver­gü­tung nach dem Wil­len der Par­tei­en auch in einem Arbeits­ver­hält­nis gel­ten soll­te. Er hät­te des­halb zumin­dest Indi­z­tat­sa­chen dar­le­gen müs­sen, die sei­ne Behaup­tung stüt­zen.

Die­ser Anfor­de­rung genügt das Vor­brin­gen des Arbeit­neh­mers nicht. Er hat kei­nen Vor­trag dazu geleis­tet, nach wel­chen Kri­te­ri­en die ver­ein­bar­te Ver­gü­tung der Höhe nach bemes­sen wur­de oder auf­grund wel­cher sons­ti­gen Umstän­de die Annah­me berech­tigt sein soll, die indi­vi­du­ell getrof­fe­nen Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­run­gen sei­en von sei­nem Sta­tus als ver­meint­lich frei­er Mit­ar­bei­ter unab­hän­gig. Viel­mehr lie­gen mit der Ver­ein­ba­rung eines pau­scha­len Stun­den­ho­no­rars zzgl. Mehr­wert­steu­er Umstän­de vor, die in die gegen­tei­li­ge Rich­tung wei­sen. Die­se Annah­me wird noch ver­stärkt durch die Höhe des zuletzt ver­ein­bar­ten Hono­rars von 60, 00 Euro "je ange­fal­le­ner Stun­de", das nach dem unwi­der­spro­che­nen Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin mehr als das Dop­pel­te über dem Satz der Ver­gü­tung lag, die Arbeit­neh­mer nach der höchs­ten Ent­gelt­grup­pe des für ihr Unter­neh­men abge­schlos­se­nen Haus­ta­rif­ver­trags bean­spru­chen konn­ten. Die Indi­zwir­kung die­ser Tat­sa­chen wird auch nicht durch die Behaup­tung des Arbeit­neh­mers ent­kräf­tet, die Arbeit­ge­be­rin habe Soft­ware­un­ter­neh­men, die sie ua. im Fall sei­ner Abwe­sen­heit beauf­tragt habe, noch weit­aus höhe­re Stun­den­sät­ze gezahlt. Das ist ledig­lich Aus­druck des von die­sen Unter­neh­men kal­ku­lier­ten Auf­wands der beauf­trag­ten selb­stän­di­gen Tätig­kei­ten.

Kei­ne Stö­rung der Geschäfts­grund­la­ge[↑]

Der Berei­che­rungs­an­spruch der Arbeit­ge­be­rin ist nicht wegen eines etwai­gen Vor­rangs der Ver­trags­an­pas­sung wegen Stö­rung der Geschäfts­grund­la­ge (§ 313 BGB) aus­ge­schlos­sen. Die (ergän­zen­de) Ver­trags­aus­le­gung geht inso­weit vor 18. Maß­geb­lich sind dann die sich hier­aus erge­ben­den Rechts­fol­gen 19.

Kennt­nis des Arbeit­ge­bers?[↑]

Der Berei­che­rungs­an­spruch der Arbeit­ge­be­rin aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ist eben­so wenig nach § 814 BGB aus­ge­schlos­sen.

Nach § 814 BGB kann das zum Zwe­cke der Erfül­lung einer Ver­bind­lich­keit Geleis­te­te nicht zurück­ge­for­dert wer­den, wenn der Leis­ten­de gewusst hat, dass er zur Leis­tung nicht ver­pflich­tet war. Erfor­der­lich ist die posi­ti­ve Kennt­nis der Rechts­la­ge im Zeit­punkt der Leis­tung 20. Nicht aus­rei­chend ist die Kennt­nis der Tat­sa­chen, aus denen sich das Feh­len einer recht­li­chen Ver­pflich­tung ergibt. Der Leis­ten­de muss wis­sen, dass er nach der Rechts­la­ge nichts schul­det. Er hat aus den ihm bekann­ten Tat­sa­chen auch eine im Ergeb­nis zutref­fen­de recht­li­che Schluss­fol­ge­rung zu zie­hen, wobei aller­dings eine ent­spre­chen­de "Par­al­lel­wer­tung in der Lai­en­sphä­re" genügt 21. Für die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 814 BGB ist der Leis­tungs­emp­fän­ger dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig 22.

Dafür, dass die Arbeit­ge­be­rin die Hono­rar­zah­lun­gen in die­sem Sin­ne in Kennt­nis der Nicht­schuld vor­ge­nom­men hät­te, erga­ben sich im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall aus dem bis­he­ri­gen Vor­brin­gen des dar­le­gungs- und beweis­pflich­ti­gen Arbeit­neh­mer kei­ne Anhalts­punk­te. Sei­ne Aus­füh­run­gen las­sen allen­falls den Schluss zu, dass die Arbeit­ge­be­rin hin­sicht­lich der Ein­ord­nung des Rechts­ver­hält­nis­ses als frei­es Dienst­ver­hält­nis Zwei­fel heg­te. Dies führt aber nicht zur Anwen­dung von § 814 BGB. Selbst wenn die Unkennt­nis der Arbeit­ge­be­rin von der zutref­fen­den Rechts­la­ge auf gro­ber Fahr­läs­sig­keit beruht hät­te, schlös­se das den Rück­for­de­rungs­an­spruch nicht aus 23.

Höhe der Arbeits­ver­gü­tung[↑]

Die Par­tei­en haben über die Höhe der von der Arbeit­ge­be­rin geschul­de­ten Arbeits­ver­gü­tung kei­ne Ver­ein­ba­rung getrof­fen. Da die Arbeit des Arbeit­neh­mers nach § 612 Abs. 1 BGB jedoch von der Arbeit­ge­be­rin nur gegen Ver­gü­tung zu erwar­ten war, ist nach § 612 Abs. 2 BGB die übli­che Brut­to­ar­beits­ver­gü­tung in Ansatz zu brin­gen. Die dafür erfor­der­li­chen Fest­stel­lun­gen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt im vor­lie­gen­den Fall bis­her nicht getrof­fen und wird es nach­zu­ho­len haben. Das ist auch nicht des­halb ent­behr­lich, weil das bis­he­ri­ge Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin zum Umfang des im Rah­men eines Berei­che­rungs­aus­gleichs in Ansatz zu brin­gen­den Sal­dos unschlüs­sig ist und die Vor­in­stan­zen sie hier­auf nicht hin­ge­wie­sen haben.

Die Arbeit­ge­be­rin hat in den Vor­in­stan­zen ledig­lich vor­ge­tra­gen, wel­che Brut­to­ar­beits­ver­gü­tung dem Arbeit­neh­mer ihrer Auf­fas­sung nach gemäß § 612 Abs. 2 BGB zustün­de. Dabei hat sie einen von dem Arbeit­neh­mer bestrit­te­nen Arbeits­ent­gelt­an­spruch zugrun­de gelegt, der sich aus einer Aus­kunft aus dem Por­tal der Bun­des­agen­tur für Arbeit "Lohn­spie­gel" ergibt. Das reicht zur Dar­le­gung ihres Rück­zah­lungs­ver­lan­gens nicht aus. Auch wenn der Arbeit­neh­mer ledig­lich die im Arbeits­ver­hält­nis übli­che Ver­gü­tung bean­spru­chen kann, muss sich der Arbeit­ge­ber im Rah­men von § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht nur die­se Ver­gü­tung, son­dern auch die hier­auf ent­fal­len­den Arbeit­ge­ber­an­tei­le am Gesamt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag anrech­nen las­sen 24. Die Arbeit­ge­be­rin hat die von ihr zu tra­gen­den und an die Ein­zugs­stel­le abge­führ­ten Antei­le am Gesamt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag auf der Basis der auf­ge­zeig­ten Berech­nung des Brut­to­ar­beits­ver­diens­tes in den Vor­in­stan­zen mit 6.007, 25 Euro bezif­fert. Ein Berei­che­rungs­an­spruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB kommt von vor­ne­her­ein nur in dem Umfang in Betracht, wie die Sum­me bei­der Posi­tio­nen – Brut­to­ar­beits­ver­dienst zzgl. Arbeit­ge­ber­an­tei­le am Gesamt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag – gegen­über den geleis­te­ten Hono­ra­ren einen Sal­do zuguns­ten des Arbeit­ge­bers ergibt. Ein Anspruch auf Erstat­tung geleis­te­ter Arbeit­ge­ber­an­tei­le zur gesetz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung steht der Arbeit­ge­be­rin nicht zu. Die­sen muss der Arbeit­ge­ber kraft Geset­zes selbst tra­gen 25. Ein Sach­ver­halt, der zivil­recht­li­che Scha­dens­er­satz­an­sprü­che, ins­be­son­de­re aus vor­sätz­li­cher sit­ten­wid­ri­ger Schä­di­gung iSv. § 826 BGB, begrün­den könn­te, liegt aus­ge­hend von dem eige­nen Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin offen­sicht­lich nicht vor.

Da die Arbeit­ge­be­rin erkenn­bar die Unschlüs­sig­keit ihres Begeh­rens in der Höhe über­se­hen hat und ihr in den Vor­in­stan­zen kein ent­spre­chen­der Hin­weis nach § 139 Abs. 2 ZPO erteilt wur­de, muss ihr nach Zurück­ver­wei­sung Gele­gen­heit zu ergän­zen­dem Sach­vor­trag gege­ben wer­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird des­halb zunächst her­aus­zu­ar­bei­ten haben, wel­ches Vor­brin­gen der Par­tei­en zur Bemes­sung der übli­chen Ver­gü­tung strei­tig oder unstrei­tig ist. Gege­be­nen­falls wird es auf geeig­ne­ten Sach­vor­trag der Par­tei­en, ins­be­son­de­re zu den kon­kre­ten Arbeits­auf­ga­ben des Arbeit­neh­mers im Rah­men der jeweils ver­ein­bar­ten Tätig­kei­ten hin­zu­wir­ken haben. Soll­te sich danach die übli­che Ver­gü­tung nicht auf der Grund­la­ge der von der Arbeit­ge­be­rin bezeich­ne­ten all­ge­mein zugäng­li­chen Quel­len fest­stel­len las­sen, wird es ein Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ein­zu­ho­len haben. Im Anschluss und ggf. nach wei­te­rem Sach­vor­trag der Par­tei­en wird es die­se dar­auf hin­zu­wei­sen haben, von wel­cher übli­chen Ver­gü­tung es aus­geht. Soweit die sich dar­aus für den Streit­zeit­raum berech­nen­de Gesamt­ver­gü­tung nied­ri­ger ist als die geleis­te­ten Hono­ra­re, wird es der Arbeit­ge­be­rin die Mög­lich­keit zu geben haben, ihr Rück­zah­lungs­ver­lan­gen hin­sicht­lich ein­zu­rech­nen­der Arbeit­ge­ber­an­tei­le am Gesamt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag zu sub­stan­ti­ie­ren, ins­be­son­de­re vor­zu­tra­gen, nach wel­chen Pro­zent­sät­zen die­se für wel­che Zeit­räu­me zu bemes­sen sind. Soll­te sich aus der Bestim­mung der übli­chen Ver­gü­tung ein gerin­ge­rer Gesamt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag erge­ben als bis­lang von der Arbeit­ge­be­rin für den Zeit­raum Dezem­ber 2004 bis März 2009 (12.183,33 €) errech­net, könn­ten in Bezug auf über­zahl­te Arbeit­neh­mer­bei­trä­ge zur Sozi­al­ver­si­che­rung Rück­for­de­rungs­an­sprü­che der Arbeit­ge­be­rin gegen den Arbeit­neh­mer in Betracht kom­men. Dabei müss­te die Arbeit­ge­be­rin die hier­zu von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze in den Blick neh­men 26.

Ent­rei­che­rung des Arbeit­neh­mers[↑]

Im vor­lie­gen­den Streit­fall ist zwi­schen den Par­tei­en des Wei­te­ren umstrit­ten, ob der Arbeit­neh­mer iSv. § 818 Abs. 3 BGB ent­rei­chert ist. Fest­stel­lun­gen dazu hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt bis­her nicht getrof­fen und wird es ggf. nach­zu­ho­len haben. Auf der Grund­la­ge des bis­he­ri­gen Par­tei­vor­brin­gens kann jeden­falls nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass es sich um gleich­blei­bend gerin­ge Über­zah­lun­gen gehan­delt hät­te und des­halb die Mög­lich­keit eines Bewei­ses des ers­ten Anscheins für den Weg­fall der Berei­che­rung bestün­de 27.

Ver­jäh­rung[↑]

Der Anspruch ist im vor­lie­gen­den Fall nicht ver­jährt. Die streit­ge­gen­ständ­li­chen Ansprü­che aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB unter­lie­gen der regel­mä­ßi­gen Ver­jäh­rungs­frist von drei Jah­ren nach § 195 BGB.

Für den Beginn der regel­mä­ßi­gen Ver­jäh­rung kommt es nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zwar grund­sätz­lich dar­auf an, dass der Gläu­bi­ger von den den Anspruch begrün­den­den Umstän­den und der Per­son des Schuld­ners Kennt­nis erlangt oder ohne gro­be Fahr­läs­sig­keit erlan­gen müss­te. Etwas ande­res gilt jedoch, wenn und solan­ge dem Gläu­bi­ger die Erhe­bung einer die Ver­jäh­rung hem­men­den Kla­ge (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) unzu­mut­bar war 28.

In Fäl­len der vor­lie­gen­den Art kann der Arbeit­ge­ber die Über­zah­lung in der Regel erst im Zeit­punkt der rechts­be­stän­di­gen gericht­li­chen Fest­stel­lung oder außer­ge­richt­li­chen Klä­rung des Arbeit­neh­mer­sta­tus erken­nen. Erst ab die­sem Zeit­punkt kann von ihm erwar­tet wer­den, dass er sei­ne Ansprü­che wegen Über­zah­lung gel­tend macht. Eine frü­he­re Inan­spruch­nah­me des Mit­ar­bei­ters ist nicht zumut­bar, weil vom Arbeit­ge­ber ein wider­sprüch­li­ches Ver­hal­ten ver­langt wür­de 29.

Dar­an gemes­sen war der Arbeit­ge­be­rin die Kla­ge­er­he­bung zur Hem­mung der Ver­jäh­rung ihrer Rück­zah­lungs­an­sprü­che jeden­falls bis zur Rechts­kraft der Ent­schei­dung des Lan­des­so­zi­al­ge­richts über das Bestehen eines sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses unzu­mut­bar. Im dor­ti­gen Ver­fah­ren hat die Arbeit­ge­be­rin gel­tend gemacht, der Arbeit­neh­mer habe zu ihr in einem frei­en, sei­ne Selb­stän­dig­keit begrün­den­den Dienst­ver­hält­nis gestan­den. Zu die­sem Vor­brin­gen brauch­te sie sich nicht durch eine gericht­li­che Gel­tend­ma­chung von Ansprü­chen in Wider­spruch zu set­zen, die ihr nach ihrem Dafür­hal­ten bei Bestehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zuste­hen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 26. Juni 2019 – 5 AZR 178/​18

  1. BAG 9.02.2005 – 5 AZR 175/​04, zu III 1 a der Grün­de; 29.05.2002 – 5 AZR 680/​00, zu I 1 a der Grün­de, BAGE 101, 247[]
  2. BAG 8.11.2017 – 5 AZR 11/​17, Rn. 16, BAGE 161, 33[]
  3. BGH 28.07.2015 – XI ZR 434/​14, Rn. 21 mwN, BGHZ 206, 305[]
  4. BSG 17.10.1990 – 11 BAr 39/​90; vgl. statt vie­ler auch: Stäb­ler in Kraus­kopf Stand Juni 2019 SGB IV § 7 Rn. 6; Sege­brecht in Schlegel/​Voelzke juris­PK-SGB IV 3. Aufl. § 7 Abs. 1 SGB IV Rn. 58, jeweils mwN[]
  5. BSG 17.10.1990 – 11 BAr 39/​90[]
  6. BAG 6.11.2007 – 1 AZR 862/​06, Rn. 13, BAGE 124, 323, zum Begriff "Betriebs­über­gang"[]
  7. BAG 14.11.2007 – 4 AZR 861/​06, Rn. 28 f., zum Begriff "Betriebs­über­gang"; BGH 14.03.1997 – V ZR 9/​96BGHZ 135, 92, zum Begriff "Rechts­nach­fol­ge"; mit Blick auf den Begriff "Betriebs­über­gang" zwei­felnd jüngst jedoch BAG 28.02.2019 – 8 AZR 201/​18, Rn. 35 ff.[]
  8. Zöller/​Greger ZPO 32. Aufl. § 138 Rn. 11a[]
  9. BAG 8.11.2006 – 5 AZR 706/​05, Rn. 40, BAGE 120, 104[]
  10. zu den Vor­aus­set­zun­gen vgl. BAG 8.11.2006 – 5 AZR 706/​05, Rn. 37, aaO[]
  11. LAG Baden-Würt­tem­berg 30.10.2017 – 11 Sa 66/​16[]
  12. Rei­ne­cke RdA 2001, 357, 363[]
  13. BAG 12.01.2005 – 5 AZR 144/​04, Rn. 26 mwN[][]
  14. BGH 7.10.1969 – VI ZR 223/​67, zu II 2 b aa der Grün­de; Schaub ArbR-HdB/­Linck 17. Aufl. § 59 Rn. 31; Staudinger/​Richardi/​Fischinger BGB (2019) § 619a Rn. 69; ErfK/​Preis 19. Aufl. BGB § 619a Rn.19[]
  15. vgl. Rei­ne­cke RdA 2001, 357, 363[]
  16. vgl. BAG 5.07.2000 – 5 AZR 888/​98, zu B III der Grün­de mwN; Rei­ne­cke RdA 2001, 357, 363[]
  17. BAG 21.11.2001 – 5 AZR 87/​00, zu II 1 b aa der Grün­de, BAGE 100, 1[]
  18. BGH 24.01.2008 – III ZR 79/​07, Rn. 12[]
  19. Beck­OK BGB/​Lorenz 50. Ed. BGB § 313 Rn. 15[]
  20. Münch­Komm-BGB/­Schwab 7. Aufl. BGB § 814 Rn. 16[]
  21. BAG 13.10.2010 – 5 AZR 648/​09, Rn. 14 mwN, BAGE 136, 54[]
  22. BAG 9.02.2005 – 5 AZR 175/​04, zu III 2 a der Grün­de; Münch­Komm-BGB/­Schwab 7. Aufl. BGB § 814 Rn. 23[]
  23. BAG 8.11.2006 – 5 AZR 706/​05, Rn. 34, BAGE 120, 104[]
  24. BAG 9.02.2005 – 5 AZR 175/​04, zu III 3 d der Grün­de[]
  25. vgl. BAG 27.04.1995 – 8 AZR 382/​94, zu B 1 der Grün­de; 14.01.1988 – 8 AZR 238/​85, zu II 1 der Grün­de, BAGE 57, 192[]
  26. dazu BAG 8.11.2017 – 5 AZR 11/​17, Rn. 12 mwN, BAGE 161, 33[]
  27. zu den Vor­aus­set­zun­gen vgl. BAG 9.02.2005 – 5 AZR 175/​04, zu III 4 a bb der Grün­de mwN[]
  28. st. Rspr., zB BAG 24.09.2014 – 5 AZR 593/​12, Rn. 36, BAGE 149, 169; 13.03.2013 – 5 AZR 424/​12, Rn. 25 mwN, BAGE 144, 322[]
  29. vgl. BAG 29.05.2002 – 5 AZR 680/​00, zu I 2 d der Grün­de, BAGE 101, 247, inso­weit zur Gel­tend­ma­chung im Sin­ne einer tarif­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung[]